第二章 營業轉讓的概念辨析

一、問題的提出

營業及營業轉讓是大陸法系商法中的重要概念，同時也是內容豐富、實踐意義突出的商法制度之一。事實上，我國已經存在著許多規范營業轉讓這一行為的法律法規，但一般卻并未使用營業轉讓的稱謂，而是使用諸如企業產權出售、企業出售、資產出售及資產取得等其他用語，這些用語所表示的意義較接近于大陸法系的營業轉讓。可是，由于我國并不存在商法典或商事通則，在立法上缺少關于營業轉讓概念的一般定義及規范營業轉讓的基本制度，致使這些法律法規未能使用統一明確的概念，而是對其所規范的對象各自定義與界定，從而造成概念界定不清、適用范圍不明、規則本身不合理、規則之間相互沖突以及法律適用上的困難等諸多問題。而解決這些問題，需要正確認識與把握營業轉讓這一客觀經濟行為與現象。因此，在探討如何建立妥善合理的營業轉讓制度體系之前，有必要澄清營業及營業轉讓的基本概念。

我國學界目前對于營業及營業轉讓概念的描述與分析多半只是在借鑒國外現有的學說理論，而對于大陸法系營業及營業轉讓概念的形成、歷史沿革及學說上的爭議甚少進行詳細深入的考察與探討。無疑，對于營業轉讓概念的歷史沿革研究將會對營業轉讓概念的厘清大有裨益。而且，我國學界對于國外判例上營業轉讓的構成也缺少必要的關注。只對營業轉讓概念進行抽象籠統的界定無助于實際問題的解決，只有深入了解在具體的案例中如何判斷是否構成營業轉讓，才可能真正厘清營業轉讓概念的內涵與范圍，才可能真正地解決法律適用中出現的問題。

我國法上存在著許多與營業轉讓類似的諸如企業產權出售、企業出售、資產轉讓、財產轉讓以及公司分立等概念，關于前幾種概念，很多學者已對它們與營業轉讓的區分進行了精辟的分析與論述，且即使與營業轉讓概念混淆，一般也不會對當事人的權利義務造成具體的影響。可是，由于我國尚未對公司分立的概念及程序、法律效果作出詳細明確的規定，且對營業轉讓缺乏統一明確的概念界定，而學界對這兩者概念的區分也僅是在借鑒外國法的基礎上進行簡單的比較，未能指出區分的明確標準，故有時很難對兩者作出區分。而如果不能正確區分兩者，將會嚴重影響當事人的實體權利和義務，并導致當事人無法預見其行為的法律后果。最高法院的“中國進出口銀行訴廣州萬寶電器、萬寶冰箱等公司借款糾紛案”就反映出這樣的問題。

營業的概念最早起源于德國，而且，關于營業及營業轉讓的概念，德國有著最為豐富的學說理論。而日本商法學者則在介紹、研究德國學說的基礎上，展開了其獨自的學說理論，進一步豐富了營業及營業轉讓概念的內涵。而且，日本在商法總則、公司法、反壟斷法、勞動法等法律中一貫以營業轉讓作為規范對象，是使用營業轉讓概念與用語最為徹底的國家。因營業轉讓的概念隨著各個法律所保護對象的不同而不同，故在日本司法實踐中，形成了為數不少的判斷是否構成營業轉讓的判例，這些判例為營業轉讓概念的具體厘清提供了鮮活的實例。此外，日本近年來制定了詳盡的公司分立制度，這也為我們區分營業轉讓與公司分立提供了一個極佳的示例。而法國形成營業概念的歷史也較為悠久，且其概念、制度與德日形成了鮮明的對比。此外，中國臺灣地區的有關規定、意大利法上的營業轉讓概念也有著其各自的特點與可鑒之處。

因此，本章擬首先詳細考察日本法，具體考察日本學說上關于營業及營業轉讓概念的各種觀點，并分別分析商法總則、公司法、勞動法、反壟斷法等法中營業轉讓的界定與判例的判斷標準，然后詳細介紹公司分立與營業轉讓的區別。在考察完日本法之后，再介紹德國法、法國法、中國臺灣地區有關規定、意大利法上營業轉讓概念的概況，并對各國（地區）法進行必要程度的比較與評析。最后，在分析我國立法、司法及學說的現狀與問題的基礎上，借鑒日本等國法的經驗，對我國法上營業及營業轉讓概念的具體構建提出建議，并提出區分營業轉讓與公司分立的標準。