二、危險駕駛罪與“但書”的關系

在我國的刑法理論界，針對危險駕駛罪有無適用刑法第13條“但書”的余地，有肯定說和否定說的激烈爭論。

肯定說認為，“對法律無特殊情節要求的行為犯、危險犯（比如我國刑法中的非法拘禁罪、非法侵入住宅罪，包括危險駕駛罪）并非一律定罪，而是仍然要考慮總則的規定，對于情節顯著輕微危害不大的，不作為犯罪處理”（注：盧建平：《一個刑法學者關于醉駕入刑的理性審視》，載《法制日報》，20110525。）。肯定說的理由，主要有以下兩點：首先，刑法總則與分則的關系。刑法第13條“但書”屬于總則性規定，而新增設的危險駕駛罪屬于分則規定，所有分則罪名的適用都必須受總則的制約。比如，有觀點認為，“刑法總則對刑法分則所有罪名都有指導和制約作用，醉酒駕駛機動車的也無例外的理由”（注：王強軍：《危險駕駛罪的構成特征及司法適用》，載《學術交流》，2011（11），第48頁。）。也有觀點認為，在刑法分則中，有些罪名明確規定了犯罪成立所要求的“情節惡劣的”“情節嚴重的”或者“數額較大的”條件，這樣的立法語言只是把刑法總則第13條所說的“情節顯著輕微危害不大的”表述得更為具體，仍未突破刑法總則的原則性規定；對于有些沒有寫明犯罪成立情節要求的罪名，同樣要受刑法總則第13條的約束。（注：參見趙秉志、趙遠：《危險駕駛罪研析與思考》，載《政治與法律》，2011（8），第67頁。）其次，抽象危險犯并不排斥“但書”的適用。根據刑法規定，不可否認醉酒駕駛機動車構成本罪的屬于抽象危險犯，但確定抽象危險犯的主要依據是立法者或者說社會公眾的生活經驗或社會常識，那么，公眾的生活經驗或社會常識在告訴我們，醉酒之后駕駛機動車具有高度危險的同時，也說明如果醉酒駕駛發生在車輛、人員極其稀疏的道路上，其危險狀態肯定和我們立法所設定的危險駕駛罪的“抽象危險”有一定的距離，從而可以將這種情形下的醉酒駕駛行為視為情節顯著輕微，達不到入罪所需的抽象危險的程度，進而不構成犯罪。（注：參見王強軍：《危險駕駛罪的構成特征及司法適用》，載《學術交流》，2011（11），第49頁。也有觀點認為，既然抽象危險犯場合，危險仍然是獨立于行為的犯罪成立要素，行為和危險不是完全一體的，在很大程度上仍然是分離的；既然我國區分犯罪和一般違法，犯罪場合的違法必須達到刑法可罰的程度，那么，在抽象危險犯的場合，即便行為人實施了符合構成要件的行為，完全可能出現沒有法益侵害危險而不構成犯罪的情形；或者即便出現了法益侵害，也完全可能沒有達到刑法要求的“嚴重程度”。所以，刑法“但書”在抽象危險犯場合應當有適用余地。（參見何榮功、羅繼州：《也論抽象危險犯的構造與刑法“但書”之關系——以危險駕駛罪為例》，載《法學評論》，2013（5），第53頁。））也有觀點雖然主張醉酒駕駛行為不應一律入罪，但不贊成根據“情節顯著輕微危害不大”的“但書”規定來出罪化，而應根據是否存在違法性阻卻事由或責任阻卻事由來實現出罪化。（注：這種主張的具體理由是：第一，以但書“情節顯著輕微危害不大”作為出罪依據不符合刑法第133條之1的立法目的。從本罪的設立過程看，在第三次審議《刑法修正案（八）（草案）》時，就有委員建議進一步明確“醉酒”的概念，還有委員提出，對醉酒駕駛機動車一律追究刑事責任可能涉及面過寬，建議增加“情節嚴重”等限制條件。但是，公安部、國務院法制辦等部門認真研究了上述建議后認為，醉酒駕車的標準很明確，與一般酒后駕車的界限是清晰的，并且已經執行多年，在實踐中沒有發生重大問題。將在道路上醉酒駕駛機動車這種具有較大社會危害性的行為規定為犯罪是必要的，如果再增加規定“情節嚴重”等限制條件，具體執行中難以把握，也不利于預防和懲處這類犯罪行為，建議維持草案的規定。最終通過的《刑法修正案（八）》不僅沒有增加“情節嚴重”等限制條件，而且為了防止產生歧見，還特意修改了表述順序，即將《刑法修正案（八）（草案）》中“在道路上醉酒駕駛機動車的，或者在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節惡劣的”這一表述，修改為“在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機動車的”，以避免產生“在道路上醉酒駕駛機動車也需要情節惡劣才構成危險駕駛罪”的誤解。所以，考察立法本意，很明顯，在立法者看來，符合現行刑法規定的，就難以再認為屬于“但書”“情節顯著輕微危害不大”的情形了。第二，與外國的立法例相比較，根據“情節顯著輕微危害不大”這一標準來進行醉酒駕駛行為的出罪化也不妥當。并以日本為例指出，日本《道路交通法》第117條規定了酒后駕駛罪和醉酒駕駛罪。根據日本《道路交通法》第117條之4第2號的規定，如果行為人在駕駛時每毫升血液里的酒精濃度達到0-3毫克以上，就成立酒后駕駛罪，要處以1年以下的有期徒刑或30萬日元以下的罰金；根據日本《道路交通法》第117條之2第1號的規定，如果行為人在駕駛時由于酒精的影響而處于不能正常駕駛的狀態，就成立醉酒駕駛罪，要處以3年以下的有期徒刑或50萬日元以下的罰金。在我國的酒后駕駛問題更為嚴重的情勢下，對于本來已經由血液里的酒精濃度大于或者等于80mg/100ml這一血液酒精含量值所嚴格限定的醉酒型危險駕駛罪，就完全沒有必要再根據“情節顯著輕微危害不大”這一標準來進行出罪化。進而認為，能夠使醉酒駕駛行為出罪的根據，應該是存在違法性阻卻事由或責任阻卻事由。特別是，如果行為人在醉酒駕駛上的責任極其輕微，那么，就無須將其醉酒駕駛行為認定為犯罪。例如，行為人在一次為慶祝母親的生日而舉行的家庭晚宴上，高興地與父親喝了三兩茅臺酒，他完全沒有打算酒后駕駛，但是，在半夜里，母親咳嗽的老毛病又犯了，不巧的是，母親的止咳藥沒有了，急需去給母親買止咳藥，在既沒有出租車可供利用又沒有其他人提供“代駕”的情況下，這個孝順的兒子選擇了謹慎地開車到五公里外的醫院去買藥這一不得已的方式，在買了藥快到家的時候，被民警檢查出是醉酒駕駛。在這個例子中，對行為人的醉酒駕駛行為很難進行法規范上的譴責，因為他只不過在一種不得已的狀況中帶著遵守法規范的心情而違反了法規范，不需要通過將他的醉酒駕駛行為認定為犯罪來證明“禁止醉酒駕駛”刑法規范的有效性，所以，可以不將他的這種醉酒駕駛行為認定為犯罪。（參見馮軍：《論〈刑法〉第133條之1的規范目的及其適用》，載《中國法學》，2011（5），第143頁以下。）筆者認為，這種主張有待商榷，因為在我國犯罪構成理論的語境下，責任阻卻的適用恐怕不大可能。由于我國的犯罪構成理論是四要件說，只要四個要件齊備，就可以成立犯罪；并不像德日刑法理論中的符合構成要件→違法→有責這種遞進關系而有出罪的可能，因而要么成立犯罪，要么不成立犯罪。我國犯罪構成理論備受詬病的主要原因之一，便是沒有出罪的可能性。）肯定說在我國刑法理論界處于主流地位。

與此相反，否定說則認為，刑法第13條“但書”在本罪中沒有適用的余地。比如，有觀點認為，《刑法修正案（八）》明確規定，“在道路上醉酒駕駛機動車的”構成犯罪，就是立法認為醉酒駕車不是“情節顯著輕微危害不大的”行為。也有觀點認為，情節已經包含在條文的規定當中，因為醉酒狀態，按照我們現在的規定是血液當中的酒精含量達到了80mg/100ml以上，就應認定已經構成醉酒駕駛的狀態，就應該構成犯罪了。至于說其他情節，實際應該是沒有達到80mg/100ml以上的，認為不構成犯罪，這是情節顯著輕微，危害不大，不認為是犯罪。只要達到或超過了80mg/100ml以上，那么就認為他的行為應該按照犯罪來處理。（注：參見何榮功、羅繼州：《也論抽象危險犯的構造與刑法“但書”之關系——以危險駕駛罪為例》，載《法學評論》，2013（5），第50頁。）否定說在我國明顯處于弱勢地位。

另外，關于危險駕駛罪有無適用“但書”的可能，司法實務界的意見也有很大的分歧。2011年10月在重慶召開的全國法院刑事審判工作座談會上，時任最高人民法院的一位副院長指出，5月1日以后，各地公安機關已陸續查獲了一批醉酒駕駛犯罪嫌疑人，很快將起訴至人民法院。各地法院具體追究刑事責任，應當慎重穩妥。雖然《刑法修正案（八）》規定追究醉酒駕駛機動車的刑事責任，沒有明確規定情節嚴重或者情節惡劣的前提條件，但根據刑法總則第13條規定的原則，危害社會行為情節顯著輕微、危害不大的，不認為是犯罪。針對在道路上醉酒駕駛機動車的行為需要追究刑事責任的，要注意與行政處罰的銜接，防止將可依據道路交通安全法處罰的行為，直接訴至法院追究刑事責任。與此相反，2011年8月公安部發布了《關于公安機關辦理醉酒駕駛機動車犯罪案件的指導意見》，指出：公安機關辦理醉酒駕駛機動車犯罪案件，要進一步規范立案偵查，從嚴掌握立案標準。“經檢驗駕駛人血液酒精含量達到醉酒駕駛機動車標準的，一律以涉嫌危險駕駛罪立案偵查；未達到醉酒駕駛機動車標準的，按照道路交通安全法有關規定給予行政處罰……”（注：邢世偉、張媛：《公安部：警方對醉駕一律刑事立案》，載《新京報》，2011-05-18。）最高人民檢察院的立場更接近于公安部，2011年5月23日，最高人民檢察院的新聞發言人接受采訪時表示，對于檢方來說，“醉駕”案件只要事實清楚、證據充分一律起訴。（注：參見《最高檢表態只要證據充分醉駕一律起訴》，載《北京晚報》，2011-05-24。）需要注意的是，從法院對具體案件的審理情況來看，對于本罪的處罰范圍，還是秉持了慎重的立場，并沒有將醉酒駕駛機動車在道路上行駛的行為，一律認定為本罪。

筆者認為，危險駕駛罪不應適用刑法第13條之“但書”。理由是：

第一，刑法總則與分則并非簡單的一般與特殊、抽象與具體的關系，刑法總則為共通性規定，而刑法分則為特殊性規定。刑法總則不僅指導刑法分則，而且補充刑法分則；刑法分則的理解和適用離不開刑法總則，但是，刑法分則本身也有獨立的價值，不能要求刑法分則的規定都完全符合刑法總則的規定。危險駕駛罪與刑法第13條之“但書”的關系也不例外。如果行為人的行為完全符合刑法第133條之1的規定，那么，就構成危險駕駛罪。這是基于罪刑法定原則的必然結果，而不應再根據刑法第13條之“但書”的規定宣告無罪，否則，危險駕駛罪所規定的構成要件就失去了其應有的意義。（注：參見謝望原、何龍：《“醉駕型”危險駕駛罪若干問題探究》，載《法商研究》，2013（4），第109頁。）

第二，危險犯是以造成法定的危險為構成要件的犯罪，法定危險的出現已經表明行為具有較大的社會危害程度，因此，針對這類犯罪一般就不能適用但書。（注：參見張永紅：《我國刑法第13條但書研究》，北京，法律出版社，2004，第92頁。）刑法中的危險犯有抽象危險犯和具體危險犯兩類，抽象的危險犯有：刑法第114條的放火罪，第115條的決水、爆炸、投放危險物質、以危險方法危害公共安全罪等。從“醉駕”型危險駕駛罪的罪狀表述看，“醉駕”型危險駕駛罪是抽象危險犯，其成立并不以情節嚴重或情節惡劣為要件。只要行為人實施了“醉駕”行為，原則上就可以推定其“醉駕”行為對公共安全造成潛在的現實危險，即構成“醉駕”型危險駕駛罪。

第三，從全國人民代表大會常務委員會對《刑法修正案（八）（草案）》的第三次審議稿關于“醉駕”行為構成犯罪的罪狀表述變化以及審議過程中爭論的焦點來看，“醉駕”型危險駕駛罪的判斷是類型化判斷，并不存在因情節顯著、輕微危害不大而不構成犯罪的例外適用。