四、日本及其他各國（地區）法的評析與借鑒

（一）日本及其他各國（地區）法的評析

1．商法總則上的營業轉讓概念

由以上對日本法、德國法、法國法、意大利法、中國臺灣地區的有關規定以及美國法的考察可知，以營業財產的構成為標準，世界上關于營業概念的界定大致分為兩類，一類為德日模式，另一類為法國模式，美國法、意大利法以及中國臺灣地區的有關規定比較靠近德日模式。

無論是德日模式，還是法國模式，在認為營業為有機的、組織化的整體性財產方面趨向于一致，但兩者在具體的營業財產構成上存在著以下若干不同之處：

第一，法國模式將債權債務排除在商事營業資產之外，而德日模式的營業財產原則上包括債權債務，但當事人可自由排除特定的債權債務。顯然，法國模式這樣的理論構成對營業上債權人的保護不利，再加之有些合同對經營者有用，且為企業的繼續存在所必需，故債權債務被排除在外的原則將導致債權人利益的受損、效率的破壞，并且有害于企業維持原則。

第二，法國模式較重視營業財產的具體構成，而德日模式并不十分重視營業財產的具體構成，而著重從整體上強調營業財產的有機性及組織性，即只要構成了有機整體性的財產，就可認定為營業，而不關注某一項財產是否包含于其中。法國法對營業財產具體構成的重視主要體現在兩個方面：其一，認為顧客名單對于營業財產不可缺少。其二，認為營業財產不包括不動產?？墒?，顧客群雖然對于商事營業資產不可缺少，但也最容易消失，有關商業營業資產的理論之所以有含糊不清之處，蓋源于此。正因為顧客群的不確定性，法律不易為其穩定提供有效保障。而且，根據營業性質及行業的不同，對于顧客群的要求也不一樣，有些營業即使暫時缺少顧客群，只要該營業財產是有機的組織性財產，也是能夠在未來爭取到顧客群的。因此，顧客名單并非為營業財產必要的構成要素。至于上述營業財產不包括不動產，其實質性理由僅在于：如包括不動產，則完成一個商事營業資產的買賣須進行兩個登記，并產生不動產上的優先債權人與商事營業資產優先債權人之間的沖突?？墒?，即使商事營業資產不包括不動產，完成商事營業資產的買賣實際上也同樣須另進行不動產的登記，更何況被包括在營業資產范圍之內的專利權、商標權也同樣須進行登記或備案。而在不動產上擁有優先權的債權人的法律地位也并不一定會因為不動產是否包括在商事營業資產之內而有多少實質性差異，這歸根結底取決于合理的私人安排。而且，這種利益沖突只存在于商事營業資產被抵押的情形。因此，筆者認為，德國法與日本法并不重視營業財產的具體構成，而著重于營業財產的有機性與組織性的做法則更能把握營業概念的實質。

第三，法國法認為商事營業資產為動產，而德國法及日本法卻幾乎不考慮商事營業資產的財產性質。筆者認為造成這一差異的主要原因為法國法要求買賣商事營業資產必須進行登記。因為，如要求買賣商事營業資產必須進行登記，就有必要將其定性為不動產或動產，而如將其定性為動產，就可順理成章地排除商事營業資產中的不動產?？墒?，即使在法國，無論是將其定性為動產，還是不動產，既無強有力的理由與根據，也無實際意義。

綜上所述，法國模式的營業概念因過分強調單個財產（如顧客群）對于營業的重要性，且將不動產及債權債務排除在營業財產之外，割裂了營業的有機整體性，沒有從根本上把握營業及營業轉讓的本質，其理論體系并不十分完善與妥當。而德日模式上的營業概念則更強調整體，在理論上顯得更加合理與完美。不過，概念的完美并不一定意味著在處理具體問題上的合理與妥當。即使是將債權債務納入營業財產范疇的德日模式，因當事人可自由排除特定的債權債務，故基于其營業概念而構筑的債權債務人保護體系也難言完善。而法國模式則在采納新的企業法律概念的基礎上，通過制定營業資產買賣的登記制度、設置一些例外規定（如關于勞動合同、保險合同、出版合同和租賃合同等與商事營業資產一起轉移的規定）等方式維護債權債務人的利益，從而有效地彌補了以上理論上的缺陷。雖然如此，筆者仍認為，德日模式的營業概念相對更完備、更直接明了，基于該概念建立的調整當事人利益沖突的規則體系也相對妥善；而基于法國模式的法律體系則多少顯得有些迂回曲折與難以理解，而建立營業資產買賣的登記制度、制定關于合同轉讓以及債權人保護的例外規定，無疑會增加更多的行政負擔、占用更多的立法資源，且不便于營業轉讓的快捷進行。

2．其他法上的營業轉讓概念

雖然德國、日本在調整轉讓當事人間的利益沖突方面及商法總則中均使用了營業的概念，但在維護公司股東利益方面即公司法上，則采用了不同的方式。日本繼續沿用商法總則中的營業概念，而德國則以公司財產的概念取而代之，中國臺灣地區的有關規定則采用綜合這兩者的方法。

由于公司制企業構成上的復雜性，相較于商法總則上的營業轉讓，判斷是否構成公司法上的營業轉讓需考慮更多主體的利益。日本的做法是將需股東大會決議的轉讓限定為營業的轉讓，并將此處的營業轉讓理解為轉讓作為有機的整體而發揮功能的組織性財產，這樣既可維護經營效率與股東保護之間的平衡，又可兼顧第三人的利益。而如使用公司財產的概念，似有擴大股東大會決議范圍之虞，從而既有可能影響公司的效率，又有可能損害交易安全。德國法將決議的范圍限定為公司的全部資產似可解決這一問題，但同時又有可能漏掉營業的重要部分的轉讓。而中國臺灣地區的有關規定則在營業之外又加入了財產的概念，這易造成擴大需股東決議的營業轉讓范圍的結果。因此，日本法的規定以及對于營業轉讓概念的理解應較為妥當。

日本反壟斷法使用的也為營業轉讓，但同時也將營業上的固定資產的全部或重要部分的受讓納入規制范圍。這樣一來，營業轉讓概念在反壟斷法上則不具有較多實質性的意義，因為判斷是否作為反壟斷審查的對象是以該交易是否帶來壟斷的結果為標準進行的，而不論其是否構成私法意義上的營業轉讓。不過，營業轉讓的概念在判斷是否成為申報的對象上仍具有一定程度的意義，因為這樣規定可將不構成營業轉讓的單純財產轉讓排除在申報對象之外，從而可提高司法的效率。這個判斷標準通常被認為是該轉讓的對象作為一個經營單位而可發揮功能的形態，故在這一點上，反壟斷法上的營業轉讓概念與商法總則及公司法上的營業轉讓概念其實是共通的。而臺灣“公平交易法”則規定為“全部或主要部分之營業或財產”，與以上論述同理，既然規定了“財產”，那么，“營業”的概念如何將變得并不重要。

（二）我國法的現狀及借鑒

1．我國現行法的規定

我國民商基本法（如《民法通則》、《物權法》、《合同法》、《公司法》等）并沒有對營業及營業轉讓的概念進行一般性的定義，當然就更不存在關于營業轉讓的基本制度。可一些單行法卻在使用營業轉讓的用語并對其進行規制，如《企業破產法》第69條中的“營業的轉讓”及《反壟斷法》第48條的“轉讓營業”，而有的單行法雖然沒有直接使用營業轉讓的用語，而使用其他的稱謂，但其規制的對象仍為營業轉讓或與之類似的行為。如《公司法》第104條及第121條的“重大資產”的轉讓、《證券法》第75條中的“營業用主要資產的抵押、出售”、《反壟斷法》第20條第2項中的“取得股權或者資產”等。

我國還存在著大量實質性規制營業轉讓這一經濟現象的部門規章以及司法解釋。其中，部門規章有：1989年2月19日發布的國家體改委、財政部、國家國有資產管理局《關于出售國有小型企業產權的暫行辦法》,1995年5月12日發布的《國家國有資產管理局關于加強企業國有產權轉讓監督管理工作的通知》,1998年6月5日發布的《國務院關于在國有中小企業和集體企業改制過程中加強金融債權管理的通知》, 1999年2月11日發布的國家經濟貿易委員會、財政部、中國人民銀行《關于出售國有小型企業中若干問題意見的通知》,2003年11月30日中華人民共和國國務院辦公廳轉發的國務院國有資產監督管理委員會《關于規范國有企業改制工作意見的通知》，財政部2003年12月31日發布的《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》，國務院國有資產監督管理委員會2004年8月25日發布的《關于企業國有產權轉讓有關問題的通知》，中國證監會2008年3月24日發布并于2011年修訂的《上市公司重大資產重組管理辦法》。司法解釋有2002年12月3日通過的《最高人民法院關于審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定》。這些部門規章及司法解釋雖然沒有使用營業轉讓的稱謂，但其使用的企業產權出售、產權轉讓、企業出售、出售資產等概念實質上就為營業轉讓。

此外，我國一些地方性法規及規章也對營業轉讓或類似的行為進行了規定。如1999年6月30日通過的《深圳經濟特區商事條例》、2001年12月7日發布的《北京市產權交易管理規定》、2004年10月25日頒布的《上海市產權交易市場管理辦法》等。其中，尤其值得一提的是，《深圳經濟特區商事條例》第32條至第36條對營業轉讓的基本制度進行了詳細具體的規定。

由上述可知，因我國現行法未規定營業轉讓的一般概念及基本制度，各種法律法規對營業轉讓及類似行為的稱謂不一，概念界定不清，且存在著規則本身不合理、立法層次低、適用范圍有限等諸多問題。而這樣的現狀也導致我國司法實踐在處理營業轉讓問題時處于無法可依、無所適從的困境。

此外，關于公司分立，我國《公司法》并未對其作出定義，而根據《關于外商投資企業合并與分立的規定》第4條，公司分立是指一個公司依照《公司法》有關規定，通過公司最高權力機構決議分成兩個以上的公司。至于是否可進行合并分立，我國立法則未予以明確。而關于實施公司分立的程序及效果，我國《公司法》僅規定了極其簡單的寥寥數條。由此可知，我國立法規定并沒有提供明確區分營業轉讓與公司分立的標準。

2．學說上的見解與評析

我國學者關于營業及營業轉讓的概念以及規制方面的觀點大多源自德日學說尤其是日本學說。與日本學說一樣，關于營業的意義，我國學者一般均認為分為兩種意義：一是主觀意義上的營業，指的是營業活動；二是客觀意義上的營業，指的是營業財產，可作為轉讓、租賃、委托經營等的客體，所謂營業轉讓中的營業即指此意。也有學者主張將營業財產與營業活動有機結合起來，認為營業是蘊含營運價值的、持續營運狀態下的營業財產，是營業財產和營業活動有機結合的、具有整體性的價值體系。該見解的意義在于可為營業免受侵權或不正當競爭找到理論依據，但對于營業轉讓中的問題分析并無實益。

關于客觀意義上的營業，我國通說認為是供進行營業活動之用的有組織的一切財產以及在營業活動中形成的各種有價值的事實關系的有機整體，也即所謂的營業財產論。營業財產的具體構成包括：積極財產（資產）與消極財產（負債），如各種不動產、動產、無體財產、債權、債務等，以及專有技術、信譽、顧客關系、銷售渠道、地理位置、創業年代等事實關系。對此，有學者借鑒法國的制度，在主張營業轉讓應予登記的基礎上，認為我國法律應當將不動產從營業財產中排除出去，其理由是，如果不動產屬于營業財產，那么商人在轉讓自己的營業財產時實際上需要完成兩個登記行為，即營業財產轉讓的登記和不動產轉讓行為的登記，而同一財產的轉讓行為要通過兩套獨立的登記制度來完成，違反了同一財產僅僅通過一次登記完成轉移的法律原則，且違反了商事快捷性的原則。該見解與通說并非矛盾，因為其前提條件是建立法國式的營業轉讓登記制度?？墒牵们也徽摖I業轉讓的登記制度是否合理、是否符合我國國情，即使實施該制度，也未見得一定要排除不動產。因為，第一，如前所述，即使商事營業資產不包括不動產，完成商事營業資產的買賣實際上也同樣另須進行不動產的登記，而包括在資產范圍內的專利權、商標權也須兩次登記或備案；而營業財產制度在轉讓、租賃等交易行為中的效率性的突出體現是，當事人無須就各項構成要素單獨協商就能實現作為有機整體的營業財產的迅速轉讓，從而最大限度地保證經營行為的持續性，因此，包括不動產實際上并不影響商事交易的快捷性。第二，如果不包括不動產，在商事營業資產的價值上，以及對于債權人保護方面，擁有不動產的商人反倒不如作為不動產承租人的商人，而這樣的結果并不妥當。第三，這樣的制度安排顯然對于那些以不動產作為關鍵要素的營業轉讓（如地理位置對于營業非常重要的餐廳、旅店、商店等）不妥。

關于營業的法律性質，學術上一致認為，營業為財產，但非一般的財產，而是一種特殊的財產。不過，學者們對于營業財產特殊性的描述則存在著若干差異。有學者認為營業具有權屬的可控性、要素的整體性、價值的確定性以及可轉讓性等特性，有學者認為營業具有機能性、復合性、變動性等特性，也有學者認為營業具有有機整體性、變動性以及不動產性等特性。在此基礎上，有學者進一步認為，這種特殊性還體現為在營業財產之上還存在著一種權利，該權利為絕對權，但又明顯區別于傳統民法中的絕對權：它以營業目的為中心，拘束著構成營業資產的個別物或權利，但并不排斥這些個別的物或權利在脫離營業資產的關系中成為其他權利的獨立的、個別的客體。也有學者從立法論上主張，營業應作為民法上的物即集合物，可以買賣、抵押、租賃、用益等。還有學者主張營業為商法上所特有的客體，即商人所有權的客體，這種營業所有權只是一種法律上的擬制，只在營業轉讓、營業質押、營業租賃等特殊的場合才會被適用。

與上述關于營業概念的通說見解一致，關于營業轉讓的概念，我國大多數學者持營業財產轉讓說，認為營業轉讓就是轉讓人將上述營業財產整體轉讓給受讓人的契約行為。而少數學者則持營業財產轉讓說與營業地位（活動）替代說相結合的主觀客觀二元說，主張營業轉讓是指營業的轉讓人通過與營業受讓人訂立轉讓合同，將其營業讓與受讓人，受讓人向轉讓人支付營業對價，并取得營業的經營者地位；營業轉讓不僅使受讓人受讓了營業財產，通常也使受讓人從營業轉讓人那里承繼了營業活動。對此，筆者認為，對營業轉讓本質的把握，并無必要引入營業地位（活動）替代的要素，因為：第一，地位的取得也好、活動的承繼也好，只不過購入“營業”的自然結果與表面現象；第二，如果理解為地位的取得，作為法律的一般原則，應與合并、繼承一樣概括性地繼承轉讓人的財產，可該說并不否認可依特別約定排除個別財產的轉讓，這是矛盾的；第三，理解營業轉讓的概念并無必要引入行為要素（使受讓人承繼營業活動），因為各種事實關系并不絕對排斥處分的觀念。如營業上的秘訣等權利，可將其視為智力的產物，具有與專利權等同樣的性質，故可不將其視為實際的傳授，而承認可通過處分行為完成對其的轉移。

至于營業轉讓的法律性質，我國學說一致認為營業轉讓為類似于買賣合同的合同行為，可訂立一份轉讓合同即可完成。但對于該合同是單一合同，還是混合合同，即適用統一的轉讓規則，還是區別不同的財產適用不同的轉讓規則，則存在著分歧。有少數觀點認為，營業轉讓為單一合同而非復數合同（即混合合同），雖然營業財產由各類動產、不動產、無形財產組成，但營業轉讓適用統一的規則（動產、不動產或無形財產的買賣規則），而非分別適用各類財產的買賣規則完成。多數觀點則認為，因包含各種財產與事實關系，因而營業轉讓是一種包含著不同客體的較復雜的混合合同，對于各種財產的轉讓需適用不同的轉讓規則。

關于營業轉讓的具體構成，綜合我國學者的主張，大致有四大要素：一為有機整體性，即所轉讓的財產并非各個財產的簡單集合，而是圍繞特定的經營目的結合在一起的組織性的、可發揮功能的有機整體；二為現物性，即作為營業轉讓的標的至少應包括一種現金以外的有形財產或無形財產要素；三為重大性，即要求轉讓標的不僅在數量上占轉讓方營業的重要部分，而且從法律效果上衡量可能導致轉讓方營業的重大變更；四為顧客群，即當這些財產的轉讓同時負載著顧客群一起轉讓時，這時的財產轉讓才構成了營業的轉讓。對以上見解，筆者認為，有機整體性是營業及營業轉讓的概念之魂，一般情形下毋庸置疑。而現物性是否為絕對的要件卻值得商榷，因為財產要素與事實關系要素孰輕孰重、孰主孰從因各具體情形不同而不同，沒有必要片面強調某一方面。至于重大性，則更不能作為構成營業轉讓的一般要素，而只是特別法（如公司法）上要求履行股東大會決議的營業轉讓的構成要素。最后，關于顧客群是否為構成營業轉讓的必要條件，筆者認為，即使沒有轉讓顧客群，受讓人也可利用受讓的營業進行經營以獲得顧客群，故顧客群只能作為一個參考條件，而非絕對條件。

3．日本法及其他各國法對我國法的借鑒

由以上考察可知，對于營業轉讓這樣一個客觀存在且必要的經濟行為與現象，我國法并沒有使用一個明確、統一的概念對其進行規范，這導致了立法及司法實踐的混亂與困境。而日本法則是使用營業及營業轉讓概念最為徹底的國家，其在商法總則、公司法、勞動法以及反壟斷法中一貫使用營業轉讓的概念。雖然營業轉讓的概念依各個法律的立法目的的不同而有所區別，使得司法實踐對于是否構成營業轉讓的判斷出現了一些困難，但營業轉讓的概念之魂即有機整體性財產的轉讓卻始終作為一條紅線貫穿于整個法律體系，這維持了法律概念的明確性與統一性，不至于導致我國法上企業出售中的企業究竟為主體還是客體那樣的困惑，從而避免了立法體系及法律適用上的混亂。而有的國家如德國則在不同的法律中分別使用不同的用語，如在商法總則中使用營業，而在股份法中使用公司財產，這樣易造成適用范圍上的偏差。因此，筆者認為，我國應借鑒日本的立法模式，盡可能地在不同的法律中統一使用營業轉讓的概念。至于營業轉讓的概念及規則的適用范圍需依不同的法律而發生變動的問題，則可通過依據不同的立法目的進行解釋的方法予以適當調整。

在學理上，關于營業的概念，盡管日本歷史上有過營業財產說、營業組織說以及營業者地位說的爭論，但因營業財產說比較全面客觀地把握了營業的本質，代表了正確的方向，并經歷了歷史的沉淀與檢驗，故現今日本學者一致持營業財產說。因此，我國通說上的營業財產論應為妥當。至于是否應引入法國模式的營業概念，因其與現行的制度體系相距甚遠，且制度設計較為復雜，并不利于交易的迅捷進行，故不宜考慮。而關于營業轉讓的概念，我國事實上出現了營業財產轉讓說與營業財產轉讓說和營業地位替代說相結合的主觀客觀二元說的分歧。因營業地位替代說存在著理論上的若干缺陷，且對具體問題的解決并無實益，故日本主流學者一致持營業財產轉讓說。筆者認為，營業財產轉讓說已充分正確地揭示了營業轉讓這一行為與現象的本質，并無必要再引入營業地位繼承的因素。

關于營業轉讓的具體構成要素，日本學說及判例并不強調具體的特性如現物性與顧客群，而著重強調有機整體性，即只要能構成有機的、可發揮功能的整體性財產，就構成了營業轉讓，即使暫時缺少了現物或顧客群。此外，在不同類型的判例中，強調的重點不一，如在營業上債權人保護的判例中強調的是外觀同一性與功能性，在股東保護的判例中強調的是所轉讓營業對于股東的價值大小。在有機整體性的基礎上區分不同的保護對象，來對是否構成營業轉讓進行判斷的做法可值得我國法借鑒。

具體而言，在涉及營業上債權人保護的事例中，關于是否構成營業轉讓的判斷，應從勞動者、商號、商標使用權、銷售渠道、客戶、供應商、設備、土地、不動產甚至是債務等各方面是否作為整體轉讓來對是否構成“有機的、整體的組織化財產”的轉讓進行綜合的判斷，但并不要求所有的營業財產缺一不可，而只要能構成有機的整體即可。具體可采取先分析前后財產是否同一，在此基礎上再分析是否為有機的整體性轉讓的判斷方法。因債權人保護的法理依據除外觀信賴之外還在于營業財產的擔保性與收益力，如果該營業財產已不具收益力，也就是說已不能發揮功能的，應否認構成了營業轉讓。而在涉及轉讓人是否應承擔競業禁止義務的爭議中，判斷是否進行了營業轉讓，理應重點關注受讓人是否繼承了轉讓人的營業活動，而非是否同一的外觀，也就是說，對于前后財產是否同一的判斷可作一定程度的從寬解釋。

而無論我國是否在未來的商事通則中規定營業轉讓的基本制度，我國都應在公司法中使用營業轉讓的概念，以替代目前概念不明的需股東大會決議的“重大資產轉讓”。借鑒日本法的經驗，我國公司法中的營業轉讓仍應與一般（總則上）的營業轉讓概念一致，理解為轉讓作為有機的整體而發揮功能的組織性財產，這樣既可維護經營效率與股東保護之間的平衡、又可兼顧第三人的利益。具體判斷是否構成營業轉讓，可在有機整體性的標準上，重點分析對于公司及股東的重要程度即可，而對于前后財產是否同一的判斷也同樣可作從寬解釋。

由于勞動者與營業之間的結合關系，故勞動法上的營業轉讓概念當然應該是有機整體的組織性財產的轉讓，不過，該營業財產是否可發揮功能則可不在考慮之列。因反壟斷法的立法目的在于限制壟斷，日本反壟斷法上營業轉讓的概念并不具有較多實質性的意義，但將其作為申報的對象仍可在提高司法效率、節約司法資源上起到一定作用，故我國反壟斷法也應使用營業受讓的概念，即受讓的是有機的、可發揮功能的整體性財產，而非模糊不清的“取得資產”。至于稅法上的可享受免稅延遲待遇的以營業作為實物的實物出資行為，因其為一種更為嚴格的營業轉讓，如要求繼承大部分的勞動者等，故當然更應該是有機整體性財產的轉讓。

關于營業轉讓與公司分立的區分問題，由以上對日本法的考察及分析可知，區分某行為是營業轉讓還是分立應以當事人明確的意思表示為基準，并輔以是否履行了相關的程序進行判斷。這是因為，當事人如意圖享受公司分立所帶來的種種便利與好處，其必須主動將其行為冠以公司分立的名稱，并按照公司法的規定履行各種程序，否則其不能獲得所需的法律效果。實際上，從《關于外商投資企業合并與分立的規定》第4條對公司分立的定義也可得出這樣的結論。

在前述的“中國進出口銀行訴廣州萬寶電器、萬寶冰箱等公司借款糾紛案”中，萬寶電器在向萬寶冰箱轉讓資產債務之時，雙方并未意識、也未明示自己的行為為公司分立，且未履行《公司法》上所規定的保護債權人的程序，當然也就不能獲得實施公司分立所應帶來的法律效果，故萬寶電器的行為不應視為公司分立，因為如視為公司分立，一方面，由于缺乏法律上的明文規定，當事人并不能享受到分立制度所帶來的好處，另一方面，在法官認為需要讓其承擔責任的時候，又課之以連帶責任，這對受讓人極其不公。

不過，也許會有人對筆者的見解提出這樣的質疑：美國判例法為保護債權人的利益，認為如資產轉讓實質構成了公司合并的，應將其視作合并對待，使受讓人承擔清償營業上債務的責任，既然美國都有這樣的判例，我國為什么不能這樣判定呢？可是，請注意：第一，美國判例法上發展出的所謂的事實合并法理的本來目的是保護股東的利益，而并非保護債權人的利益，而即使是前者，也僅有少數法院接受這樣的觀點；第二，事實合并法理的運用必須滿足受讓公司以本公司的股權作為轉讓對價、轉讓公司清算并解散等四個條件。其中，第一個條件最為關鍵，如缺少，將直接排除事實合并法理的應用。因此，只有滿足以股權作為轉讓對價即股東延續的條件，才有被視作合并從而肯定受讓人清償責任的可能。