一、危險駕駛罪的罪過形式

“在道路上醉酒駕駛機動車的”是刑法第133條之1對“醉駕”行為入罪的罪狀表述，這一表述采用了敘明罪狀的表述方式。通過這一表述可以明確地判斷出“醉駕”行為的主體、行為地點和行為方式，但是，無法對“醉駕”行為人的罪過形式進行直觀判斷。圍繞這一問題，在我國的刑法理論界，有故意說，過失說和故意·過失說的爭論。主張故意說的觀點認為，“醉酒駕駛屬于故意犯罪，行為人必須認識到自己是在醉酒狀態下駕駛機動車”（注：張明楷：《刑法學》，4版，北京，法律出版社，2011，第638頁。）。醉酒型危險駕駛罪是故意犯罪，“行為人對自身行為危險有認識，對自己的行為可能對公共安全產生危險持希望或放任態度”（注：周光權：《刑法各論》，2版，北京，中國人民大學出版社，2011，第95頁。）。主張過失說的觀點認為，對故意的“醉駕”型危險駕駛行為應當以以危險方法危害公共安全罪（未遂）論處，只有過失的“醉駕”型危險駕駛行為才是符合“醉駕”型危險駕駛罪的客觀行為。（注：參見馮軍：《論〈刑法〉第133條之1的規范目的及其適用》，載《中國法學》，2011（5），第140頁以下。）對“醉駕”型危險駕駛罪主觀構成要件的判斷，必須區分存在論的認定與規范論的評價，規范論的評價以存在論的認定為基礎，但規范論的評價可能又區別于存在論的認定。根據這一邏輯，無論存在論范疇內的“醉駕”是出于故意還是出于過失的心理事實，均應規范性地統一評價為過失。（注：參見梁根林：《“醉駕”入刑后的定罪困擾與省思》，載《法學》，2013（3），第58頁。）主張故意·過失說的觀點則認為，“醉駕”型危險駕駛罪的罪過形式既可以是故意，也可以是過失。（注：參見謝望原、何龍：《“醉駕型”危險駕駛罪若干問題探究》，載《法商研究》，2013（4），第105頁。）

筆者認為，危險駕駛罪的罪過形式只能是故意而非過失，理由是：

第一，我國刑法第14條和第15條規定了故意和過失兩種責任形式，其中，第14條第2款和第15條第2款分別規定：“故意犯罪，應當負刑事責任。”“過失犯罪，法律有規定的才負刑事責任。”上述兩款規定表明，刑法以處罰故意犯罪為原則，以處罰過失犯罪為例外；分則條文僅描述客觀構成要件、沒有規定責任形式的犯罪，只能由故意構成；只有當“法律”對處罰過失犯罪“有規定”時，才能將該犯罪確定為過失犯罪。（注：參見張明楷：《刑法學》，4版，北京，法律出版社，2011，第259頁。）針對“法律有規定”的理解，在中外刑法理論界有以下三種觀點的爭論：（1）明文規定說。這種觀點認為，只有當法律條文對某種犯罪使用了“過失”“疏忽”這些明確指示過失犯罪的詞語時，該犯罪才屬于“法律有規定”的過失犯罪。明文規定說忠實罪刑法定原則，明確劃定過失犯的處罰范圍，這是這種觀點的可取之處。但是，我國刑法分則并沒有對所有過失犯罪使用“過失”“疏忽”等概念，比如，刑法分則中有關重大飛行事故罪、鐵路運營安全事故罪等。可見，這種主張“不僅忽視了語言的抽象性和模糊性，而且違反了罪刑法定原則的實質性解釋要求”（注：謝望原、何龍：《“醉駕型”危險駕駛罪若干問題探究》，載《法商研究》，2013（4），第106頁。），因此并不可取。（2）實質規定說。這種觀點認為，為了實現分則刑法條文的法益保護目的，只要有必要處罰過失行為，即便沒有“明文規定”，也應認定為“法律有規定”。這種觀點著眼于刑法的法益保護目的，試圖使侵害法益的過失行為受到處罰，似乎有一定的合理性，但是，僅以法益保護目的或實質的處罰根據為由，將“法律有規定”解釋為“法律有實質的規定”，必然架空罪刑法定原則，導致對過失犯處罰的恣意性（注：參見張明楷：《刑法學》，4版，北京，法律出版社，2011，第260頁。），因此同樣不可取。（3）文理規定說。這種主張認為，法律條文雖然沒有“過失”“疏忽”等“明文規定”，但根據具體條文的文理，能夠合理地認為法律規定了過失犯的構成要件時，就屬于“法律有規定”，因而可以以過失犯處罰。這種觀點在日本刑法學界得到了廣泛的支持。比如，有學者認為，“除了通過法律條文的解釋能推導出來的場合之外，肯定處罰無明文規定的過失犯這一點，從罪刑法定的見地出發是有疑問的，在我看來也是不妥當的”（注：〔日〕山口厚著，付立慶譯：《刑法總論》，北京，中國人民大學出版社，2011，第226頁。）。筆者傾向于這種觀點。理由是：首先，以成文刑法規定犯罪與刑罰，是罪刑法定原則的基本要求。一個刑罰法規的目的，必須在它實際使用的語言中去尋找，根據它明顯的和清晰的含義來解釋。因此，應當根據法條文字及其文理，確定某種犯罪是否屬于“法律有規定”的過失犯罪。其次，“法律有規定”并不一定指明文規定。刑法要以簡潔的語言表述罪刑規范，當分則條文對一個方面的表述足以表明另一方面的含義時，往往省略對另一方面的明文規定。所以，“法律有規定”既包括明文的規定，還包括隱含的規定。比如，刑法第400條第1款規定了私放在押人員罪（故意犯罪），第2款雖然沒有使用“過失”概念，但從其使用的“嚴重不負責任”的表述、要求“造成嚴重后果”的規定，以及較輕的法定刑來看，可以認為其規定了過失犯罪（注：參見張明楷：《刑法學》，4版，北京，法律出版社，2011，第260頁。），否則，就不能說明第2款與第1款間的關系。

第二，主張成立過失犯的觀點認為，如果將危險駕駛罪確定為故意犯罪，就沒有填補刑法的漏洞。理由是：“在行為人通過醉酒駕駛行為故意給公共安全造成了抽象危險的情況下，完全可以將其行為視為以危險方法危害公共安全罪的未遂犯，將刑法第114條和刑法第23條結合起來，就可以處罰行為人。”（注：馮軍：《論〈刑法〉第133條之1的規范目的及其適用》，載《中國法學》，2011（5），第142頁。）筆者認為，交通肇事罪與以危險方法危害公共安全罪之間并不存在處罰漏洞。交通肇事罪是過失犯罪，以危險方法危害公共安全罪是故意犯罪，這完成了對故意和過失的封閉，此外還有與交通肇事罪競合的過失以危險方法危害公共安全罪，故意和過失之間并不需要過渡性罪名。交通肇事罪和過失以危險方法危害公共安全罪均以發生危害結果為必要，而以危險方法危害公共安全罪，既包括危害公共安全的危害結果，也包括發生這種危害結果的具體危險，故也不存在處罰漏洞。（注：參見曲新久：《危險駕駛罪的構成要件及其問題》，載《河北學刊》，2012（1），第131頁。）醉酒駕駛行為永遠不會產生與“放火、決水、爆炸”等相似的危險，任何情況下都不能單獨根據刑法第114條的規定，直接將醉酒駕駛行為認定為以危險方法危害公共安全罪，也不能將刑法第114條和刑法第23條結合起來，作為該罪的未遂犯處罰。（注：近年來，醉酒駕車導致的惡性交通事故頻發，引起社會公眾的關注。特別是2009年6月南京醉酒司機張明寶開車沖進人群，沿途撞倒9人，造成5死4傷的嚴重后果，引起公憤。檢察機關順應民意，以以危險方法危害公共安全的罪名批準逮捕。7月成都市中級人民法院對孫偉銘無證且醉酒駕車造成4死1重傷案公開宣判，認定孫偉銘的行為構成以危險方法危害公共安全罪，并依法判處其死刑（后改判為無期徒刑）。有觀點認為，這意味著對“醉駕”造成嚴重后果的，只要按以危險方法危害公共安全罪定罪處罰，就可以有效地解決按交通肇事罪定罪處罰過輕不足以平民憤的問題。但是，筆者認為，針對“醉駕”引起的惡性交通肇事案件，一般不應以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。（接上頁）因為，構成以危險方法危害公共安全罪，客觀上必須要有與放火、爆炸等相當的可以稱之為“危險方法”的行為，主觀上必須要有危害公共安全的犯罪故意。而醉酒駕車引發交通事故的情況錯綜復雜，僅就醉酒的程度而言，不同程度的醉酒對“醉駕”者駕駛車輛的影響程度會有很大差異，并且，不同的人醉酒的反應也各不相同，加上駕駛技術、行駛的速度、道路的狀況等，對事故的發生又有重要影響。因此，不能認為所有“醉駕”行為，都與放火、爆炸等危險方法具有相當性，都可以視為以危險方法危害公共安全的行為。況且，即便“醉駕”行為可以被評價為與放火、爆炸等相當的“危險方法”，還需要“醉駕”者主觀上對撞死撞傷人等事故后果有故意，才可能構成以危險方法危害公共安全罪。而在現實生活中，“醉駕”者一般都不會希望撞死撞傷人等事故后果發生，大多是輕信這種結果能夠避免，充其量只是放任這種結果發生。當然，如果“醉駕”者主觀上的輕信不具有客觀根據，如嚴重醉酒導致無法控制車輛，開車在道路上橫沖直撞，致多人死傷，即便其聲稱不會出事，輕信結果不會發生，也仍然可以認定為有危害公共安全的間接故意。但是，據此并不能得出酒后駕車特別是“醉駕”者都有間接故意，更不能以我國刑法第18條有“醉酒的人犯罪，應當負刑事責任”的規定，就意味著醉酒后犯罪都構成故意犯罪，事實上，醉酒后既可能犯故意罪也可能犯過失罪，這還得根據行為人的主觀心理狀態來作具體判斷。就醉酒駕車肇事案來說，至少許多輕度醉酒駕車引起事故后果發生的，行為人主觀上并不存在間接故意，而只有過于自信的過失，并不能認定為以危險方法危害公共安全罪。（參見劉明祥：《有必要增設危險駕駛致人死傷罪》，載《法學》，2009（9），第12頁以下。））“醉酒”僅僅是交通肇事罪的主要原因之一，而非交通肇事罪“違反交通規章”的構成要件的內容，不能僅僅因為“醉酒”的存在而將交通事故發生的責任歸咎于行為人。“醉駕”型危險駕駛罪的成立，與其說是為了彌補處罰漏洞，不如說是超出刑法第13條犯罪本質概念而去擴張刑事處罰范圍。也許正是這一原因，決定了立法部門選擇了遠低于以危險方法危害公共安全罪，而且明顯低于刑法分則四百多個具體犯罪當中法定最高刑最低（1年有期徒刑）的犯罪。即便立法部門為危險駕駛罪設立較重甚至于很重的法定刑，也無法證明交通肇事罪與以危險方法危害公共安全罪之間存在處罰上的漏洞。

第三，主張成立過失犯的觀點認為，如果將危險駕駛罪確定為故意的抽象危險犯，就會導致罪刑關系的明顯失衡。（注：具體理由是：如果認為應當通過設立危險駕駛罪來處罰這種故意的抽象危險犯，那么，從罪質上看，它應當輕于刑法第114條規定的作為故意的具體危險犯的以危險方法危害公共安全罪，重于作為過失實害犯的交通肇事罪，否則，就不可能以它為媒介，從交通肇事罪過渡到以危險方法危害公共安全罪；相應的，對危險駕駛罪配置的法定刑就應該重于交通肇事罪的法定刑，輕于以危險方法危害公共安全罪的法定刑。（參見馮軍：《論〈刑法〉第133條之1的規范目的及其適用》，載《中國法學》，2011（5），第140頁。））筆者認為，將危險駕駛罪確定為抽象危險犯，并不會產生罪刑關系失衡現象。首先，刑法第114條規定的是故意的具體危險犯，因此，作為故意抽象危險犯的危險駕駛罪的法定刑應當輕于刑法第114條的法定刑。其次，刑法第133條原本只是過失的實害犯，以造成他人死亡、重傷為前提，其法益侵害嚴重，違法程度高。而且，既然已經造成了他人傷亡的結果，就表明行為原本就存在具體危險。而危險駕駛行為只要求發生抽象危險，其違法程度明顯輕于過失的交通肇事罪，其法定刑可以輕于交通肇事罪的法定刑。再次，刑法增設危險駕駛罪后，交通肇事罪由原來的單一性過失犯罪，演變成兩種類型，其中之一便是危險駕駛罪的結果加重犯。（注：危險駕駛致死傷罪是日本刑法2001年新設的罪名，目的是實現對惡性交通犯罪的重罰化。危險駕駛致死傷罪是故意犯，其構造類似于結果加重犯。在日本的刑法理論界和實務部門，過去一般認為在違法駕駛機動車造成他人死傷事故時，由于行為人對死傷結果不存在故意，因而只能認定為過失犯，即以業務上過失致人死傷罪論處。過失犯在責任程度上輕于故意犯，這也是裁判所的實際量刑普遍偏輕的主要理由之一。而危險駕駛致死傷罪是從法益保護早期化的原理出發，將危險駕駛行為本身規定為犯罪的實行行為，只要行為人認識到駕駛行為的危險性，就成立本罪，不需要對死傷結果有認識。這樣，危險駕駛致死傷罪就成了故意犯，為規定較重的法定刑奠定了基礎。當然，這里的故意是指危險駕駛的故意，而不是致人死傷的故意；故意致人死傷的行為，應成立故意殺人罪和故意傷害罪。（參見〔日〕高橋則夫：《刑法各論》，成文堂，2013，第59頁以下。）筆者認為，我國刑法增設的有關危險駕駛罪的規定本身存在缺陷，因為基于危險駕駛行為成立以危險方法危害公共安全罪的概率很低，所以，如果借鑒日本的立法經驗而增設危險駕駛致死傷罪的話，不僅能夠避免刑法理論界不必要的爭論，同時也不會困擾實務部門。當然，日本刑法增設的危險駕駛致死傷罪本身也有不足，至今仍有不少爭議。）也就是說，故意的危險駕駛行為過失致人傷亡的，雖然成立交通肇事罪，但是，此時的交通肇事罪屬于結果加重犯。可見，作為結果加重犯的交通肇事罪的法定刑，應當重于作為其基本犯的故意的危險駕駛罪的法定刑。

第四，故意·過失說同樣不能成立。“因為故意和過失在本質上不同。因此，基于同一行為發生同一結果的情形下，不可能同時存在故意或過失。不過，基于同一行為發生不同結果時，對同一結果，可以認定同時存在故意和過失。比如，A試圖殺害B而向其射擊，卻擊中了C，在這種方法錯誤（aberratioictus）的情形下，針對B成立故意殺人的未遂，針對C成立過失致死罪（想象競合關系）。”（注：〔韓〕樸相基：《刑法總論》，6版，博英社，2005，第277頁。）在我國的刑法理論界，之所以會出現危險駕駛罪的罪過形式既可以是故意也可以是過失的主張，是因為，針對我國刑法分則中的濫用職權罪、玩忽職守罪等一些個罪的主觀罪過形式究竟是什么，有不同學說的激烈爭論。比如，有觀點認為，濫用職權罪、玩忽職守罪是“復合罪過形式”，即一個基本罪的構成可以有兩種不同的罪過。并且論證說，由于法定犯罪增加且較自然犯罪復雜，間接故意與輕信過失的分界更加模糊難辨等原因，許多國家的刑事立法或理論研究中出現了將二者合二為一的研究趨勢。（注：參見儲槐植、楊書文：《復合罪過形式探析——刑法理論對現行刑法內含的新法律現象之解讀》，載《法學研究》，1999（1），第78頁。）筆者認為，這種主張有待商榷，理由是：（1）從刑法的規定來看，任何一種具體的犯罪只有一種罪過形式，在不同罪過形式支配下實施的相同的危害行為，其犯罪的社會危害性質及其程度是有區別的，屬于不同罪質的犯罪。相同罪質的行為同一罪名，不同罪質的行為不同罪名，這是確定罪名的基本原則。因此，在同一罪名里，行為人的主觀罪過形式或是故意，或是過失，不可能既表現為故意，又表現為過失。（2）這種主張不符合刑法學原理。按照我國的刑法理論，罪過是犯罪構成的有機組成部分，沒有罪過就不構成犯罪。但是，作為構成犯罪的“心理要件”的罪過，在各國刑法上的規定并不完全相同。比如，法國的刑事立法中并沒有明確區分“犯罪故意”和“犯罪過失”，而是使用了不少與我國不同的術語。而我國刑法卻在總則中明確地按照罪過形式，將犯罪區分為故意犯罪和過失犯罪兩大類，即明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生的是故意犯罪；應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，以致發生這種結果的，是過失犯罪。因此，作為一種犯罪的基本構成來說，其罪過形式應當只是一種，或者是故意犯罪，或者是過失犯罪，而不應當既可以是故意犯罪也可以是過失犯罪。（注：當然，刑法上的確存在這樣一種犯罪情況，即行為人故意犯某種罪，卻意外地造成了比其預期的結果嚴重得多的另一種結果，即對這種結果表現為過失，典型的適例就是刑法第234條第2款規定的故意傷害致死罪。如果把這叫作“復合罪過”也未嘗不可。但是，作為基本構成的罪過只有兩種，一為故意犯罪，二為過失犯罪。我國臺灣學者也主張存在“所謂過失與故意競合”的情況。但是，這都是指在具體實施一種犯罪過程中可能出現的復雜現象，而并非作為一種犯罪的基本構成要件的罪過形式可以是故意或過失。故意傷害致死所犯的罪是故意傷害罪，其罪過形式只能是故意，過失地致人死亡，只是對故意傷害罪加重處罰的結果條件而已。（參見王作富、劉樹德：《刑法分則專題研究》，北京，中國人民大學出版社，2013，第501頁。））（3）這種主張否定了兩種罪過形式在主觀惡性程度上的區別，不符合罪責刑相適應原則的要求。眾所周知，罪過形式的不同反映出行為人程度不同的主觀惡性，對刑事責任有著不同的影響。正因為這樣，包括我國在內的各國刑法都采取以處罰故意犯罪為主，以處罰過失犯罪為補充的立法模式，并且，在故意犯罪和過失犯罪造成的危害結果相同的情況下，對故意犯罪的處罰重于對過失犯罪的處罰。（4）有關間接故意與過于自信的過失的界限模糊、難辨的問題，應當說，這種現象不僅在法定犯中存在，在自然犯中也同樣存在。但是，難分不等于不能分，以界限難分作為二罪可以具有“復合罪過形式”的理由，難免牽強附會。（注：參見王作富、劉樹德：《刑法分則專題研究》，北京，中國人民大學出版社，2013，第502頁。）