第1章 導(dǎo)論

1.1 問(wèn)題提出與意義

1.1.1 問(wèn)題提出

2014年4月28日，寧波市中級(jí)人民法院發(fā)布的《商業(yè)秘密民事糾紛案件審判白皮書》指出，2006—2013年，寧波市兩級(jí)法院共受理商業(yè)秘密相關(guān)案件30件，這些商業(yè)秘密侵權(quán)案件所涉及的被告均為曾經(jīng)在原告單位工作過(guò)的雇員，且他們?cè)谠鎲挝凰温殑?wù)主要是技術(shù)人員、銷售經(jīng)理、外貿(mào)秘書、網(wǎng)絡(luò)管理等。南京市人民檢察院發(fā)布的《侵犯商業(yè)秘密犯罪案件調(diào)研報(bào)告》指出，2013—2015年，該院辦理的80%侵犯商業(yè)秘密案件都是因雇員跳槽引起的，而且跳槽者多為企業(yè)或者科研部門的業(yè)務(wù)骨干，雇員離職自由流動(dòng)而泄露或者使用商業(yè)秘密，直接威脅到企業(yè)商業(yè)秘密安全。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，在一些地方法院，雇員跳槽引發(fā)的訴訟占商業(yè)秘密案件總數(shù)的90%以上。華為曾多次出現(xiàn)員工泄密事件，例如，2014年離職創(chuàng)業(yè)的華為副總裁陳某因涉嫌侵犯華為公司eSpace軟件著作權(quán)被法院判處有期徒刑1年7個(gè)月，刑滿釋放后其又因涉嫌侵犯華為公司商業(yè)秘密再度遭到羈押;2017年1月17日，深圳市南崗區(qū)檢察院以涉嫌侵犯華為公司商業(yè)秘密為由，逮捕了該公司6名前工程師和設(shè)計(jì)師。最近新聞媒體報(bào)道的老干媽配方遭到該公司前產(chǎn)品工程師賈某竊取，賈某離職后加入本地另一家食品企業(yè)，生產(chǎn)出與老干媽相似度極高的同款產(chǎn)品，老干媽公司報(bào)案后，賈某被抓捕歸案，涉案金額高達(dá)千萬(wàn)元。由此可見，雇員離職后的自由流動(dòng)給商業(yè)秘密保護(hù)造成了嚴(yán)重的威脅。然而，我們不能因雇員離職易發(fā)生商業(yè)秘密泄露事件即嚴(yán)格禁止或者限制雇員自由流動(dòng)，亦不能因雇員自由流動(dòng)，就忽視了對(duì)企業(yè)商業(yè)秘密的保護(hù)。這就需要我們從立法上對(duì)商業(yè)秘密與雇員知識(shí)技能之間的界限作出明確地劃分，以避免它們?cè)诠ぷ鲗?shí)踐中發(fā)生沖突。

在我國(guó)司法實(shí)務(wù)領(lǐng)域，解決商業(yè)秘密與雇員知識(shí)技能沖突，絕大多數(shù)法院均從爭(zhēng)議信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密的視角來(lái)考慮。例如，客戶名單是否構(gòu)成商業(yè)秘密，有些司法機(jī)關(guān)按照以下審理思路進(jìn)行逐項(xiàng)審查：原告主張客戶名單內(nèi)容的查明、客戶名單是否具備商業(yè)秘密法定構(gòu)成要件、客戶名單商業(yè)秘密的認(rèn)定與所爭(zhēng)議的客戶名單信息的對(duì)比等，來(lái)確定所爭(zhēng)議客戶名單信息的屬性。又如，有些法院在審理商業(yè)秘密案件時(shí)，要求商業(yè)秘密權(quán)利人證明以下事項(xiàng)：權(quán)利的存在——權(quán)利人（原告）對(duì)該權(quán)利享有權(quán)利——有侵權(quán)的事實(shí)——被告不侵權(quán)抗辯不成立——侵權(quán)行為的責(zé)任后果的事實(shí)。然而，某一爭(zhēng)議信息構(gòu)成商業(yè)秘密，這是解決商業(yè)秘密與雇員知識(shí)技能沖突的基本前提。因?yàn)槟承?gòu)成商業(yè)秘密的信息對(duì)于有些雇員（如知識(shí)水平高、研發(fā)能力強(qiáng)的雇員）來(lái)說(shuō)，并不屬于商業(yè)秘密的范疇。倘若某一信息都不構(gòu)成商業(yè)秘密，那么商業(yè)秘密與雇員知識(shí)技能之間的界限涇渭分明，沖突之說(shuō)亦無(wú)從談起。在我國(guó)，解決商業(yè)秘密與雇員知識(shí)技能沖突具有典型代表性意義的案例之一的是中糧集團(tuán)山東省食品分公司（以下簡(jiǎn)稱“山東公司”）等訴馬某某案。該案判決書中說(shuō)：

一般的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和技能因不具有商業(yè)秘密的資格和條件，不足以構(gòu)成商業(yè)秘密。本案被告人馬某某運(yùn)用自己在原用人單位學(xué)習(xí)的知識(shí)、技能為圣克達(dá)誠(chéng)公司服務(wù)，并通過(guò)自己多年積累的從事對(duì)日海帶貿(mào)易的經(jīng)驗(yàn)和人脈，獲取了經(jīng)營(yíng)出口日本海帶貿(mào)易的機(jī)會(huì)，應(yīng)當(dāng)屬于合法的商業(yè)行為，不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。因?yàn)楦鶕?jù)《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法司法解釋》第13條規(guī)定，日本北海道漁聯(lián)代表理事副會(huì)長(zhǎng)宮村正夫的回函，已表明中糧集團(tuán)與日本北海道漁聯(lián)的貿(mào)易機(jī)會(huì)授予被告圣克達(dá)誠(chéng)公司，是基于對(duì)馬某某個(gè)人的信賴，與山東公司無(wú)關(guān)。

商業(yè)秘密與雇員知識(shí)技能界限的劃分至今尚未確立合理的判定標(biāo)準(zhǔn)，僅在司法政策和司法意見層面對(duì)此問(wèn)題有所提及，且缺乏可操作性和可指導(dǎo)性。要正確處理好商業(yè)秘密與自由擇業(yè)的關(guān)系，在保護(hù)商業(yè)秘密的同時(shí)，維護(hù)雇員的合法權(quán)益。《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問(wèn)題的意見》（法發(fā)〔2009〕23號(hào)）和《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問(wèn)題的意見》（法發(fā)〔2011〕18號(hào)）第26條都強(qiáng)調(diào)要處理好商業(yè)秘密與自由擇業(yè)之間的關(guān)系，做好商業(yè)秘密保護(hù)的同時(shí)，切實(shí)維護(hù)人才合理流動(dòng)，保障雇員離職后自由利用自己掌握和積累的知識(shí)技能謀取新職業(yè)。2015年3月13日《中共中央、國(guó)務(wù)院關(guān)于深化體制機(jī)制改革加快實(shí)施創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)發(fā)展戰(zhàn)略的若干意見》（中發(fā)〔2015〕8號(hào)）指出，要促進(jìn)人才合理流動(dòng)與優(yōu)化配置，同時(shí)又提出要“完善商業(yè)秘密保護(hù)法律制度，明確商業(yè)秘密和侵權(quán)行為界定”的預(yù)定目標(biāo)。

綜上所述，我國(guó)無(wú)論在立法領(lǐng)域還是在司法實(shí)踐中，如何劃分商業(yè)秘密與雇員知識(shí)技能之間的界限，目前還尚未形成統(tǒng)一、可操作的標(biāo)準(zhǔn)，這就給商業(yè)秘密與雇員知識(shí)技能之間的沖突解決提出了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。確立商業(yè)秘密與雇員知識(shí)技能之間界限劃分之合理標(biāo)準(zhǔn)，成為解決商業(yè)秘密與雇員知識(shí)技能之間沖突的關(guān)鍵所在。