二、日本法

（一）營業的概念

營業的概念一般被認為包括主觀意義上的營業與客觀意義上的營業，前者指的是營業活動，營業范圍、營業自由中的營業即指此意；而后者指的是營業財產，營業的轉讓、擔保及租賃等中的營業即為客觀意義上的營業。關于客觀意義上的營業的概念，日本學說上存在著營業財產說、營業權利說與企業者地位說。

營業權利說僅為極少數學者所主張，該說在主張營業是在一定的共同的目的下，物、權利以及事實關系等結合在一定組織中的統一組織體的基礎上，認為營業可成為在此之上的一種獨立的無形財產權，可作為一個物權的客體。其理由依據在于：第一，少數民法學者甚至認為具有獨立經濟價值的集合物可作為一個獨立的物，成為物權的客體，而營業相較單純的集合物而言，其自足性乃至獨立性更加顯著，故存在著更強的理由認為營業可成為一個物權的客體。第二，一般意義上的無形財產權的保護對象為思想，其個性的基礎在于創造性的思想。營業的本質并不存在于單個的財產中，而存在于為共同目的將這些財產結合在一起的組織中，這個組織就是無形的精神產物。這雖然不是藝術的乃至學問上的思想，但構成了以經濟性計劃為內容的思想。這個思想并不是一個單獨、抽象的存在，而是化身于構成營業主要中核的部分，故在營業轉讓中，對于營業同一性的維持，營業固有的組織伴隨著該主要構成部分的轉移一并轉移是必要的。第三，營業作為一個物權的客體，可從不正當競爭防止法以及舊商法第21條（商法第12條）的規定中找到根據。根據不正當競爭防止法第2、3、4、14條的規定，如果某人使用與他人營業同一或類似的表示，實施了使與他人的設施或活動混同的行為，陳述了有害他人營業信用的虛偽事實或散布該虛偽事實的，營業主可行使損害賠償請求權、行為停止請求權以及信用恢復處置請求權。而根據舊商法第21條的規定，無論何人都不得以不正當的目的使用有誤認為他人營業之虞的商號，如果違反，營業主可行使損害賠償請求權及行為停止請求權。這些規定都肯定了對侵害他人營業中的商譽行為的絕對權利。商譽、客戶是不能單獨存在的事實關系，雖構成營業的核心，但存在于營業之中，故這些規定結果上保護的是營業。營業主關于其營業可排除他人的侵害，且可對該侵害行使損害賠償請求權，故不得不說，這樣一種絕對的排他的法律上的權利只能是以支配營業為內容的物權。這是因為，物權的本質在于其排他性，而不在于其對象如何。

可是，營業權利說存在著缺陷。因為，在不承認集合物的觀念、缺少集合物公示制度的現行法中找不到承認營業權的根據，而且，如果只是營業組織還好說，但包含有形物（動產、不動產）的該集合體無論在何種意義上，也無法符合無形財產的觀念。況且，如果只著眼于營業組織，對其的轉讓在轉讓當事人之間可考慮為一種勢力范圍的轉移，其對于第三人在該范圍內并不具有當然的排他力，故即使承認其為無形財產權，其與通常的無形財產權也完全不同。有觀點認為，如果承認一種權利的成立，就一方面可以單一行為處分作為整體的企業，另一方面可期待對企業的經濟價值的完全利用。可是，當事人之間不僅可依一個債權契約約定作為整體的概括性轉移，而且即使是具體的履行行為，如果當事人希望的話，也并非就不能將各構成部分一起進行轉移。不過，在對第三人的關系上，各個物件必須個別地履行登記等對抗手續。可即使承認一種權利、可依一個行為對其進行轉移，也不能忽視關于交易安全的第三人利益。那么，在轉讓之際，至少應在特別的登記簿上登記各部分的范圍，才可將企業作為整體進行處分，可是，企業的流通性并不大，沒有必要不厭事先登記之煩謀求流通的快捷。

企業者地位說認為，企業者以自己的名義進行營業活動，是損益結果的第一歸屬者，故企業者的地位為營業的本體。有學者對此提出批判，認為：如果只是抽象地考慮企業者的地位，無論是否受讓企業，任何人都可因營業的開始而當然取得營業，故難以承認其為轉讓的對象，而且，即使將（營業的）轉讓視為債權合同，承認主體的轉移為主要部分，而將物質部分的轉移視為附屬部分，可這樣的解釋并未觸及合同的本質。因此，企業者地位說也不可取。

而營業財產說為通說，該說認為營業既包括各種財產，也包括具有財產價值的事實關系。而且，因只有將營業財產與事實關系結合起來，營業才能發揮功能，故營業并非只是這兩者的簡單集合，而是將這兩者結合在一起的組織化的有機體，是可以自己產生能量的存在。不過，學者們對其進行的表述在語感上各有不同，有的學者將其表述為營業有機體，有的學者將其表述為具有社會活力的有機整體，有的學者則將其表述為作為為了一定的營業目的組織化的有機整體而發揮功能的財產。其中，最后一種說法為判例所采用，是目前較為通用的一種表述。相對于其他見解的片面性，該見解全面地揭示了營業的本質，應該說代表了正確的方向。不過，也有學者指出，因作為意思決定要因的自然人并不存在于這樣的概念中，故將不存在意思決定機關的營業視為組織并不妥當，而應視為機構，即機構化的整體財產。

此外，日本學者還對于德國學說上早期出現的營業財產說以及營業組織說展開了批判。德國早期的營業財產說認為企業是屬于該企業的各個財產物件與權利的集合。當以屬于營業的權利義務的總體為對象時，在多數情形下，事實上以營業的全體為對象與以包含事實關系的營業為對象會產生同一的結果，故從這點上看，該說也具有一定的合理性。可是，從理論上講，不僅僅在事實上，而且在法律上也必須考慮事實關系，況且，這在現實中也是必要的。因為，根據企業的不同，在企業的財產要素遠小于事實要素的情形下，事實關系就越發變得不可或缺。這時，僅僅轉讓剝離事實關系的營業財產不能完成真正的營業轉讓。而營業組織說則認為內部組織、營業上的秘訣、供應商、客戶等事實關系才是營業的本體，而各個財產則是作為抽象組織的營業的從物。該說通過將營業財產視為作為營業本體的營業組織的從物，將兩者進行了連接，與營業財產說相比，其不僅在法律上承認營業上的事實關系，還將主從關系倒置。即使存在著缺少營業財產的營業，但完全沒有營業組織的營業也不可能存在，承認營業的意義在于其組織的價值。如果考慮到這一點，該說也是妥當的。可是，營業中這兩者孰輕孰重根據企業的不同而不同，實際上也存在著很多以物與權利為必要的營業（如以利用專利與采礦權為主的營業等），而且，只有將這兩者結合在一起，營業才有可能發揮功能。如果考慮這一點，區分主從既無意義也不合理。

關于營業的法律性質，如前所述，盡管營業被視為一種財產，但是日本的判例及學說上的通說均不承認營業為所有權或物權的目的物，即其不能成為物權處分行為的對象。當然，作為例外，在特別法如各種財團抵押法及企業擔保法另有規定的情形下，營業也有可能成為擔保物權的客體。不過，營業可被視為債權法上獨立的標的，因為當事人之間可自由地決定債權合同的內容。換句話說，即可依一個債權合同約定整體營業的概括性轉讓。

此外，在此不得不提及與營業概念類似的、緊密關聯的“企業”的概念。企業原本為經濟學上的概念，一般被定義為為了某種目的、以一定規模的設備財產與運營這些設備財產的人員為構成要素的獨立的事業體或生活體。企業與營業概念之間的最大區別在于兩點：第一，企業概念中通常包含著人的要素，即企業包括運營該事業財產的人員以及從屬的勞動者，甚至還包括作為企業權利主體的商人本身，而營業概念一般只包括除人的要素之外的客觀的物的要素；第二，企業概念更強調企業獨自承擔責任的獨立性。可是，在討論商法中營業轉讓的問題時，學者們通常將作為轉讓對象的營業視為企業，即法律形態上的企業就為營業轉讓中的營業，兩者在營業轉讓的語境中為同一概念，可以互換。可企業概念的導入對于營業的概念及其轉讓規則的解釋卻存在著不容忽視的影響，這是因為企業概念更接近于一個獨立的責任實體且包含有人的要素，故有的見解認為營業上的債權債務（包括勞動合同）應附著于企業一起轉移，有的見解認為營業為企業者的地位。

（二）商法總則上營業轉讓的概念

1．營業轉讓的目的

學者們在闡述營業轉讓的概念時，一般都從營業轉讓的目的出發來揭示營業轉讓的本質，故有必要在論述營業轉讓概念之前考察轉讓當事人利用營業轉讓的目的。按照營業轉讓的功能劃分，營業轉讓的目的可分為原始目的與派生目的。

（1）利用營業轉讓的原始目的。

轉讓當事人利用營業轉讓最原始、最基本的目的在于，轉讓人可取得好的對價，而受讓人則可避免從零起步的艱難。因為，作為轉讓對象的營業除了所有營業財產的集合，還包括各種具有財產價值的事實上的利益，如商號、商譽、營業秘訣、客戶關系、勞動者等，其能直接帶來收益，體現了轉讓人經營活動的成果，具備超過單純的營業財產價值總和的組織性價值。因此，轉讓人可通過營業轉讓使自己獲得有利的對價，并可防止因營業的解體而導致組織價值的喪失。而對于營業受讓人而言，營業受讓可避免從零開始，直接購買作為已經經營到一定水平的收益源泉體的他人營業，然后利用他人已形成的客戶關系、銷售渠道、信譽等資源，注入自己的營業活動，從而最快地獲得營業上的收益。在此種情形下，受讓人投入的經營活動最小，而其購買營業的價格又最低。

（2）利用營業轉讓的派生目的。

企業還可利用營業轉讓完成企業間的并購重組，以達到增強企業的競爭力、節約時間與費用、分散危險、促進多元化經營與經營的合理化、快捷便利地維系人才、確立專業化經營的責任體制等目的。有學者根據日本的實例，將利用營業轉讓進行并購重組的情形歸納為如下4類：1）利用營業轉讓，有數個營業的企業另設立新企業，將其特定的營業部門轉移給該新設企業。該情形的特征是轉讓當事人實質上具有同一性。2）利用營業轉讓，有數個營業的企業將其特定的營業部門轉移給其他企業，轉讓企業可從中獲得對價，并實現企業資源的有效配置，而受讓企業則可擴大經營范圍與規模。3）與其他企業合資營業，可與該企業共同設立新企業，合資雙方各自將其營業轉讓給新企業。4）陷于經營危機與瀕臨破產的企業為了經營的再生，可新設立一企業，利用營業轉讓，將其除掉債務的營業轉讓給該新設企業。在此種情形下，新舊企業主幾乎不發生改變。

2．關于營業轉讓概念的學說

日本現行商法雖然設置了數條關于營業轉讓的規定，但其本身并沒有定義何為營業轉讓，對其的解釋依賴于學說與判例。而在德國學說的影響下，學者們圍繞營業轉讓的概念提出了多種多樣的見解。這些學說見解大致可分為以下三類，第一類是地位替代說，第二類是營業轉讓說，第三類是主觀客觀二元說。

（1）地位替代說。

在地位替代說中具體又存在著兩種學說，它們分別為企業主體地位轉讓說、企業者地位繼承說。

1）企業主體地位轉讓說。

該說認為，營業轉讓不是“營業”的轉讓，而是以企業的存續為前提的企業者地位的轉讓，其具體內容為：轉讓人依契約交出企業主的地位，取而代之的是受讓人代替其出任企業主的地位，從而使受讓人以自己的名義從事該企業的企業活動，并取得收益。

2）企業者地位繼承說。

該說認為，營業轉讓為對企業財產尤其是固定資產的所有者地位、企業活動的權利義務的歸屬者地位、企業收益的第一次歸屬者地位、企業經營首腦者的地位等四種地位概括性繼承的法律關系。之所以這樣主張，其理由在于：雖然將營業轉讓解為財產轉讓的一種形式簡潔明了，特別是將營業財產解為組織化的財產且包含廣泛的事實關系的思路可大致地闡明這一經濟現象，可是，將商業使用人等人的要素以及商譽等事實關系也看作嚴密意義上的轉讓對象比較牽強，而且，存在著不能準確地說明轉讓后競業禁止的產生根據。而如果將企業解為物、人各要素有機地組織在一起的活著的經濟體，并使其成為商法的中心概念，那么，以該概念作為基礎，對營業轉讓進行符合活著的實體的概念構成就比較妥當。因此，不將企業考慮為可處分的單個客體，而是可將營業轉讓解為企業作為活著的實體繼續獨立存在下去，只是其具體的主體地位被有償繼承的法律現象。通過這樣對營業轉讓的理解，就可合理地解釋財產轉移之外的法律關系。也就是說，營業轉讓人必須將受讓人導入經營，是因為受讓人接受了經營首腦者的地位；轉讓人必須廢止營業或解散，是因為受讓人接受了企業活動的權利義務歸屬者的地位，今后企業活動的效果歸為受讓人；轉讓人負有一定的競業禁止義務，是因為受讓人接受了企業收益的歸屬者地位；而之所以認為營業轉讓不應該本質地影響以前債權人、債務人與企業的關系，是因為企業應被看作活著的實體獨立存在。

3）對地位替代說的評析。

地位替代說將營業轉讓理解為營業主地位的轉讓或替代，非常貼切地反映了社會的實態與現象。越是物質基礎雄厚且輔助人員組織化的企業，其與特定的企業者相分離的程度就越高，就越是一個獨立、客觀的存在，尤其是大型的股份有限公司。在這類企業中，與其說是“營業”從舊營業主移轉至新營業主，不如說是“營業”的經營者被更換。而且，受讓人如果沒有取得與轉讓人同樣的地位，就不可能從營業中取得收益。因此，地位替代說具有一定的合理性與說服力。但地位替代說本身存在著如下缺陷：其一，地位替代說中的西原說（企業者地位繼承說）一方面肯定營業轉讓的情形下營業的法主體性，另一方面卻否定其在擔保（質權、抵押權）情形下的法主體性，這在理論上是自相矛盾的；其二，僅僅是地位的受讓，其本身并不能自動地實現取得收益的目的，只有取得營業，并進行經營活動，才能獲得收益；其三，地位的替代也好，地位的轉讓也好，其只不過是社會學上的用語表達，是購入“營業”的表面現象；其四，地位替代說認為，只要不損害企業物質基礎的同一性，營業轉讓可排除個別財產的轉讓，但既然是法律地位的繼承，作為法律的一般原則，其應與合并、繼承一樣概括性繼承轉讓人的財產，而地位替代說在這一點上是矛盾的；其五，僅僅是將營業轉讓理解為營業主體的變更，難以闡明轉讓當事人之間的法律關系，例如，這樣理解難免會喪失將營業轉讓的債權合同類比于買賣等有償合同的基礎；其六，這樣的見解既無內容又無色彩，因為所有權利的轉讓都可視為主體的交替，故這樣的見解對闡明營業轉讓的本質毫無用處；其七，這樣的見解無視交易當事人的意圖，因為受讓人會對受讓的營業進行有別于轉讓人的個性化經營，故不得不說地位替代說是非常生硬的法律構成；其八，地位替代說雖可用于解釋轉讓人競業禁止義務的發生根據，但該義務應理解為建立于轉讓人的誠信義務之上的道義責任。基于以上幾點原因，近年來主張地位替代說的學者已不多見。

（2）營業轉讓說。

營業轉讓說又被稱為客觀說，具體也存在著兩種學說，一是營業財產轉讓說，二是營業組織轉讓說。

1）營業財產轉讓說。

該說將企業視為轉讓/轉移的對象，認為營業轉讓是將各種財產以及具有財產價值的事實關系組成的組織性財產進行轉讓的行為。但持該說的學者都認為營業轉讓為客觀意義上的營業的整體轉移，作為營業轉讓對象的營業為組織化的有機體，是具有可自我增值的能量的存在。而且，該“營業”一經轉讓，由于其作為有機體具有可自我增值的能量，故轉讓人的營業活動依據轉讓合同在一定的范圍內歸屬于新的營業主，也正因為是這樣的“營業”，轉讓人還應負有競業禁止義務，當然，具體結果如何，根據作為合同對象的“營業”的質與內容的不同而不同。

2）營業組織轉讓說。

該說與營業財產轉讓說具有共通的基礎，即均將營業轉讓看作對各種財產以及具有財產價值的事實關系組成的組織性財產的轉讓。可是，營業組織轉讓說認為，如進行企業經營，在該企業中就會產生獨特的經營組織，并能確保獲得收益的機會，這些可稱為法律交易的客體，對其的轉讓為“營業”的轉讓。有學者甚至還認為各個營業財產只不過是該“營業”的從物。

3）對營業轉讓說的評析。

商法（公司法亦然）雖然沒有直接定義何為營業轉讓，但根據其表述，例如“受讓營業的商人……”“……轉讓營業后……”（商法第17條第1、2款），應推斷法律是將營業作為交易上的客體對待。因此，可以說營業轉讓說將營業作為客體在法律上是有根據的。

不過，營業組織轉讓說卻存在缺陷。該說將因企業活動產生的經營組織的價值以及客戶等得到確保的銷售機會稱為組織價值。的確，作為能產生超額收益源泉的客戶關系、供應商關系、銷售機會、營業上的秘訣、經營上的組織等“事實關系”是構成作為營業轉讓對象的“營業”的不可或缺的要素，但缺少各個具體財產的轉讓，只是“事實關系”的轉讓，不能構成營業轉讓。將各種財產稱為該營業從物的見解雖然也有一定的道理，但其只能代表部分企業的實際狀況。而且，在這里，主要討論的應該是“營業”由什么構成，而并非主從關系。

營業財產轉讓說將各種具體財產與具有財產價值的事實關系視為一個有機的整體，將該組織性的財產作為一個整體進行轉讓的債權合同視為營業轉讓合同，認為受讓人利用該合同可繼受轉讓人的地位，并進行經營活動，產生收益。作為“營業”轉移的結果，營業活動被繼承，即由于營業轉讓合同為諾成合同，作為營業轉讓合同的履行行為，必須對構成“營業”的營業財產與事實關系進行具體的轉讓及轉移。營業轉讓合同雖然與構成營業的財產的買賣合同類似，但其另包含有客戶的介紹、營業秘訣的傳授等內容，準確地說，其應該是一種混合合同。因該說較為全面地說明了營業轉讓的現象，近年來，已漸漸成為通說，而最高裁1965年大法庭判決也被認為是采納了營業財產轉讓說。

不過，營業替代說與營業轉讓說在本質上沒有區別，其區別只在于對象把握的方法論上，前者以經濟/社會的現象面為基礎進行立論，而后者以法律方法評價經濟/社會的現象，并賦予其法律上的效果。

（3）主觀客觀二元說。

主觀客觀二元說又可分為營業財產轉讓及經營導入契約合并說與營業活動替代說。

1）營業財產轉讓及經營導入契約合并說。

該說認為，營業轉讓為在轉讓“營業財產”的同時，為使受讓人能繼續轉讓人的經營活動，轉讓人負有應將受讓人導入（einführen）其經營活動的義務的契約。

2）營業活動替代說。

營業轉讓的主要目的在于受讓人繼受轉讓人所轉讓的營業主的地位，隨之而來的是作為營業活動手段的營業財產被轉讓。

3）對主觀客觀二元說的評析。

根據營業轉讓說的思路，可將營業的所有構成部分視為轉讓的客體，且能被視為客體的才能作為營業的構成部分。可是，第一個問題是，對于在法律上無法被承認為權利的企業的事實關系，是否可將其視為客體，與通常的權利一樣對其進行法律處分呢？根據通說，其不屬于任何物體，故不能認為對其可進行法律上的轉移，所謂對其的轉移只不過意味著轉讓人將受讓人導入該事實關系。因此，在轉讓人對受讓人履行傳授營業的秘訣，介紹供應商、客戶，并遵守競業禁止義務等作為不作為的義務，使其享受利益的情形下，事實上就可實現對事實關系的移轉，僅此而已。而且，即使是主張在企業組織之上存在著某種無形財產權的學者也認為，不能像通常的權利那樣以意思表示實現事實關系的移轉，而必須通過上述方法予以實現。第二個問題是，營業不僅是靜態的財產，而且是具有社會活力的有機體，營業者本身難道不可作為人的要素成為其構成部分嗎？于是，主觀客觀二元說認為，營業轉讓為作為物的要素的財產與作為人的要素的營業活動的移轉，即轉讓人在轉讓營業財產的同時，為使受讓人受讓營業主體的地位而承擔一定的作為不作為的義務。

可是，理解營業轉讓的概念并無必要引入行為要素，因為事實關系并不絕對排斥處分的觀念。例如，工廠的廠房機械等配置中所體現出的組織，與營業財產不可分，故在對廠房機械等轉移時可當然視為對組織的轉移；像營業上的秘訣等權利，可將其視為智力的產物，具有與專利權等同樣的性質，故可不將其視為實際的傳授，而承認可通過處分行為完成對其的轉移；對于營業的外部事實關系即狹義的Chancen（事實關系），如果其是基于營業的物質要素產生，可隨著營業財產的轉移而自然地轉移，如果是基于營業者的信用而產生，由于其為對于特定或不特定客戶的一種人的關系，以處分行為而轉移人的關系并不一定不合道理；而且，轉讓人的競業禁止義務也并非是依據法律規定或當事人之間的約定而負擔的獨立義務，其實際上是隨狹義的Chancen的轉移而產生的必然的效果。因此，在此意義上，不妨可將事實關系作為權利的客體，而沒有必要引入主體的行為要素。

至于主觀客觀二元說中的地位替代理論，前文已介紹了對其的批判性評析，在此不再贅述。

3．構成“營業轉讓”的具體條件分析

如前所述，對于營業轉讓，通說為營業財產轉讓說，即認為營業轉讓的對象為包含各種具體財產與具有財產價值的事實關系的組織化的、有機的整體財產。換句話說，只要構成“有機的整體而發揮功能的組織化財產”的轉讓，就構成營業轉讓，須適用有關營業轉讓的規則。

在有關商法第17條（舊商法第26條）適用，即受讓人續用原商號的須對債權人承擔債務清償責任的判例中，判例一般從勞動者、商標使用權、銷售渠道、客戶、供應商、設備、土地、不動產甚至是債務等各方面是否作為整體轉讓來對是否構成“有機的、整體的組織化財產”的轉讓進行綜合的判斷，但并不要求所有的營業財產缺一不可，而只要能構成有機的整體即可。不過，值得注意的是，如果原營業財產不能發揮取得收益的功能，則有可能被否定進行了營業轉讓，如在某判例中，雖然轉讓人與受讓人在商號、管理人員、營業場所、從業人員等方面存在著同一性，可法院卻以原商號不能發揮吸引客戶的功能為由對營業轉讓的發生進行了否定。

可是，在這類判例中，法官在具體判斷是否構成營業轉讓時甚少采用通說上的有機整體性標準，而大多是通過詳細地比較分析兩者之間在營業目的、營業場所、管理人員、電話等設備、建筑物、從業人員、客戶、供應商以及商號等方面是否同一，而推定是否構成營業轉讓。這與適用舊商法第245條（規定營業全部或重要部分的轉讓需通過股東大會的決議）的情形有所不同。而之所以會出現此種差異，其原因也許在于，因判例一般認為商法第17條的意旨在于保護債權人的外觀信賴，故法官在此類爭議中傾向于分析當事人之間是否構成了債權人所信賴的外觀；而且，這些事例大多為轉讓人為逃避債務而設立第二公司的情形，繼承原來的營業活動顯而易見，無須特別進行證明。從這點也可得知，如何理解商法第17條的意旨，對是否進行了營業轉讓的判斷可產生微妙的影響。

而在涉及是否為產生競業禁止義務（舊商法第25條）的營業轉讓的事例中，法院認為，如轉讓前后供應商、客戶、營業設備、從業人員等具有同一性的，構成營業轉讓。這類事例中對是否進行了營業轉讓的判斷，理應重點關注受讓人是否繼承了轉讓人的營業活動，而非是否同一的外觀，因此，從理論上講，有關競業禁止義務的事例中對是否進行了營業轉讓的判斷標準與有關債權人保護的事例中的判斷標準的側重點應有所不同。

由以上相關判例也可看出，事實上，在判斷是否構成有機整體的組織化財產的轉讓之際，受讓的財產與原轉讓人的財產是否具有同一性最為重要。因為法官無法親眼看到轉讓了什么，自然也就應通過比較兩者的同一性對是否進行了轉讓進行推斷。而學說上的通說也主張應維持作為整體的同一性。可問題在于需具備何種程度或何種范圍的同一性。從判例的情形來看，至少需大部分財產具備同一性才可構成營業轉讓。但有學者主張不一定必須取得物理上的、觀念上的、社會一般通念上的同一物，只要是對于取得收益必不可少的“生命源”、“核心”或“活力源”被轉讓，就足以構成營業轉讓。也有學者主張不必要求與原企業同一，而只要作為流通對象的企業包含維持一個組織體的必要范圍即可。不過，該學者也承認，如果是涉及債權人保護的商法第17條中的營業轉讓，因其意旨在于債權人對于企業同一性的外觀信賴，故通說的理解是妥當的。

（三）公司法上的營業轉讓

轉讓人利用營業轉讓可獲得更高的對價，而受讓人則可直接在原營業基礎上獲得收益，以避免從零起步的艱難，因此，商法總則要求轉讓的對象一定是能產生收益的、有機的、組織化的整體財產。可是，商法總則所調整的只是轉讓人與受讓人以及債權人之間的利益沖突，并不考慮商人內部的關系；而在公司制企業中，如營業轉讓構成公司的重大變更事項，則應考慮使其履行股東大會的決議程序，故營業轉讓涉及股東利益的保護、公司的經營效率以及交易安全等問題。因此，公司法上的營業轉讓概念相較于商法總則上的營業轉讓，有著更為復雜的考慮因素。

轉讓方公司如果轉讓了其全部營業，要么變更經營目的，要么解散；如果轉讓的是營業的重要部分，要么無法繼續原來的經營，要么只能大幅縮小營業規模。而且，轉讓方公司通常還應負有競業禁止的義務。因此，轉讓營業的全部或營業的重要部分，與合并、分立及章程變更一樣，屬于轉讓方的重大變更事項，故為維護股東的權益，避免在股東不知情的情形下發生公司重大事項變更的事態，舊商法第245條第1款第1項（公司法第467條第1款第1項、第2項）規定，公司轉讓營業的全部或重要部分的，必須履行股東大會的特別決議程序。因此，界定何為須履行股東大會決議程序的營業轉讓，首先需從維護股東利益的角度出發。可是，如果一味地考慮股東的利益，則難免會擴大營業轉讓概念的范圍，出現本應由董事會決策的事項而歸為股東大會決策的結果。因此，界定營業轉讓概念的范圍還必須考慮公司的經營效率，這個問題實際上關系到股東會與董事會之間的權限分配。

不過，在這個問題上，不僅需要考慮股東的利益與顧及公司的經營效率，還得考慮與受讓人利益之間的協調。如果認為未經股東大會特別決議的營業轉讓絕對無效，對受讓人而言，營業轉讓的概念就必須是一個清晰的、客觀的、可預測的存在。相反，如果認為未經股東大會特別決議的營業轉讓只是相對無效，即公司的無效主張不得對抗善意的第三人，那么，對營業轉讓概念的客觀性要求相應就會降低。故如何界定營業轉讓的概念還必須考慮與受讓人之間的關系。因此，確定公司法上營業轉讓的概念必須至少考慮股東的利益、公司的經營效率以及受讓方利益等因素。

判例與多數說認為，舊商法第245條第1款第1項規定的需履行特別決議程序的營業轉讓，與舊商法第24條規定的營業轉讓為同一意義，即其為：（1）通過轉讓作為有機的整體而發揮功能的組織性財產；（2）受讓人受讓轉讓人所經營的營業活動；（3）轉讓人在該轉讓的限度內負有舊商法第25條所規定的競業禁止義務的法律行為。

少數說則認為，即使只是轉讓重要財產，如其對公司的存續有重大影響，也應構成舊商法第245條所規定的營業轉讓。而有力說在認為營業應具有有機的整體性上與多數說是一致的，但主張不應以營業活動的繼承和競業禁止義務的承擔為構成營業轉讓的要件。

由于少數說一味地強調保護股東的利益，而過度地損害交易安全、阻礙經營，與現行法律所確定的權限分配秩序不符，且與法律規定的文義相距甚遠，故很少得到學者們的支持，近年來已幾乎銷聲匿跡。而多數說與折中說強調作為有機整體而發揮功能的組織性財產應為正確的方向。因為，第一，這樣理解不會破壞法律概念的統一性（與商法總則上規定的營業轉讓概念一致）；第二，如果擴張理解營業轉讓的概念，將重要財產的轉讓也視為營業轉讓，在客觀上就難以明確何為營業轉讓，以至于損害受讓人的利益與交易安全；第三，如果轉讓人僅轉讓個別財產，其通常具有繼續進行現有經營的意圖，反之，如果轉讓的是組織性財產，轉讓人通常不具有繼續經營的意圖，故進行組織性財產的轉讓就必須對股東進行特別的保護；第四，從現行法的規定來看，單一財產的轉讓屬于董事會的權限范圍，如舊商法第260條明文規定：重要財產的轉讓應由董事會決定。

判例與多數說同有力說的分歧在于營業活動的繼承和競業禁止義務的承擔是否為構成營業轉讓的要件。有力說所依據的理由主要為：第一，即使轉讓人不承擔競業禁止義務，也有可能在事實上產生與承擔該義務一樣的后果，如轉讓人轉讓其全部財產的情形，而且，當事人之間可依合意排除該義務的產生，故其不應作為決定性的標準；第二，競業禁止義務的產生與否是轉讓當事人之間的事，而履行股東大會的特別決議程序的必要與否則是公司內部的事，兩者沒有關系。如果以是否承擔競業禁止義務為要件，轉讓公司的董事就可以任意操作而規避股東保護的特別程序；以繼承營業活動的有無來決定是否需通過股東大會的特別決議，同樣也會導致董事規避法律的行為。因有力說所舉的理由更為充分與具有說服力，近年來有力說有漸漸成為通說的勢頭。不過，在判例與多數說同有力說之間至少存在著這樣一個共同點：判斷是否需要通過股東大會的決議，應在進行營業轉讓的時點進行判斷，而不應在營業轉讓后根據受讓公司的行動進行判斷。即無論將來要件2、要件3如何，只要在該轉讓的時點，可從客觀上判斷該轉讓伴隨著要件2和要件3，且該轉讓構成了要件1所要求的組織性財產的轉讓，就可認為其足以構成營業轉讓。如果作這樣理解，判例與多數說同折中說之間的差別其實就很小。

（四）勞動法、稅法以及反壟斷法上的營業轉讓

1．勞動法上的營業轉讓

日本勞動成文法并未對營業轉讓中的勞動者設置特別的保護規定，而是交由判例依據具體的情況進行個案處理，故一般來說，在勞動爭議事例中，是否構成營業轉讓這個問題本身并非那么重要，很少發生關于是否構成營業轉讓的爭議。可是，對于營業轉讓中的勞動合同繼承問題，商法學者及勞動法學者均給予了很大的關注，提出了各種各樣的見解，而判例也經常面臨這樣的問題。雖然對于勞動法中營業轉讓的概念，學說與判例并未作出正面的解答，但從其表述來看，勞動法中的營業轉讓概念與商法總則中的營業轉讓概念并無不同，即轉讓的對象必須是有機的、整體的組織性財產。不過，在主張勞動合同應隨營業一并繼承的學者中，一般都認為營業應理解為包含人的要素的企業。

2．稅法上的營業轉讓

日本稅法的規制對象并非營業轉讓，而是實物出資，因為對某項資產的轉讓是否給予課稅延遲的優惠，關鍵在于作為轉讓財產的對價轉讓方是否取得受讓方的股份。可是，除完全母子公司之間的實物出資之外，無論是公司集團內部的實物出資，還是為舉辦共同事業的實物出資，法人稅法都要求享受課稅延遲優惠的適格實物出資至少必須構成營業轉讓（100%支配關系的公司間的實物出資除外），因為法人稅法首先要求轉讓的必須為事業，而不是單純的財產。而且，法人稅法在此所要求的營業轉讓還必須是特殊的營業轉讓，須符合（1）實物出資法人的轉讓事業的主要資產和負債由受讓公司繼承、（2）預計大約有80%以上的分割事業從業人員來從事受讓公司的事業、（3）預計受讓公司繼承并經營轉讓公司的轉讓事業等條件。可見，相較于商法總則及公司法上的營業轉讓，法人稅法上的適格實物出資概念實際上更為嚴格，除要求有機的、整體的組織化財產被轉讓外，還要求受讓人繼承分割事業的主要資產與債務、絕大部分勞動者從事事業活動。

3．反壟斷法上的營業轉讓

因反壟斷法的目的在于促進公平競爭，故反壟斷法上的營業轉讓與商法總則以及公司法上的營業轉讓概念也不完全一致。

日本獨占禁止法第16條第1款規定，公司如因實施以下五種類型的行為，導致在一定的交易領域會實質性地限制競爭的，不得實施該行為。該五種類型的行為有：（1）營業的全部或重要部分的受讓；（2）營業上的固定資產的全部或重要部分的受讓；（3）營業的全部或重要部分的租賃；（4）關于營業的全部或重要部分的經營受任；（5）簽訂共享營業上的全部損益的合同。該條第2款規定，總資產合計額在100億日元以上的公司如受讓資產額或營業額超過10億日元的營業、固定資產的全部或部分的，必須就受讓計劃向公正交易委員會進行申報。

而且，該法第17條第2款還規定，如公司實施違反上述第16條第1款的行為，公正交易委員會可命令其提出申報或報告，以及命令其轉讓營業的一部分或以其他方法排除限制競爭的狀態。

獨占禁止法的目的在于維護以自由主義經濟體制為前提的公平競爭，故其對于導致在一定的交易領域會實質性地限制競爭的營業受讓施以事前申報的義務，以及賦予公正交易委員會采取排除措施的權利。因此，通說認為，獨占禁止法上的營業轉讓概念與商法上的營業轉讓概念在解釋上、實務上并不完全相同。如上所述，判例與通說認為，公司法上的營業轉讓必須滿足三個條件即有機整體性財產的轉讓、經營活動的受讓以及競業禁止義務的承擔，可是，判斷是否構成公司法上的營業轉讓需考慮股東的利益、公司經營的效率以及與第三人之間的關系，而獨占禁止法則是以有可能影響競爭的營業受讓為規制對象，故至少可以說，競業禁止義務的承擔不作為構成營業受讓的要件。

根據公正交易委員會公布的《關于企業結合的獨占禁止法的運用指針》的解釋，如營業的部分具備作為一個經營單位而可發揮功能的形態，從受讓公司事業的實際情況來看在客觀上具有價值且達到一定的數值標準，就構成營業的重要部分。具體來講，（1）特定營業部門的轉讓，（2）特定產品的生產部門或銷售部門的轉讓，（3）需批準的特定營業的轉讓，以及（4）公司的分公司、工廠等的轉讓等情形通常被認為具備作為一個經營單位而可發揮功能的形態；而（1）為公司而存在的部門（如從屬于主營業務的業務部門）的轉讓、（2）停業中的營業部門（因客戶關系已消失）的轉讓、（3）為其他營業目的而轉用營業財產、（4）以營業進行實物出資等情形通常不被認為構成營業的重要部分。

（五）營業轉讓與公司分立的區分

1．在經濟功能上的類似

在理論上，營業轉讓與公司分立中所轉讓的對象均為營業，且兩者中的營業概念均為為了一定的營業目的而被組織化的功能性的財產，故兩者的經濟功能極其類似。

如前所述，利用營業轉讓的手法，可大致達到以下四種目的：（1）利用營業轉讓，經營數個營業的企業另設立新企業，將其特定的營業部門轉移至該新設企業。（2）利用營業轉讓，經營數個營業的企業將其特定的營業部門轉移給其他企業，轉讓企業可從中獲得對價，而受讓企業可擴大經營范圍與規模。（3）為與其他企業共同經營合資事業，可與該企業共同設立新企業，合資雙方各自將其營業轉讓給新企業。（4）陷于經營危機與瀕臨破產的企業為了經營的再生，可新設立一企業，利用營業轉讓，將其除掉債務的營業轉讓給該新設企業。由此可知，營業轉讓無外乎兩種形態：第一是轉讓企業新設立一企業，將自己的特定營業轉讓給該新設企業；第二是轉讓企業將其特定營業轉讓給其他既存的企業。

而日本公司法也明文規定了類似于以上營業轉讓類型的兩類公司分立形式。第一類是新設分立，指的是一個或兩個以上的公司通過分立將有關其事業的全部或部分權利義務由設立的公司繼承的分立；第二類是合并分立，指的是公司通過分立將有關事業的全部或部分權利義務由其他公司繼承的分立（日本公司法第2條之29、30，我國學者多半將后者稱為合并分立，為實現行文的統一，本章在以下統稱為“合并分立”）。由此可見，在日本法上，利用公司分立可達到與營業轉讓同樣的目的與效果。這也表明，兩者在經濟功能上的相似程度取決于能否進行合并分立，如果能，則兩者在經濟功能上的差異很小，幾乎可以互相替代。

2．創設公司分立制度的理由

日本在2000年之前，一直都未規定公司分立制度，實務中一般利用營業轉讓以達到公司分立所能達到的重組目的。在企業國際競爭日趨激烈的社會經濟形勢下，為提升企業經營的效率、確保企業統治的實效、使企業能夠靈活快捷地進行并購重組，日本于21世紀初在立法上進行了一系列有關企業重組制度方面的改革，在商法中創設公司分立制度就是其中重要的一環。

由于營業轉讓為“特定繼承”，即權利義務的轉移需要個別地履行程序，且債務的轉移還必需債權人的同意，程序相當繁雜；而在以營業出資設立新公司的情形下，還必須經法院選任的檢查官檢查，這需要半年至一年的時間。而且，依分立而新設立的公司不能繼承分立公司所提取的盈余公積金或任意公積金，故日本企業界對此相當不滿，要求創建公司分立制度的呼聲很大。而公司分立制度的最大特點就是可實現對分立公司權利義務的概括性繼承，即分立公司的債務不需債權人的同意就可由繼承公司承擔，且為免責性的承擔。因此，利用公司分立制度，可免去實施營業轉讓所必需的繁雜手續，實現快捷便利的企業重組。

3．在法律效果及程序上的區別

如前所述，法律對營業轉讓與公司分立兩者賦予了程度不同的法律效果，但這同時也導致在程序上存在著較大差別，下文將詳細分析這些差別。

（1）債權債務的繼承。

營業轉讓為“特定繼承”，權利義務的轉移需要個別地履行程序，即債權的轉移需要通知債務人，而債務的轉移則需債權人的同意。正因為如此，營業轉讓不需履行債權人保護程序。而公司分立則為概括性繼承，即當事人可在分立計劃或分立協議中記載轉移的債務，并將其內容公告或通知債權人，如債權人在規定期間沒有提出異議，該債務轉移就為免責性的轉移；對于未記載的債務，則由分立后的各公司承擔連帶責任。

正因為在債務的繼承方面存在著這樣的重大差別，所以當事人利用這兩種方式各有利弊。前者雖然在程序上相對繁雜，但具有可遮斷偶發債務的優點；后者雖不能遮斷偶發債務，但可完成概括性的繼承，具有程序簡單、快捷便利的好處。

（2）勞動合同關系的繼承。

如同一般的債權債務轉移，在營業轉讓中，勞動合同關系的繼承也為特定繼承。轉讓當事人可以約定是否繼承勞動合同關系，但決定繼承勞動合同關系還必須經勞動者本人同意。鑒于這樣處理容易對勞動者造成損害，日本判例通常傾向于運用法人格否認、不當勞動行為、解雇權濫用等法理來實現對勞動者的救濟。

而在公司分立中，為了提升重組效率，原則上也將勞動合同關系的繼承視為概括性的繼承，但為保護勞動者的利益，法律對其進行了如下修正：如在分立計劃或合同中，以從事被繼承營業為主的勞動者被記載為繼承的對象的，該勞動合同關系被繼承公司當然地繼承（日本勞動合同繼承法第3條），即該繼承為概括性繼承，不需取得該勞動者的同意；在該類型的勞動者被排除在繼承對象之外的情形下，如勞動者在一定的期限內提出異議的，該勞動合同關系由繼承公司繼承（日本勞動合同繼承法第4條）；如以從事被繼承營業為輔的勞動者被記載為繼承對象，該勞動者在提出異議期限內提出異議的，其勞動合同不被繼承（勞動合同繼承法第5條）。而且，分立公司還對勞動者負有事前通知及事前協議的義務。

（3）對價的種類及向股東的交付。

營業轉讓被視為交易行為，故作為轉讓營業的對價，既可以是受讓公司的現金，也可以是受讓公司的股份，當然也可以是其他財產。而公司分立是關于公司組織上的變更，被視為組織法上的行為，故在2005年公司法制定之前，通說認為不能僅以現金作為對價，不過，對于合并分立，2005年公司法承認可僅以金錢等作為對價交付。

在營業轉讓中，只能由轉讓公司接受受讓公司所交付的對價。如果轉讓公司在接受對價后，擬繼續將所接受的對價交付給股東，該交付相當于向股東分配利潤，必須接受分配規則的限制。而且，由于是利潤分配，還必須另提出議案以取得股東大會決議的通過。而在公司分立中，分立公司接受繼承公司所交付的對價后，可繼續將其分配給分立公司的股東，也就是可實施所謂的人的分立。該分配不受分配規則的限制，而且，可直接在分立協議或分立計劃中規定即可，不必另提出議案。

可見，如需進行人的分立，較之營業轉讓，利用公司分立更為便利。

（4）股東大會的決議。

因營業轉讓被視為交易行為，因此，除非是對全部或重要的營業進行轉讓，一般不需履行股東大會的決議程序。同樣，營業受讓也被視為交易行為，受讓公司受讓營業的，只有在受讓其他公司全部營業的情形下，才必須通過股東大會的決議。

而公司分立則被視為公司組織上的變更，除非構成了簡易分立或略式分立，一般需通過股東大會的特別決議。

（5）股東的救濟。

1）持異議股東的股份回購請求權。

公司進行營業轉讓或營業受讓時，異議股東不享有股份回購請求權，只有當營業轉讓的對象為營業的全部或重要部分時，或當營業受讓的對象為轉讓方營業的全部時，當事公司中持異議的股東才享有股份回購請求權（日本公司法第469、470條）。

而在公司分立的情形下，當事公司中持異議的股東享有股份回購請求權（日本公司法第785、786、797、798、806、807條）。不過，在簡易分立中，持異議股東不享有股份回購請求權（日本公司法第785條第1款第2項、第806條第1款第2項）。

2）請求公司停止分立權。

在略式分立中，如果該略式分立違反法律法規、公司章程，或比照當事公司的財產狀況以及其他情況，合并分立協議中所確定的向分立公司交付的金錢等事項顯著不當的，且有對從屬公司的股東不利之虞的，從屬公司的股東可請求從屬公司停止進行公司分立（日本公司法第784條第2款、第796條第2款）。

而在略式營業轉讓或受讓中，公司法未規定從屬公司的股東享有請求從屬公司停止轉讓營業或受讓營業的權利。

（6）無效之訴。

如公司分立違法，各當事公司的股東、董事、執行官、監事、清算人或破產管理人以及不承認分立的債權人，可在分立生效之日起6個月內提起公司分立無效之訴（日本公司法第828條第1款第9、10項，第2款第9、10項）。

而對于營業轉讓，公司法上則沒有關于無效之訴的規定。

（7）出資的檢查與解散。

如果因轉讓營業所取得的對價為受讓公司的股份，則構成對受讓公司的實物出資，需要接受檢查官的檢查，這樣既花錢又費時。而公司分立則不需接受檢查官的檢查。

營業轉讓后，如果轉讓公司消滅的，需要履行清算程序；而公司分立后分立公司消滅的，可不經清算程序。

（8）競業禁止義務的有無。

在營業轉讓中，如果轉讓當事人間沒有特別的意思表示，轉讓人對受讓人負有競業禁止義務。而對于公司分立，公司法則未規定分立公司對繼承公司承擔競業禁止的義務。也就是說，與營業轉讓相反，如果轉讓當事人之間沒有特別的意思表示，轉讓人對受讓人不負有競業禁止義務。

（9）會計處理。

1）資產計價。

因公司分立繼承公司或設立公司繼受資產、負債的會計處理分為權益結合法和購買法兩種方式，即在分立后分立公司仍繼續支配作為分立對象的營業的情形下（單獨新設分立、企業集團內以重組為目的的合并分立、實質上不為收購的為經營共同事業的合并分立及共同新設分立等），以分立公司的賬簿價格計價，此為權益結合法；而在對作為分立對象的營業進行了轉移的情形下（企業集團外的公司作為繼承公司的合并分立、能識別取得者的共同新設分立等），以繼承時該資產的市價計價，此為購買法。

而營業轉讓一般只能采用購買法，即以受讓時受讓資產的市價進行計價，而不論其屬于哪種營業轉讓類型。

2）資本金的變化。

營業轉讓時轉讓公司的資本不會減少，如需減資，則需履行股東大會的特別程序，但在人的分立中，由于分立公司的股東取得繼承公司的股份而不向分立公司交付對價，所以有可能會導致資本減少情形的出現。

3）盈余公積金等的繼承。

在人的分立中，新設公司或繼承公司可繼承分立公司的盈余公積金、未分配利潤，而營業轉讓則不允許受讓公司繼承轉讓公司的盈余公積金及未分配利潤。

（10）公司分立計劃書或協議書的記載、置備與公示。

公司分立計劃書或協議書的法定記載事項大致有：1）當事公司或設立公司的名稱表示；2）關于繼承公司、設立公司繼承的權利義務的事項；3）分立條件等；4）繼承公司、設立公司的組織、體制等；5）程序的進行時期等。

合并分立、新設分立的各當事公司必須在從吸收分立合同等置備開始日、新設分立合同等置備開始日起至分立生效之日后滿6個月之日止的期間，將記載一定事項的文件置備于總公司。各當事公司的股東及債權人可在營業時間內的任一時間，請求閱覽這些文件，并可繳納公司所定費用以取得這些文件的復印件等。

而營業轉讓卻沒有關于這方面的要求與規定。

4．小結

因公司分立中所轉讓的對象一般也為營業，可以說其實際上也是營業轉讓的一種，但又不是一般意義上的營業轉讓，而是依法律規定被特殊化的營業轉讓，這種特殊化體現在上述的法律效果及實施的程序上。

在傳統的大陸法上，公司分立被視為與合并一樣的公司組織變更的行為，故受讓公司所交付的對價應為受讓公司的股份，而且還應交付給分立公司的股東；而在營業轉讓中，雖然轉讓公司可接受受讓公司的股份，但一般不將其所受讓的股份交付給其股東。因此，依據傳統的公司法理念，可以受讓公司交付對價的種類以及是否交付給分立公司的股東為標準對某項行為的性質進行判定。不過，現代公司法為使公司重組能更自由高效地進行，已打破這一傳統，放開了分立中對受讓公司所交付對價的限制，可完全是現金或其他財產，而不一定為受讓公司的股份，且不一定向分立公司的股東進行分配。正是由于有了關于這一點的變革，在現代公司法上，僅憑對價種類及向股東的分配已不能判定某資產重組行為是否為公司分立或營業轉讓。

而從以上關于營業轉讓與公司分立的制度比較中可以得知，營業轉讓與公司分立實際上在經濟效果上極其類似，幾乎可以互相取代，但兩者卻在法律效果上存在較大差別。當然，這些差別并非與生俱來的，而是人為設計的，即立法者為使企業能更快捷便利地進行公司重組，對公司分立規定了不同于營業轉讓的法律效果，這些法律效果上的差別集中體現在債權債務及勞動合同關系的繼承、股東的變化等方面。這也就意味著，因公司分立的法律效果比較特殊，故必須依賴法律的特別授權及規定，否則無法實施公司分立，而營業轉讓的實現則無須賦予特別的法律效果，故實施營業轉讓僅憑民商法上的一般性規定以及當事人之間的協議就可進行。同時，也正是因為這些法律效果會給債權人、股東等帶來比較大的影響，故法律另作出了很多詳細的保護相關主體的程序性規定。

既然兩者在法律效果及程序上存在著較大差異，那么兩者的區分就可從此入手。因為，如當事人意圖享受公司分立所帶來的法律效果與種種便利，必須有意識地、主動地對其行為冠以公司分立的名稱，并遵照公司法的規定履行各種程序，否則將不能獲得所需的法律效果。反過來講，如果當事人并未將其資產重組行為冠以公司分立的名稱，且未履行法定的程序，當然就不能享有公司分立制度的便利與好處，同時，該事實本身也說明其主觀意識中并不想利用公司分立制度來完成該重組，故應將該行為看作營業轉讓或財產轉讓。換句話說，判斷某行為是營業轉讓還是分立須以當事人明確的意思表示為基礎，并輔以是否履行了法定的程序。