第一節(jié) 強制性規(guī)則的概念及淵源

強制性規(guī)則是法學的一個基本概念，從國際私法的角度認識它則是這個概念在國際私法學研究領域的具體化。因此，國際私法強制性規(guī)則適用研究的起點應當是以法理學對強制性規(guī)則的認識為基礎。

一、強制性規(guī)則的用語辨析

在法理學上，對法律構成的主要元素——法律規(guī)則有一個重要的分類方法，即根據(jù)法律規(guī)則的強制性程度分為兩種類型：強制性規(guī)則和任意性規(guī)則，前者在內(nèi)容上對權利義務的規(guī)定采用絕對肯定或否定的形式，不允許當事人合意或者單方意志予以變更，如不得殺人、照章納稅等法定義務，而后者對權利義務的規(guī)定則采用相對肯定的形式，允許當事人合意或者單方意志予以變更，如有關取得繼承權的規(guī)則，繼承人既可以按照法律規(guī)則取得和行使繼承權，也可以按照自己的意志放棄繼承權，除非法律規(guī)定的特別情形。采用這種分類方式，可以使人們清楚認識法律規(guī)則對行為的預期影響，以決定作為還是不作為，以及作為的限度。目前，這是一種比較普遍的對法律規(guī)則的類型化認識方法，但是在用語的選擇上卻存在許多不同的觀點。

第一種比較普遍卻容易達成共識的不同用語是“強制”與“強行”、“規(guī)范”與“規(guī)則”及“規(guī)定”。“強制”和“強行”在漢語的含義表達上存在差異。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，強制是用法律或政治、經(jīng)濟力量強迫實施某種行為，如強制執(zhí)行，它更多地表現(xiàn)為一種客觀外力的影響；強行則是用強制的方式進行某種行為，如強行通過，它更多地表現(xiàn)為一種主觀追求或者意旨。法律實際上就是一種對人的行為施加影響的外力，但同時它也表達了自身的一種主觀訴求，雖然這種主觀的訴求或者價值是人——法的制定者賦予它的，所以從廣義的外延上來說，兩者表達的主旨是相似的。兩相比較，法律更強調(diào)它的客觀性，因此，在立法規(guī)定上，使用最多的是“強制”，如《合同法》第52條第5項的規(guī)定。學者在論述或者使用法律規(guī)則的分類上，一般也是在通用的意義上把兩者等同或者交替使用，不作區(qū)分。例如，張文顯主編的《法理學》就認為，“強行性規(guī)則又叫強制性規(guī)則”。崔建遠教授和董安生教授在其著作中均交替使用了“強制性規(guī)定”、“強行性規(guī)范”和“強制性規(guī)范”（黑體為本書筆者所加）。不過，在我國臺灣地區(qū)，民法上常常用“強行”作為上位概念，把強行性規(guī)定區(qū)分為強制性規(guī)定和禁止性規(guī)定兩種，其主要目的是為了在狹義上區(qū)分強制和禁止。筆者以為，這是沒有必要的，因為“強制”一詞本身就應當包含禁止的含義：作為和不作為好比硬幣的兩面，兩者是對立統(tǒng)一關系。

一般認為“規(guī)范”來自英語的norm，“規(guī)則”來自rule。按照《元照英美法詞典》的解釋，norm是指為團體成員所普遍接受的行為規(guī)則，它較之價值或理想來說更為具體，但較之法律規(guī)則來說更為抽象化。規(guī)范本質(zhì)上具有社會性，在社會中產(chǎn)生，并表明社會對某種行為的認可或譴責，它可以由個人自愿接受，由外在強制力保障實施。rule是指有權機關制定的，可導致確定的法律后果的行為規(guī)則或者指導性規(guī)則，通常用于較具體的事項。可見，“規(guī)范”的范圍比“規(guī)則”的范圍大，前者比后者更抽象和一般，但是在法律意義上使用兩者的含義是一樣的。我國學者一般傾向于把規(guī)則和規(guī)范看作同一概念。“規(guī)定”與“規(guī)范”和“規(guī)則”相比較，就顯得更具體了，它一般是在具體的法律條文意義上使用。

綜上，筆者以為，無論是“強制性規(guī)范”和“強行性規(guī)范”，還是“強制性規(guī)則”和“強行性規(guī)則”，目前在我國法學界，主流的觀點應當是在同一概念意義上使用它們，并沒有明顯的分歧。

第二種用語是把“強制性規(guī)則”、“強行性規(guī)則”或者“強制性規(guī)范”、“強行性規(guī)范”中的“性”字去掉，直接稱為“強制規(guī)則”、“強行規(guī)則”或者“強制規(guī)范”、“強行規(guī)范”。不過，這種變化在意義上變動不大，因為“性”一字僅僅是對“強制”或者“強行”性質(zhì)的一種強調(diào)，不改變原詞的含義。而我國立法條文中的習慣表達方式是“強制性”，因此，“強制性規(guī)則”一詞就顯得更為恰當了，并且符合立法習慣。所以在本書的論述中，除非特別說明或者出于行文通順之便利考慮，均采用“強制性規(guī)則”的表達方式。

二、強制性規(guī)則的概念

對于強制性規(guī)則的一般界定，主要出現(xiàn)在法理學教材中。

張文顯主編的《法理學》教材認為，強制性規(guī)則就是指“要求行為主體必須作為或者不作為的規(guī)則”。根據(jù)作者的觀點，強制性規(guī)則包括命令式規(guī)則和禁止式規(guī)則。命令式規(guī)則要求人們必須作出某種行為，例如《刑事訴訟法》第6條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，必須依靠群眾，必須以事實為根據(jù)，以法律為準繩。”禁止式規(guī)則是禁止或嚴禁作出某種行為，例如《憲法》第37條規(guī)定：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。”又如《婚姻法》第6條規(guī)定：“結婚年齡，男不得早于二十二周歲，女不得早于二十周歲。”這些規(guī)則的特點是，它們所規(guī)定的行為方式明確而肯定，不允許任何法律主體隨意變更或者違反。

其他學者也基本上是在此意義上對強制性規(guī)則進行界定的，雖然具體表述略有差異，但其主要內(nèi)涵是相同的。例如，王利明教授和崔建遠教授認為，強制性規(guī)則是指必須由當事人遵守，不得通過其協(xié)商加以改變；尹田教授認為，強制性規(guī)則是不依當事人的意志或選擇左右而必須適用的規(guī)定；董安生教授也認為，強制性規(guī)則是指不依賴于當事人意志，而必須無條件適用的法律規(guī)范，它的特征就在于法律所規(guī)定的法律關系的內(nèi)容，無須依當事人的意思而變更。

在德國民法學界，拉倫茨教授的《德國民法通論》對強制性規(guī)則的認識與我國學界的認識也差異不大。他認為，德國民法典的規(guī)范可以分為強制性規(guī)范和任意性規(guī)范，強制性規(guī)范就是指其適用不依當事人的意志為轉移的規(guī)范，即當事人不可以通過約定予以排除或者變更的規(guī)范。

耿林博士專門研究了強制性規(guī)范問題，在其專著《強制規(guī)范與合同效力——以合同法第52條第5項為中心》中專門就強制性規(guī)則的含義進行了比較研究，也提出了自己的觀點：“強制性規(guī)則是指直接規(guī)范人們的意思表示行為或者事實行為，不允許人們依自己的意思對其加以變更或者排除其適用，否則將受到法律制裁的法律規(guī)范。”

綜上，筆者以為，中外各種定義方式大同小異，均突出了強制性規(guī)則的“強制性”特征，只是在具體表述的程度上略有不同而已。例如，耿林博士的界定就比較具體、全面，進一步區(qū)分了當事人行為的類型。但張文顯教授的界定方式更有特色，明確包含了禁止性規(guī)則，因為禁止性規(guī)則本身就體現(xiàn)了“強制性”的特征，實無把它排除在外之理，而且正如前文所說，這種界定恰恰包含了法律規(guī)則對法律主體要求作為和不作為的兩種對立統(tǒng)一方式。總起來說，強制性規(guī)則可以理解為，那些不允許當事人以自己的意志變更或排除法律關系內(nèi)容的法律規(guī)則。

三、強制性規(guī)則的歷史與理論淵源

如果從工具理性的角度理解法，可以把法的整體理解為一種社會管理和國家治理的機制，這種機制運作的堅強后盾是國家機器——警察、軍隊、法院等，借此，法獲得了權威，具有了強制性，社會和國家在法的機制的運作下具備了良好的發(fā)展秩序。當然，法的背后或者說法的本質(zhì)是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)。這種屬性稱為法律規(guī)范的強制性，是所有法律規(guī)范的應有之意，是其根本屬性之一，即使是由當事人任意變更和排除的任意性規(guī)范，從法律后果來講，也是具有強制力的。正如凱爾森的觀點：一個法律秩序的所有法律規(guī)范都是強制規(guī)范，都是規(guī)定制裁的規(guī)范，但在這些規(guī)范中，有些是其實效并不由其他強制規(guī)范所保證的規(guī)范。在此，凱爾森的強制規(guī)范，就是指規(guī)范的強制力問題。但在具體的規(guī)則意義上，強制性規(guī)則的強制性或者強制力則是指其內(nèi)容不得由當事人任意地變更和排除。法的運行并不總是通過強制的方式實現(xiàn)的。在此，筆者借鑒“國家—社會（或政治國家—市民社會）”理論作為分析框架，探討強制性規(guī)則在國家和社會層面的具體表現(xiàn)以及兩者的互動。

在近代以前，國家缺乏強大、集中的政治權威，也不存在明確的私人領域。在古希臘時期，政治生活是人們生活的全部，根本不存在任何現(xiàn)代意義上的個人自由。“所有私人行動均受到嚴厲監(jiān)視。個人相對于輿論、勞動、宗教的獨立性未得到絲毫重視。我們今天視為彌足珍貴的個人選擇宗教派別的自由在古代人看來簡直是犯罪與褻瀆。……而且，公共權威還干預大多數(shù)家庭內(nèi)部關系。……法律規(guī)制習俗，由于習俗涉及所有事物，因此，幾乎沒有哪一個領域不受法律的規(guī)制。”在這種制度背景下，法的權威性無以復加，強制性規(guī)則幾乎遍布生活的各個領域，談不上從相對的角度分析強制性規(guī)則的正當性問題。

從11、12世紀開始，歐洲大陸作為貿(mào)易中心的城市逐漸出現(xiàn)。在此后近五個世紀里，商品經(jīng)濟的發(fā)展沖破了建立在世襲和分封基礎上的封建身份關系：一種新的社會關系主體即市民走上了歷史舞臺。為了突破封建制度的嚴密控制以獲得發(fā)展的空間，他們進行了艱苦的長期斗爭。在此過程中，他們自愿聯(lián)合起來，向皇帝、教皇或領主申請?zhí)卦S令，以向國王納稅為代價換取自治權力，使每個城市可以依照選舉產(chǎn)生的最高行政官的意志而不是按照封建領主的意志進行治理。雖然這種思想的萌芽在歷史長河的發(fā)展中歷經(jīng)專制主義的壓抑，但它卻催生了近代憲政思想的萌芽。近代憲政理論先驅者們認為，政治國家的權力源于人民的同意，以個人自由和權利的名義限制國家權力的運作。在18世紀，作為經(jīng)濟的、私人的領域，市民社會在事實上與政治國家已經(jīng)分離，而憲政理論論證了這種分離的“正當性”。正是在這種論證過程中，憲政理論為市民社會中的私人提供了“權利”的話語以對抗國家。在這種話語體系下，政治國家是壟斷強制權力的公共權威，它的秩序是人為的、等級制的和公共性的，而市民社會是生產(chǎn)和交換的私人場所，它的秩序是自發(fā)的、平等的和私人的。因此，市民社會的秩序是自治的，而政治國家的秩序則是強制的，兩者具有不同的質(zhì)的規(guī)定性：市民社會的所有活動追求的是以個人私欲為目的的特殊利益，是人們依憑契約性規(guī)則進行活動的私域，個人于此間的身份乃是市民；國家關心的則是公共的普遍利益，是人們依憑法律進行活動的公域，個人于此間的身份是公民。兩者各自按照不同的規(guī)則組織和運作時，私法就可以被界定為市民社會的法，即市民社會運行秩序的體現(xiàn)，它以追求個人利益的最大化為目的；公法則可以界定為政治國家的法，即政治國家運作秩序的規(guī)則，它以追求國家秩序的穩(wěn)定為最大利益，由此公法和私法的法律特征在此就凸顯了其區(qū)分性：公法意味著統(tǒng)治權力須服從法治原則，無法律即無行政，它體現(xiàn)的是強制和服從；而私法意味著對自由的尊重，法不禁止便自由，它體現(xiàn)的是指導和尊重。雖然早在古羅馬的烏爾比安時代就已經(jīng)提出了公法和私法劃分的概念，但直到此時，公法和私法概念區(qū)分的法律意義才得以強調(diào)和重視，特別是公法相對于私法表現(xiàn)出來的強制性特征。

雖然公法和私法為分析政治國家和市民社會的運行規(guī)則提供了一個制度平臺，然而在國家與社會的管理中，政治國家和市民社會卻不是截然分開的，其中既包括認識層面的原因，也緣于社會發(fā)展的必然需求。在認識層面上，公法與私法的劃分本身是人們認識法律現(xiàn)象的一種產(chǎn)物，人們對客觀現(xiàn)象的認識總是處在一種無限和有限的矛盾之中，此時它可能是一個恰當?shù)恼J識工具，但彼時它可能就是一種達成正確認識的阻礙。在政治國家介入市民社會的“私域”和市民社會參與政治國家運作的“公域”，兩者互相滲透的情形下，人們難以用公法與私法兩分的工具解釋新型社會關系，例如勞動法、消費者保護法、社會保障法。不可否認，在這些領域，對私法調(diào)整的勞動雇傭關系、商品買賣關系等施加了公法的干預，用工工資有了下限，借貸利息有了上限，消費者作為弱者受到法律的特別照顧，對養(yǎng)老保險和失業(yè)保險予以強制要求，投資設廠有義務治理污染……種種限制使得這些領域中的“意思自治”不再純粹，從而使這些原本屬于私法調(diào)整范圍內(nèi)的關系不再是“純粹”的私法關系。

從社會發(fā)展的角度看，私法自治的理論預設基礎被市場經(jīng)濟發(fā)展的殘酷現(xiàn)實所顛覆。私法自治是被奉為支配整個私法的“最高原則”、“私法根本價值之所在”。私法自治合理性的第一個理論預設是在抽象人格基礎之上的平等性和互換性。在民法中，人是一種抽象的存在，這種抽象舍去了其作為自然人的男女老幼、政治地位或者經(jīng)濟實力的差別，忽視了勞動者、消費者等社會分工的差別，也舍去了其作為法人的企業(yè)類型和大小的差別，而是把它作為市民社會有產(chǎn)者的理想形象，一種經(jīng)濟學意義上的“理性人”或者“經(jīng)濟人”看待。在生產(chǎn)和交易中，他們之間是平等的，無論從政治地位或者從經(jīng)濟地位上來說，存在的差別不大；他們作為買受人和出賣人的角色在交易中是處于不斷更替之中的，即使存在細微的差距，也因主體不斷互換其地位而被抵消或者得到彌補；他們是理性的，每個人具有理性的知識和計算能力，能夠收集必要的信息，能夠運用“成本—收益”分析方法計算出與自身相關的各種利益的損益、盈虧關系，對備選方案進行比較，以獲取利潤或者效用的最大化。

第二個理論預設是完全競爭的市場經(jīng)濟。在這種完全競爭的市場經(jīng)濟中，生產(chǎn)者的數(shù)目以及競爭的程度足夠大，以至于生產(chǎn)者之中任何一個所占的市場份額均無法大到能夠影響市場價格的程度，每一個市場主體均擁有可能對其決策產(chǎn)生影響的全部信息（信息對稱）。例如，在買賣合同中，買受人和出賣人均能了解交易商品的價格、質(zhì)量、性能等關于交易的所有信息。市場中存在足夠數(shù)量的買方和賣方，使得交易的雙方能夠充分選擇相對人，沒有任何一方擁有價格和數(shù)量上的壟斷優(yōu)勢。這種市場競爭的完全性為法律上堅持形式平等提供了正當性的基礎。

第三個理論預設是社會利益和個人利益的一致性。在自由資本主義時期，西方推崇“管得最少的政府是最好的政府”，政府被當作一種“必要的罪惡”受到嚴格限制，國家的任務通常僅限于國防、社會治安、稅收和外交等寥寥數(shù)項。雖然市場中理性人所追求的是個人利益，但在滿足個人利益的同時，他也不自覺地促進了社會利益的實現(xiàn)。因此，自由是實現(xiàn)社會利益和社會公正的最佳方法。正如亞當·斯密所言：“他追求自己的利益，往往使他能比真正出于本意的情況下更有效地促進社會的利益。”

然而，從19世紀末20世紀初期開始，隨著資本主義的發(fā)展，市場壟斷的傾向日漸顯著，壟斷扼殺競爭，破壞競爭秩序，損害了經(jīng)營者和消費者的利益。生產(chǎn)的社會化和生產(chǎn)資料的私人占有之間的矛盾日益突出，有產(chǎn)者的私人利益得到極大滿足的同時，公共秩序遭到破壞、公共產(chǎn)品被忽視、公共資源被破壞性使用、公共利益受到侵害，亞當·斯密所言的“個人財富的最大化就是社會財富的最大化”的設想已經(jīng)不復可能。當事人以契約的形式、通過意思自治解決經(jīng)濟矛盾因其成本極高而根本不具有整體效率性，在簡單商品經(jīng)濟條件下以市場自我調(diào)節(jié)克服市場缺陷的方法在壟斷資本主義商品條件下無法充當克服市場缺陷的拯救工具，必須借助于市場之外的力量來糾正市場的偏差。在19世紀的最后25年里，市場的自我調(diào)節(jié)轉向增強政府干預已經(jīng)初露端倪，“（在美國）從州管制轉為聯(lián)邦管制，從鼓勵和扶持轉為控制”，“管制法令搖身一變成為民事規(guī)范，私法自治的空間，包括法律行為和事實行為，實際上隨著國家管制強度的增減而上下調(diào)整”。這種轉變調(diào)和了公域與私域、自由與平等、普遍利益與特殊利益等復雜關系，挑戰(zhàn)了傳統(tǒng)民商法（私法）的權利觀，其本質(zhì)就是私人利益讓位于社會公共利益和國家利益，社會公共利益和國家利益成為限制私人活動的公開的理由。“國家對社會整體利益之資源，開始以社會利益為著眼點，取代私人所有權，因之，私人處理此類資財之活動及權利日漸減弱。”20世紀20年代末30年代初爆發(fā)的給整個資本主義體系帶來沉重打擊的世界性經(jīng)濟危機，使人們廣泛認識到市場有可能“失靈”，政府不能再以守夜人的角色聽之任之，于是國家對市場的介入和干預就具有了正當性和合理性。這時，凱恩斯的政府干預經(jīng)濟思想代表了一種新的法價值趨向，從根本上改變了私法自治原則在民法中的支配地位，構成了對私法自治的極大挑戰(zhàn)。私法自治由此喪失了其賴以生存的沃土，民法的理念、原則、制度和規(guī)范設計和配置均需作出相應的調(diào)整。從某種意義上說，正是“市場失靈”現(xiàn)象的普遍存在為強制性規(guī)則提供了生存空間。于是，在私法規(guī)范的條文設計中增設大量強制性規(guī)范，私法領域不再是當事人自由的天下，私法公法化的現(xiàn)象蔚然而生。

所謂私法公法化，是指國家對原本屬于私法調(diào)整的社會關系施加控制，使之在一定程度上成為公法關系。狄驥早在1912年討論私法“社會化”時就已經(jīng)指出，私有財產(chǎn)神圣、契約自由、過錯責任這些被視為私法秩序基礎、私法區(qū)別于公法根本特征的基本原則，在各國均受到了以社會利益或公共利益為名的限制，如：限制童工、限制工作時間、強制養(yǎng)老保險和義務教育等，反映了個人自由觀念的變化；而禁止拋荒土地、強制開墾、保護承租者等規(guī)定反映了對所有權的限制；對符合誠實信用、公序良俗的要求和合同的第三人效力（如集體契約）得到承認則反映了契約自治原則的崩潰；危險責任的出現(xiàn)也突破了過錯責任原則。隨著自由放任時代的逝去以及行政國、福利國的到來，國家進一步加強了對經(jīng)濟和社會生活的干預，私法公法化的趨勢不斷發(fā)展，而強制性規(guī)則在私法中的配置就是這種趨勢發(fā)展的橋梁和結果。

因此，在現(xiàn)代社會，強制性規(guī)則在立法和國家治理中的凸顯尤有其歷史、現(xiàn)實和理論的必然性。