2.1.3 商業秘密與雇員知識技能的表現形式

2.1.3.1 商業秘密的表現形式

商業秘密是普遍意義上信息的一部分，從事實上來說，作為商業秘密的信息具有實際的或者潛在的經濟價值，能給持有人帶來競爭優勢地位；從法律上而言，商業秘密的范疇僅限于符合法律規定的商業秘密構成要件的信息。作為商業秘密的信息與其他信息并不同，主要表現為：首先，非一切競爭信息都是商業秘密，屬于商業秘密范疇的僅限于那些與具有競爭優勢和帶來經濟利益的信息，且這些信息也不一定全是商業秘密。同時，隨著高科技產業的興起，商業秘密的信息并不僅僅限于昔日所言的經營信息和技術信息，其他競爭信息，如科研競爭、教育競爭、文學藝術的創作競爭等用于商業目的時，即具有經濟屬性，也可以認定為商業秘密。其次，符合法律規定的商業秘密構成要件的那些信息，即符合秘密性、保密性、實用性三要件的信息，可以認定為商業秘密，而不是任何能夠給持有人帶來競爭優勢和經濟利益的信息均可認定為商業秘密。再次，商業秘密分為經營信息和技術信息，但是，不是所有技術信息和經營信息均屬于商業秘密。因此，深入研究商業秘密的表現形式，對厘清商業秘密的合理邊界，保護商業秘密權利人合法權益具有重大意義。

1．域外各國關于商業秘密的表現形式

美國商業秘密判例表明，司法機關將商業秘密的范圍限于具有較強財產特征的技術性信息，例如，美國Salomon v. Hartz一案，Hartz是Salomon的雇員，其辭職后進入與Salomon的有競爭關系的公司，并將有關生產科爾多瓦皮革的商業秘密泄露給該公司，根據Salomon的申請，初審法院向Hartz和Salomon的競爭對手發布訴前禁令，禁止Hartz和Salomon的競爭對手使用或者泄露Salomon的原料配方、客戶名單和商品定價等經營秘密。此案在上訴審理中，New Jersey（新澤西州）法院取消了對非技術信息部分的訴前禁令，僅支持訴前禁令中的技術信息部分。1905年美國聯邦最高法院審理的Chicago Board of Trade v. Christie Grain and Stock Co．案中，原告芝加哥商會通過收集并整合了各種農作物價格和各銷售商的銷售信息形成行情報告，提供給合同用戶使用，被告公司通過非法手段得到這些行情報告，并違法擴散取得非法收益，法院為此頒布禁止令，阻止原告商業秘密被他人使用或者泄露。此案是第一起非技術秘密即經營秘密被確定為商業秘密的表現形式。1939年的美國《侵權行為法重述》首次較為完整的表述了對商業秘密實施侵權行為法保護，該法第757節評論b，規定商業秘密既包括任何配方、樣式、信息的編輯產品，制造、加工或者儲存材料的工藝，機械或者其他裝置等“技術秘密”，也可以包括與產品銷售或者業務運營有關的價目表中的折扣、回扣或者進行談判作出妥協條件的規則、企業運營管理方法、客戶名單等“經營秘密”。美國《統一商業秘密法》（1979年）第1節第4條規定，只要是商業信息，且這些信息具備秘密性、價值性、新穎性、保密性等特性，即為商業秘密的保護對象，這種表現形式拋棄了過去外延式的列舉，非連續、非系統地改進生產經營活動的方法、技巧，即便是個別、零散的信息，只要符合商業秘密的構成要件，也屬于商業秘密的范疇。英國有些判例也認為，商業信息的復雜和高深程度不是衡量其是否為商業秘密的標準，在企業生產經營中產生的一些簡單的、有實用價值的信息，也有可能成為商業秘密法的保護對象。1995年美國《反不正當競爭法重述》第39條認為，商業秘密的表現形式主要有經營性秘密、技術性秘密、其他秘密。通常情況下，商業秘密權利人都是生產經營者和某些商業機構。然而，一些非營利組織，例如教育、協會、慈善、宗教組織等，他們所持有的具有一定經濟價值的商業信息也可能被認定為商業秘密。正因為如此，商業秘密表現形式具有多樣性、開放性等特性，TRIPS協議將商業秘密的定義表述為“未披露的信息”，因此，從正面來描述商業秘密的表現形式，是難以達到預期效果的，任何企圖用法律來定義所有商業秘密表現形式的做法都是無益的、徒勞的。

加拿大1988年頒布的《統一商業秘密法草案》對商業秘密的表現形式作出了與美國相類似的規定。該草案第1條規定：“‘商業秘密’系指符合下列條件之任何信息：（1）被用于或可能用于貿易或商業；（2）在貿易或商業中不為公眾所知悉；（3）因其非公知而具有經濟價值；（4）依據具體情況，盡合理之注意，以防止其被公知。前述定義中所稱‘信息’，包括（但不限于）體現或包含于，配方、模型、計劃、資料匯編、計算機程序、方法、工藝、程序、產品、裝置或機械中之信息。”與美國立法不同之處在于，加拿大對商業秘密的表現形式僅限于貿易或商業中的信息，沒有美國《統一商業秘密法》所含的廣泛。然而，在加拿大學界有學者認為，商業秘密可以是一種工業秘密，例如保密的工藝、配方、機器，或者作業的對象、時間進度、經費開支、成功或失敗的信息；也可以是任何類型的信息，例如科學信息、廣告宣傳上的精彩語句或創意，等等。這種觀點并沒有為加拿大立法機關所采納，僅停留于理論層面。

德國立法將商業秘密的表現形式表述為“交易或生產經營上之秘密”，通常稱之為企業秘密（Unternehmensgeheimnisse），企業秘密包括交易秘密（Betriebsgeheimnis）和生產經營秘密（Gesch?ftsgeheimnisse）。除上述信息為企業秘密以外，還有哪些信息屬于企業秘密，主要取決于法官的認識。德國實務界認為，一項秘密信息，只要其與企業的生產經營相關聯，具有經濟上的價值，并由雇主控制于秘密狀態，即為企業秘密，受到法律保護。從德國立法和學界的觀點來看，“交易或生產經營上之秘密”為商業秘密的主要表現形式，具體哪些屬于商業秘密由法官來決斷。

日本1993年《不正當競爭防止法》規定，商業秘密包括技術秘密和經營秘密兩大類。但是法律實務界對商業秘密的表現形式往往超越了此范圍。從日本判例來看，凡是產品配方、商業數據、計算機程序、建筑設計圖、客戶名單、電話號碼、大學入學試題，只要其持有人采取合理措施，維持其秘密性，均應當作為商業秘密予以法律保護。

2．我國關于商業秘密的表現形式

我國法學界對商業秘密表現形式的認識存在分歧，主要存在兩種觀點：一種觀點比較認同我國《反不正當競爭法》關于商業秘密表現形式的表述，即“商業秘密分為技術信息和經營信息兩大類，這種劃分方法是極為合理和嚴密的，能夠全面涵蓋通過商業秘密保護的各種信息。作為商業秘密的信息，除了經營信息，就是技術信息，也即經營信息以外的信息”。也有學者用以下理由來支撐此觀點：“即使反不正當競爭法調整范圍擴大，即使非營利機構也可成為商業秘密權利人，但如果相關信息因不能用于商業活動而不能為技術信息或經營信息囊括時，其本身本來就不能成為商業秘密。”“將商業秘密的范圍限定為技術信息和經營信息是可取的。”另一種觀點則持反對意見，認為“商業秘密不僅僅包括技術秘密和經營秘密，它們只能說是商業秘密的主要部分，商業秘密有其他的內容組成”。反對者理由主要有：（1）故事主題和情節構思、廣告宣傳上的精彩創意、新穎的教學方式方法、體育領域的訓練方法等文學、藝術、教育、體育方面的信息，一般不被歸入技術信息和經營信息，但是它們也屬于商業秘密的范疇。例如，《論體育訓練方法的商業秘密法保護》一文中就持此觀點。（2）經營信息和技術信息，僅是從競爭法的保護視角對商業秘密所下的定義方法，如果將商業秘密保護置于更為廣闊的視野下研究，其表現形式不僅僅局限于技術信息和經營信息。同時，反不正當競爭法調整的范圍隨著社會的發展，逐漸由原來的工商業擴大到體育、文化、科研、旅游、醫療衛生等幾乎所有經濟生活的壟斷或限制競爭及不正當競爭行為。因此，這些擴展的領域內相關秘密信息理應被作為商業秘密受到保護。（3）盡管我國《反不正當競爭法》只調整經營者之間的關系，但未來的發展趨勢將逐步與國際社會接軌。

3．現有觀點剖析

商業秘密的表現形式不能囿于當前立法規定的技術信息和經營信息的范圍，可以對哪些秘密信息屬于商業秘密采用例示主義和概括主義相結合的方式，即一方面可以通過法律直接列舉哪些秘密信息可以作為商業秘密，哪些信息不屬于商業秘密；另一方面可以明示商業秘密不局限于法律所列舉的部分，這樣與社會、經濟、科技發展相適應，為法律法規擴展商業秘密的范疇留下伏筆。至于商業秘密是否分為經營信息和技術信息兩類，筆者認為，商業秘密分為經營信息和技術信息是確定無疑的。上述學者間產生異議的原因主要是他們對經營信息和技術信息的內涵與范圍在理解認識上有所差異而已。例如，體育訓練方法具有一定的價值，應當屬于商業秘密中的技術信息范圍，情節構思、廣告宣傳上的精彩創意，如果具有高科技含量的信息，亦可認定為商業秘密中的技術信息，能帶來經營上利益的某些創意，則可以認定為商業秘密中的經營信息。

我國立法和司法實踐中認為，技術信息包括但不僅僅局限于諸如數據、圖紙、工藝、設計、配方等符合商業秘密構成要件的信息，如原國家科委《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》、深圳市人大常委會通過的《深圳經濟特區企業技術秘密保護條例》等均采用例示主義和概括主義相結合的方式對其作出了規定；經營信息主要包括客戶名單、產銷策略、貨源情報、招標投標中的標底及標書內容、與經營者的投資、銷售、財務、金融、采購、分配有關的信息，比如企業投資計劃、投資方向、產品研發計劃、產品定價、購銷渠道等。這些信息是否屬于商業秘密，要以商業秘密構成要件并結合具體情況進行分析。以客戶名單為例，認定其商業秘密屬性，主要考慮以下一些因素：客戶名單是否可以從公開渠道獲取，獲取客戶名單所支付多大的人力、財力和智力；權利人采取保密措施的程度。對于客戶名單不易獲取，開發過程中消耗了大量人力、財力和智力，且持有人采取了一定的保密措施的秘密信息，即被認定為商業秘密，即便雇員離職后不帶走任何商業秘密資料，僅憑記憶帶走這些秘密信息，在新工作中使用、泄露或者允許他人使用的，也屬于侵犯商業秘密的行為。

綜上所述，商業秘密的表現形式主要有經營信息和技術信息，隨著我國創新驅動發展戰略的實施和經濟社會的發展，商業秘密表現形式有不斷擴張之勢，但是它們都屬于經營信息和技術信息的范疇。同時，對于某一經營信息和技術信息是否是商業秘密，我們應當根據具體情況進行分析研判。

2.1.3.2 雇員知識技能的表現形式

1．學界對雇員知識技能表現形式的認知

較早對知識技能的表現形式進行論述的是英國著名經濟學家哈耶克（Hayek），他把知識技能劃分為科學知識和“特定情勢的知識”。他認為，除科學知識以外，還有一種非常重要且未經組織的知識體系，這種知識就是“特定情勢的知識”，它由個人獨一無二地掌握，個人總在某個方面的特定情勢下擁有一定的知識和信息優勢。企業要想利用這些特定的情勢的知識，就必須依賴于對擁有這些知識的個人知識產權的尊重。英國著名學者邁克爾·博蘭尼（Michael Polanyi）在Hayek的基礎上，認為知識技能的表現形式主要有為編碼知識和未編碼知識。他認為，編碼知識是系統的知識，以顯性的形式存在，可以在組織內和組織間傳遞和轉讓，并得到法律的保護，但是這種知識技能非常容易被模仿，因此，此種知識技能在勞動力市場并不具有競爭上的優勢。而未編碼知識則是一種默會性知識（Tacit Knowledge），這種知識很難交流與轉讓，只能來自于“干中學”。他進一步指出，人類大部分知識技能以隱性方式存在，例如，在工作實踐中獲取操作技能和訣竅。我國有學者認為，雇員知識技能的表現形式主要是格式化知識（如圖紙、文件等）和信息、專長、信息、資源、價值觀等。這些不同表現形式的知識技能存在的載體是人或者人所運用知識的對象——操作工具（如組織、環境、資產/設備、機制等）。也有學者認為，雇員知識技能表現形式有：處于公有領域內的知識、經驗、訓練、技能和非職務勞動成果。

2．筆者觀點

上述一些學者關于雇員知識技能表現形式的論述都有一定的合理性。筆者認為，雇員知識技能的表現形式主要有顯性知識技能和隱性知識技能。顯性知識技能即能夠以文字、圖形等形式表現出來的知識技能；隱性知識技能即人們常說的“只可意會不可言傳”的知識技能。具體見表2-1。

2.1.3.3 本節小結

商業秘密的表現形式主要有技術信息和經營信息，即便經濟日益發展和社會不斷進步，商業秘密的范圍呈現不斷擴張之勢，但是它們仍屬于技術信息和經營信息的范疇。而雇員知識技能的表現形式主要有顯性知識技能和隱性知識技能之分。顯性知識技能是能夠以文字、圖形等形式表現出來的知識技能，與商業秘密的區分非常明顯，僅憑對兩者進行比對即可發現其是否相同或者具有相似性。隱性知識技能是人們在生產實踐過程中形成和發展起來的有關信息綜合而成的個人經驗，這其中蘊含著個人的知識、技術、智力和精力等的參與。這些知識技能的表現形式主要存在人們頭腦里，難以言說、難以記錄的。正是因為這些難以言說、難以記錄的隱性知識技能的存在，經常會引起雇員知識技能與商業秘密運用過程出現交叉融合而發生沖突。同時，雇員“在實踐中摸索，在錯誤中嘗試”過程中產生的消極信息是雇員知識技能抑或企業商業秘密，這既是學術界有較大爭議的問題，也是本書所要闡述的重點問題，后文將對此問題進行系統分析。