第二節 強制性規則與相關概念的比較

雖然強制性規則是法學的一個獨立概念，但在立法、司法實踐以及法學研究中，它的使用常常與一些相近的概念產生混同。在不同的語境下界定它們之間的區別也是深入理解強制性規則法律特征的一種方式。

一、強制性規則與禁止性規則

禁止性規則是法理學對法律規則分類的一種類型。法是以權利和義務為機制調整人的行為和社會關系的，權利和義務是法律規則的核心內容。法的作用的實現就是通過法律規則授予人們一定的權利，告訴人們怎樣的主張和行為是正當的、合法的，會受到法律的保護；或者給人們設定某種義務，指示人們怎樣的行為是應為的、必為的或者禁為的，在一定的條件下會由國家權力強制履行或予以保障。由此，依據法律規則的內容可以把它分為授權性規則、義務性規則和權義復合性規則。義務性規則是直接要求人們作為或不作為的規則，具有強制性，不允許任何個人或機關隨意變更或違反，因此它就是強制性規則。而根據法律規則對人們要求的義務的不同，它可以再進一步分為命令式規則（作為）和禁止式規則（不作為）。顯然，命令和禁止是從兩個不同的角度表現義務性規則的強制性特點的。所以，禁止性規則是強制性規則的一種類型。

但是，許多學者對此也有不同認識。一種觀點認為，義務性規則（強制性規則）和禁止性規則是根據統一標準劃分的兩種法律規則的類型。例如，周永坤、范忠信主編的《法理學》就是根據法律規范的內容將其區分為授權性規范、義務性規范和禁止性規范。在界定其概念時，把義務性規范界定為要求人們必須作出一定行為或抑制一定行為的強令性法律規范，禁止性規范則是禁止人們作出一定行為或要求人們抑制一定行為。通過比較可以看出，禁止性規范要求人們禁止或抑制的行為就是義務性規范里面的不作為義務，均是國家從消極方面對私人意思干預的一種表達方式，因此，把兩者在同等級上并列是不符合邏輯的。我國臺灣地區也存在類似的表達方式，不過它是在狹義上使用“強制”一詞的：以命令積極作為的方式要求人們做某事；而且用“強行”規定作為禁止性規定和強制性規定的上位概念。筆者以為，概念界定明確、清楚是概念分類的前提，既然臺灣地區對此有約定俗成的理解，只要不是生搬硬套和脫離原來的語境，互相借鑒使用應當不會導致邏輯混亂。

另一種觀點認為，將義務性規則和強制性規則等同的認識是錯誤的，原因在于，義務是相對于權利而言的，是對權利人的相對人的一種約束，權利和義務常常是不可分割的一個問題的兩個方面，法律規則不可簡單分為權利性規則和義務性規則。筆者以為，這是對立法技術的一種誤解。以《合同法》第135條為例：“出賣人應當履行向買受人交付標的物或者交付提取標的物的單證，并轉移標的物所有權的義務。”這是出賣人義務的規定，屬于義務性規則，顯然它也隱含著買受人的權利：接受標的物、單證和所有權，但是卻不能就此認為它是一個權利義務復合的規范。雖然權利和義務是法律規則的核心內容，但在立法技術上法條卻不可能逐一對等規定法律主體的權利義務，在多數情況下僅需對其中的一個方面（權利或者義務）作出規定即可。因為，從整個法律體系上看，法律主體之間的關系是立法已經明確了的，不需要逐一規定，這樣既可以節約立法資源，又可以突出立法的價值本位取向（權利取向或者義務取向），保持整個法規體系的和諧一致。所以，從立法技術的角度看，區分義務性規則和授權性（權利性）規則是必要的。總之，從義務性規則獨立分類的合理性和其強制性特點上理解，把義務性規則等同于強制性規則是符合事物認識的規律的，而在通常的廣義用法上，強制性規則是應當包括禁止性規則的。

二、強制性規則與強行法

強行法（jus cogens）是國際（公）法經常使用的一個法律概念，它正式出現在國際條約中是1969年訂立的《維也納條約法公約》第53條：“條約在締結時與一般國際法強制法律（peremptory norms, jus cogens）抵觸者無效。”根據李浩培先生的考證，強行法又稱強制法，源于國內法。在國內法上，最早的詞源應當追溯到羅馬法的《學說匯編》的一個法律規則：“私人的契約不能改變公法”。這里的公法，如果按照羅馬法的觀點，應當是保護國家利益的法律，但李浩培先生認為，《學說匯編》所說的公法不僅包括規定國家與國民之間的關系的法律，而且也包括個人不得以契約背離或者排除適用的法律規則。顯然，這種理解不是從通常對公法和私法界分的形式意義上理解公法的，而是從法律的目的意義上界分公法和私法的，即法律最終保護的利益是國家利益還是私人利益，如果是國家利益就是公法，如果是私人利益就是私法。依此理解，國家利益的保護，不允許自由處分，法律采用強行法的形式，即公法；私人利益則允許當事人自由處分，法律就采用任意法的形式，即私法。如果在私人交往或者私人利益的處分規則中，法律制定了強制性規則，當事人不得背離或者排除其適用，那么該規則就是一個公法的法律規則。所以，在國內法的法律規則意義上理解，公法、強行法和強制性規則是同等的，僅僅是語境表現形式的不同而已。

在國際法的形成和發展過程中，國內法的影響是顯而易見的，現在仍然可以在國際條約和國際習慣中看到國內法的印跡，例如1969年《維也納條約法公約》第26條規定的“凡有效的條約對各當事方有拘束力，必須由各當事方善意履行”就源于古羅馬法的“約定必須遵守”。就國內法的強行法概念而言，它成為國際法的一個具有特定含義的概念也經歷了一個漫長的過程。早在17、18世紀，國際公法學家格勞秀斯（Hugo Grotius）、瓦泰爾（Emer de Vattel）、沃爾夫（Christian Wolff）等就借用羅馬法的強行法與任意法的劃分方法區分了國家之間合意締結的條約（意定法）和約束所有國家的“必要”（necessary）國際法原則，對于后者，國家不能基于自己的意愿予以排除適用。瓦泰爾認為，這是因為必要國際法原則來源于其上位的理性自然法，而自然法對所有國家具有絕對的約束力，是判定國家之間條約是否合法的標準。雖然19世紀實在法學派代替自然法學派占據優勢，強調國家意志是國際法效力的決定因素，國家的締約自由幾乎是無限的，因而不受強行法的限制，但在20世紀早期，奧本海（Lassa Oppenheim）、豪（William Hall）等國際法學家卻宣稱國家之間的雙邊條約不能排除適用“普遍接受的國際法原則”，國際常設法院在一些裁判意見或異議中也確認存在諸如國際條約不得違反善良道德之類的國際強行法規范（peremptory norms）。1937年菲德洛斯（Alfred von Verdross）在《美國國際法雜志》發表了一篇題為《國際法上禁止的條約》的論文，系統闡述了國際強行法問題，在學術界引起了轟動。他雖然沒有明確使用“強行法”一詞，但他認為，一般國際法中存在強行法規則，這些規則是條約不得排除和抵觸的規則，因為它們是為滿足整個國際社會的較高利益而存在的，而不是像任意法規則那樣，為滿足個別國家的需要而存在。雖然起初菲德洛斯的主張受到許多法律實在法學派學者，如凱爾森的反對和質疑，但隨著第二次世界大戰后國際法律實踐的發展，特別是戰犯審判和國際人權立法的推動，強行法的概念在國際法學界獲得了廣泛認同，并最終在《維也納條約法公約》中得以確認，至此強行法實現了從國內法向國際法的嬗變。

根據《維也納條約法公約》的規定，國際強行法是“國家之國際社會全體接受并公認為不許損抑且僅有以后同等性質之一般國際法規律始得更改之規律”，國際強行法的主體主要是國家，也就是說，國家在國際交往中，包括締結國際條約，不得違背國際強行法的規定。國際強行法保障的是國家利益和國際社會共同利益，屬于公法的范疇。同時，在國際法上，國家既是國際法的制定者，又要受國際法的約束，國際法的效力源于國家的自由意志；在國家之上，沒有一個像國內法那樣的機構（法院、警察、軍隊等）強制國家遵守法律，一切仰賴于國家的自覺自愿，這種來自內部的主觀意愿狀態接近于“強行”的含義而有別于“強制”，因此，從公法的角度界分稱其為“強行法”是符合約定俗成的漢語表述習慣的。筆者以為，既然在國際法領域“強行法”的使用已經約定俗成，而且從細微的漢語詞義差別中也顯見其合理性，那么就不宜在國內法和國際法的研究和法律術語的表述中混同“強制性規則”和“強行法”。雖然兩者在本質上是相同的，但鑒于兩者使用的語境不同，且在國內法上公法和私法互動趨勢已經非常明顯，強制性規則主要針對的是私主體自由的限制，所以，筆者在國內法和國際民商事法律領域采用“強制性規則”的表述，而在國際法領域則使用“強行法”，以免產生理解的誤差。

三、強制性規則與單邊沖突規范

單邊沖突規范是沖突規范的一種類型，是一種規定法律選擇方法的規范。在涉外民商事關系的法律適用中，當國家認為某些民商事關系需要適用國內法調整，即本國在該涉外民商事關系的調整上具有特別重要的利益時，它可以采用單邊沖突規范，直接規定該涉外民商事關系適用本國法。例如，我國《合同法》第126條第2款規定：“在中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同，適用中華人民共和國法律。”《法國民法典》第3條規定：“不動產，即使屬于外國人所有，仍適用法國法。”類似地，當國家認為自己在某些涉外民商事關系的調整上不具有法律適用的利益時，它也可以直接規定涉外民商事關系適用外國法。例如，1926年英國《（非婚生子女）準正法》第8條規定：“子女是否因雙親的事后婚姻而準正，如果該婚姻締結時生父的住所不在英國，適用該住所地法”。顯然，對英國法院而言，這種情況的子女準正的準據法應當是外國法。

在單邊沖突規范構建的法律適用中，當事人的法律選擇不能改變沖突規范的規定，或者說當事人只能服從單邊沖突規范對準據法的指向，從這個意義上說，單邊沖突規范具有強制性。在廣義的法律規則范疇內，即法律規則包括沖突規范，單邊沖突規范也屬于強制性規則。它和實體的強制性規則在影響當事人的法律選擇方面具有類似的功能，即否定當事人法律選擇的效力。但是，在內容上，單邊沖突規范不考慮當事人之間法律關系的實體內容，而實體的強制性規則則是用實體的法律關系的內容取代當事人之間法律關系的準據法確定的內容。在法律淵源上，單邊沖突規范主要是法院地法，強制性規則則可以包含于法院地法、準據法和第三國法律之中。因此，兩者具有不同的法律屬性。