第二章 營業(yè)轉(zhuǎn)讓的概念辨析

一、問題的提出

營業(yè)及營業(yè)轉(zhuǎn)讓是大陸法系商法中的重要概念，同時也是內(nèi)容豐富、實踐意義突出的商法制度之一。事實上，我國已經(jīng)存在著許多規(guī)范營業(yè)轉(zhuǎn)讓這一行為的法律法規(guī)，但一般卻并未使用營業(yè)轉(zhuǎn)讓的稱謂，而是使用諸如企業(yè)產(chǎn)權(quán)出售、企業(yè)出售、資產(chǎn)出售及資產(chǎn)取得等其他用語，這些用語所表示的意義較接近于大陸法系的營業(yè)轉(zhuǎn)讓。可是，由于我國并不存在商法典或商事通則，在立法上缺少關(guān)于營業(yè)轉(zhuǎn)讓概念的一般定義及規(guī)范營業(yè)轉(zhuǎn)讓的基本制度，致使這些法律法規(guī)未能使用統(tǒng)一明確的概念，而是對其所規(guī)范的對象各自定義與界定，從而造成概念界定不清、適用范圍不明、規(guī)則本身不合理、規(guī)則之間相互沖突以及法律適用上的困難等諸多問題。而解決這些問題，需要正確認(rèn)識與把握營業(yè)轉(zhuǎn)讓這一客觀經(jīng)濟(jì)行為與現(xiàn)象。因此，在探討如何建立妥善合理的營業(yè)轉(zhuǎn)讓制度體系之前，有必要澄清營業(yè)及營業(yè)轉(zhuǎn)讓的基本概念。

我國學(xué)界目前對于營業(yè)及營業(yè)轉(zhuǎn)讓概念的描述與分析多半只是在借鑒國外現(xiàn)有的學(xué)說理論，而對于大陸法系營業(yè)及營業(yè)轉(zhuǎn)讓概念的形成、歷史沿革及學(xué)說上的爭議甚少進(jìn)行詳細(xì)深入的考察與探討。無疑，對于營業(yè)轉(zhuǎn)讓概念的歷史沿革研究將會對營業(yè)轉(zhuǎn)讓概念的厘清大有裨益。而且，我國學(xué)界對于國外判例上營業(yè)轉(zhuǎn)讓的構(gòu)成也缺少必要的關(guān)注。只對營業(yè)轉(zhuǎn)讓概念進(jìn)行抽象籠統(tǒng)的界定無助于實際問題的解決，只有深入了解在具體的案例中如何判斷是否構(gòu)成營業(yè)轉(zhuǎn)讓，才可能真正厘清營業(yè)轉(zhuǎn)讓概念的內(nèi)涵與范圍，才可能真正地解決法律適用中出現(xiàn)的問題。

我國法上存在著許多與營業(yè)轉(zhuǎn)讓類似的諸如企業(yè)產(chǎn)權(quán)出售、企業(yè)出售、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓以及公司分立等概念，關(guān)于前幾種概念，很多學(xué)者已對它們與營業(yè)轉(zhuǎn)讓的區(qū)分進(jìn)行了精辟的分析與論述，且即使與營業(yè)轉(zhuǎn)讓概念混淆，一般也不會對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)造成具體的影響?？墒?，由于我國尚未對公司分立的概念及程序、法律效果作出詳細(xì)明確的規(guī)定，且對營業(yè)轉(zhuǎn)讓缺乏統(tǒng)一明確的概念界定，而學(xué)界對這兩者概念的區(qū)分也僅是在借鑒外國法的基礎(chǔ)上進(jìn)行簡單的比較，未能指出區(qū)分的明確標(biāo)準(zhǔn)，故有時很難對兩者作出區(qū)分。而如果不能正確區(qū)分兩者，將會嚴(yán)重影響當(dāng)事人的實體權(quán)利和義務(wù)，并導(dǎo)致當(dāng)事人無法預(yù)見其行為的法律后果。最高法院的“中國進(jìn)出口銀行訴廣州萬寶電器、萬寶冰箱等公司借款糾紛案”就反映出這樣的問題。

營業(yè)的概念最早起源于德國，而且，關(guān)于營業(yè)及營業(yè)轉(zhuǎn)讓的概念，德國有著最為豐富的學(xué)說理論。而日本商法學(xué)者則在介紹、研究德國學(xué)說的基礎(chǔ)上，展開了其獨(dú)自的學(xué)說理論，進(jìn)一步豐富了營業(yè)及營業(yè)轉(zhuǎn)讓概念的內(nèi)涵。而且，日本在商法總則、公司法、反壟斷法、勞動法等法律中一貫以營業(yè)轉(zhuǎn)讓作為規(guī)范對象，是使用營業(yè)轉(zhuǎn)讓概念與用語最為徹底的國家。因營業(yè)轉(zhuǎn)讓的概念隨著各個法律所保護(hù)對象的不同而不同，故在日本司法實踐中，形成了為數(shù)不少的判斷是否構(gòu)成營業(yè)轉(zhuǎn)讓的判例，這些判例為營業(yè)轉(zhuǎn)讓概念的具體厘清提供了鮮活的實例。此外，日本近年來制定了詳盡的公司分立制度，這也為我們區(qū)分營業(yè)轉(zhuǎn)讓與公司分立提供了一個極佳的示例。而法國形成營業(yè)概念的歷史也較為悠久，且其概念、制度與德日形成了鮮明的對比。此外，中國臺灣地區(qū)的有關(guān)規(guī)定、意大利法上的營業(yè)轉(zhuǎn)讓概念也有著其各自的特點與可鑒之處。

因此，本章擬首先詳細(xì)考察日本法，具體考察日本學(xué)說上關(guān)于營業(yè)及營業(yè)轉(zhuǎn)讓概念的各種觀點，并分別分析商法總則、公司法、勞動法、反壟斷法等法中營業(yè)轉(zhuǎn)讓的界定與判例的判斷標(biāo)準(zhǔn)，然后詳細(xì)介紹公司分立與營業(yè)轉(zhuǎn)讓的區(qū)別。在考察完日本法之后，再介紹德國法、法國法、中國臺灣地區(qū)有關(guān)規(guī)定、意大利法上營業(yè)轉(zhuǎn)讓概念的概況，并對各國（地區(qū)）法進(jìn)行必要程度的比較與評析。最后，在分析我國立法、司法及學(xué)說的現(xiàn)狀與問題的基礎(chǔ)上，借鑒日本等國法的經(jīng)驗，對我國法上營業(yè)及營業(yè)轉(zhuǎn)讓概念的具體構(gòu)建提出建議，并提出區(qū)分營業(yè)轉(zhuǎn)讓與公司分立的標(biāo)準(zhǔn)。