五、本書的研究目的、對象、范圍及內容

（一）本書的研究目的與動機

由前述分析可知，營業轉讓是一種非常重要的且必要的、客觀存在的經濟行為與并購重組手段，其實施必然帶來諸如轉讓當事人及債權債務人之間、轉讓人與股東之間、轉讓當事人與勞動者之間等方方面面的利益沖突，可是，我國現行制度卻并不能對這些利益沖突進行合理妥善的調整。而以日本法為代表的大陸法以營業及營業轉讓的概念為基礎，構建了一套較為完整合理的制度體系；以美國法為代表的英美法雖未使用明確的營業及營業轉讓概念，但也通過一些制定法與判例法的規則實質性地予以了相對合理的調整。因此，我國確有必要借鑒外國的制度制定有關營業轉讓的規則。而且，鑒于確定明確統一的營業及營業轉讓概念更有利于解決轉讓當事人之間合同上的爭議以及其他爭議，我國的營業轉讓制度體系應以營業及營業轉讓概念為基礎建立。

可是，我國目前的學術研究雖對營業及營業轉讓的概念進行了較為深刻的剖析，但對于各種具體問題及各項具體制度的研究還遠談不上充分與深入，對外國法的研究也只停留在一般介紹的水平上。而且，比學術研究本身更令人擔憂的是我國立法與司法的現狀和趨勢。我國目前仍看不到出臺能夠確立營業轉讓概念及基本制度的商事通則的希望。公司法使用的是與其類似的用語——資產出售，而有關證券法上的部門規章也在使用資產出售這一概念，可這一概念的使用并不利于營業轉讓概念的推廣及對營業轉讓行為的正確把握。而在我國的審判實踐中，法官們似乎也并未接受營業轉讓的概念，也從未依據該概念及法理對相關案件進行過審理。可以預見，我國立法及司法在今后相當長的一段時間內仍將繼續維持這一現狀。這從一個側面也反映了商法學者在我國的立法及司法體系中并不具備足夠的話語權，或者說商法上的學術積累還達不到足以影響立法的水平。筆者作為一名從事商法教學與研究的工作者，對于營業轉讓制度在我國立法和司法中的現狀與將來的地位深感憂慮，故希望通過自己的綿薄之力為我國有關營業轉讓的學術研究，以及我國將來引入營業轉讓概念及制度貢獻自己的一份力量。

因此，本書的研究目的在于通過詳細考察外國法上的營業轉讓制度，揭示有關營業轉讓各項具體制度的法理依據、合理性、可行性，探討這些法理、制度是否適合于我國，是否可妥善解決我國法所存在的問題，并對我國法上具體的理論構建、立法及司法提出合理的建議。同時，鑒于我國目前學術研究的不足，本書也擬通過對于外國法的考察、資料的整理與收集，為今后學術同人的研究盡可能地提供一些外國法上的文獻資料。

（二）對外國法考察的對象及范圍

營業及營業轉讓的概念發源于德國與法國，可兩國卻在具體的概念及制度構建上出現了較為明顯的分歧，而日本法則在繼承德國法的基礎上，進一步發展與豐富了營業和營業轉讓的概念及理論，并以此為基礎，在不同的法律中一貫使用營業轉讓的概念，對營業轉讓中各個具體法律問題的解決及應對積累了豐富的立法和司法經驗，且在學術理論上進行了深入細致的探討與研究，還給旁邊的韓國、我國臺灣地區的“立法”及學術理論帶來了深遠的影響。而我國的商法學者對于營業轉讓制度的研究也多半是基于日本法的規定與學說，故對日本法的研究有助于闡明與延伸這些已有的學說理論與研究成果。而且，日本的學者們在研究相關問題時，大多細致深入地考察了德國、法國及美國法上的相關制度及學說理論，故考察日本法的同時，也可深入地了解其他外國法。筆者曾留學日本多年，歸國后也一直沒有間斷對于日本法的研習，故對日本法的研究具有一定程度的積累，也掌握了相對翔實的資料，故本書擬選擇以日本法為中心，對營業轉讓的各項具體制度展開詳細的考察與探討。

同時，在資料允許的范圍內，本書還將根據各項具體制度的具體情況，簡單介紹其他大陸法系國家的相關理論與制度，以對大陸法系各國法的現狀有一個全面系統的了解與把握。此外，美國法雖然沒有使用明確的營業及營業轉讓的概念和理論，但也并非不存在調整相關利益沖突的規則，尤其對于營業轉讓所帶來的公司法上的利益沖突，美國公司法上也有著相對成熟的規定、豐富的判例積累以及學說理論，故美國法上的經驗也理應能給我國法提供有益的借鑒。因此，筆者在力所能及的范圍內，也將對美國法上的相關問題展開分析與考察。總之，本書在詳細考察日本法以及其他各國法的基礎上，將日本法以及其他各國法進行對比，分析各自的優劣，以探討理想的規制模式。

當然，本書還將對我國法的現狀及問題進行詳細的分析與探討，以深入揭示我國法的缺陷與不完善之處，并結合對外國法尤其是日本法的研究心得及結論，探求我國應如何借鑒國外的營業轉讓制度解決我國法上的問題。

（三）本書研究的具體內容及章節安排

營業轉讓是當事人自覺運用的經濟行為與并購重組手段，即使法律沒有如公司合并、分立那樣予以明確規定，當事人也可依據一般的民法及合同法的規定簽訂合同實施營業轉讓。而大陸法中的商法只不過是將這類客觀發生的經濟行為從觀念上抽象概括為營業轉讓，并在此概念的基礎上對這種行為所帶來的各種利益沖突施以相應的法律規范，予以調整。本書所要研究的對象就是這些法律規范，并將之統稱為營業轉讓制度。

因營業轉讓本質上是轉讓當事人之間的合同行為，為合同法或商法總則所調整，故涉及雙方當事人合同上權利義務的實體性規范及程序性規范可稱為營業轉讓的基本制度或狹義的營業轉讓制度，而包括該制度在內的所有涉及營業轉讓的制度則可稱為廣義的營業轉讓制度。而營業轉讓的競業禁止義務及營業上債權債務的處理與營業轉讓的概念緊密相關，也屬合同法或商法總則所調整，故競業禁止義務制度與債權債務的處理制度可歸為與狹義的營業轉讓制度直接相關的制度。而營業轉讓中股東的保護、勞動者的保護、稅收處理、反壟斷限制等問題主要分屬公司法、勞動法、稅法以及反壟斷法其他各個部門法調整，故這些制度可歸為與狹義的營業轉讓制度間接相關的制度。不過，鑒于如何對股東實施保護涉及營業轉讓概念本身，并牽涉受讓人利益的調整，而如何處理勞動合同的繼承問題也與營業轉讓概念本身以及與營業轉讓中權利義務的轉移規則緊密相連，故在某種程度上也可以說該兩項制度與狹義的營業轉讓制度直接相關。這也就是說，某項制度與狹義的營業轉讓制度是否直接相關有時界限并不十分明確。

筆者雖是一名商法學者，但因本書的研究目的在于如何妥善地調整營業轉讓所帶來的各種利益沖突，為了盡可能地使研究內容更加全面與完整，故本書的研究范圍將不局限于商法，也涉及勞動法、稅法以及反壟斷法等方面的問題。當然，營業轉讓制度主要是商法上的制度，其他法尤其是稅法、反壟斷法上的規制與（狹義的）營業轉讓制度本身關系并不十分緊密，故本書的研究重點在于營業轉讓的概念、競業禁止、營業債務的承擔以及股東的保護等商法上的制度，而勞動法、稅法以及反壟斷法方面的研究則僅主要限于與（狹義的）營業轉讓制度相關的內容。不過，因這些研究內容各自獨立且不能截然地劃分是否與（狹義的）營業轉讓制度直接相關還是間接相關，故本書在章節的安排上將不拘泥是否重點以及是否與營業轉讓制度直接相關，而是將這些內容獨自成章、分別闡述。這樣雖然在體系上略顯雜亂，但也便于對各個問題的揭示與研究。

本書擬在以下各章中具體對營業轉讓所涉及的各種問題及各項制度逐一展開詳細的考察與研究：

因營業及營業轉讓的概念是建立營業轉讓各項制度的基礎，故本書在第二章中擬對營業及營業轉讓的概念進行辨析。首先，詳細考察日本法上關于營業及營業轉讓概念的學說理論，并分別分析商法總則、公司法等不同法中營業轉讓概念的界定與判例的判斷標準，且將其與最易混淆的公司分立概念進行區分。然后介紹其他國家與地區的營業概念的概況。最后，在對日本法以及其他各國（地區）法進行必要的比較與評析，以及分析我國立法、司法及學說現狀的基礎上，借鑒日本及其他各國（地區）法的經驗，對我國法上營業及營業轉讓概念的具體構建提出建議，并提出區分營業轉讓與公司分立的標準。

第三章擬研究營業轉讓中轉讓人的競業禁止義務制度。首先，詳細考察日本法的相關規定及學說理論。然后介紹其他各國（地區）法的概況，以闡明轉讓人的競業禁止義務究竟是法定義務，還是必然產生之義務，以及該義務的具體內容。最后，借鑒外國法的經驗，探討我國是否應立法對營業轉讓人課以競業禁止義務以及如何具體地設計制度。

第四章研究營業轉讓中營業債務的承擔制度。營業債務應該由誰承擔這個問題是營業轉讓制度中的重點及難點問題，本書不吝筆墨將其作為重點進行研究。該章首先考察日本法的相關規定及學說理論，其中，重點介紹與考察日本法上一般情形下受讓人承擔清償責任的法理、繼續使用原商號情形下受讓人承擔清償責任的法理以及法律適用上的具體問題。然后，再介紹其他國家（地區）制度的概況尤其是法國的營業資產登記制度、美國的后繼者責任制度，并將這些制度與日本法上的制度進行比較分析，探討其優劣。最后，詳細分析我國法的現狀與問題，探討我國應如何借鑒外國法的經驗，以建立可合理妥善地解決我國法上問題的制度。

第五章研究營業轉讓中的股東保護制度。因其與營業轉讓的概念關系密切，且為商法中的重要問題，故該制度也是本書研究的重點內容之一。該章擬首先詳細考察日本法的相關規定及學說理論，其中，重點分析和探討營業轉讓與股東大會決議之間的關系，探究需履行股東大會決議的營業轉讓的概念與范圍。這個問題實際關系到公司經營的效率、股東的保護以及第三人利益之間的調整。然后介紹美國法以及其他大陸法系相關制度的概況，其中，因美國法的相關規定、學說理論及判例均較豐富，故重點介紹美國全部資產轉讓中的股東保護制度。最后，在詳細分析我國法現狀及問題的基礎上，探討我國應如何借鑒外國法的經驗對此問題進行規定。

第六章研究營業轉讓中的勞動者保護制度。該章主要考察日本法上營業轉讓中的勞動合同繼承制度以及與之相關的集體合同的繼承，勞動條件的變更，勞動者的知情權、異議權乃至解雇濫用等問題，并且還將考察與之緊密相連的合并、分立中的勞動合同繼承制度。然后簡單介紹其他國家與地區的制度概況。最后通過借鑒日本法以及其他國家與地區制度的經驗，對我國的立法及司法提出建議與展望。

第七章研究營業轉讓中的稅收處理問題。該章以日本法為中心，重點考察日本、美國等國立法如何設定可享受課稅優惠的營業轉讓的條件，并分析我國法的現狀與問題，在此基礎上，借鑒外國法，對我國立法提出合理的建議。

第八章研究有關營業受讓的反壟斷規制。該章擬主要考察日本法上關于需接受反壟斷法審查的營業受讓的概念與范圍，以及需進行事前申報的營業轉讓的范圍，并以美國法與歐盟法為例，介紹其他國家與地區的制度概況，然后在分析我國法的現狀與問題的基礎上，借鑒外國法，探討我國應如何對這些問題進行規定。

第九章研究以營業作為客體的類似營業轉讓的其他交易行為。考察日本法以及其他各國（地區）法對于營業讓與擔保、營業的租賃及委托經營中的競業禁止、營業債務的承擔、股東的保護以及反壟斷等問題的規制，并探討我國應如何建立制度以調整這類交易行為所產生的各種利益沖突。