2.1.2 商業秘密與雇員知識技能的基本特征

2.1.2.1 商業秘密的基本特征

1．相對秘密性

要想獲得商業秘密保護，有關信息必須具有秘密性，不為公眾所知。秘密性的觀點得到了發達國家大量案例的支撐。例如，美國1979年的Carson Products Co. v. Califano案中法院以產品成分在有關學術論文中，甚至在專利文獻中已經用于相同產品，而拒絕原告申請食品成分保密的請求，其判決書中指出：“不用不正當手段即可以得到的信息不能是商業秘密的對象。”在我國，秘密性是指商業秘密“不為公眾所普遍知曉”，具有“相對秘密性”，它為一定范圍內必須知道的人所知悉。對于“一定范圍內必須知道的人”具體是哪些人，一般不能一概而論，應當根據個案的不同作出符合實際情況的認定。筆者認為，秘密性可以從兩個方面來認定，即客觀秘密性和主觀秘密性。客觀秘密性是指客觀上某一信息不為同一領域相關人員所普遍知曉，主要從該信息被公開所造成的實際效果和該信息獲取的難易程度兩個方面加以判斷；主觀秘密性是指主觀上信息持有者是否對該信息具有保密的主觀意愿，這種主觀意愿通常以信息持有者是否采取了合理、有效的保密措施來加以辨別。

2．價值性

價值性，意指商業秘密能夠給持有者帶來某種實際的或者潛在的競爭優勢和經濟利益。TRIPS協議中將“價值性”解釋為“因其屬于秘密而具有商業價值”，即具有商業價值的信息才有成為商業秘密的可能；具有精神價值、社會價值的信息不構成商業秘密。判斷一條信息是否具有價值性，主要通過能否給持有人帶來經濟利益或者競爭優勢來衡量，即客觀有用性。各國立法上對商業秘密價值性作出了各異表述，其本質上都意指價值性。在司法實務中如何衡量認定商業秘密的價值性呢？我國有學者也對此作出過相關表述，但較為泛意化。筆者認為，主要從以下三個方面來看：第一，保密信息是否需要耗費一定的費用、時間和符合了相當努力方可獲得。如果持有人付出了大量的財力、人力和時間獲取商業信息的，該信息即具有價值性。第二，持有人因該保密信息所獲得的經濟利益和競爭優勢，具體表現為其運用保密信息前后，經濟利益和競爭優勢是否存在鮮明的對比，若具有明顯的經濟利益和競爭優勢，即可認定具有價值性。第三，競爭對手從被保密人處獲取保密信息并因此而取得了經濟利益，持有人卻因此蒙受損失或者喪失競爭優勢，可以認定該被保密的信息具有價值性。

3．保密性

保密性，即持有者應當對商業秘密相關信息采取合理的保密措施。此處所采取的保密措施是根據具體情形而采取的“合理或適度的保密措施”，并非過分或者極端的保密措施。例如，美國Eu Pont de Nemours&Co. v. Christoper一案，法院認為，杜邦公司在施工場地設置了圍墻即被認定為采取了保密措施，而不能強求該公司在施工場地加蓋頂棚以防止競爭對手從空中偷窺才認定采取了保密措施。法律要求對商業秘密采取合理保密措施，“合理”有兩種含義：從“質”的層面而言，法律要求保密措施是具有實際效果、能發揮應有作用并達到保密目的的；從“量”的層面而言，法律要求采取適當的保密措施，僅以讓接觸商業秘密的雇員知曉該信息是商業秘密或者防止普通人通過正當手段獲取，即可認定為采取適當的保密措施。因此，此處“保密性”僅要求雇主對其所持有的商業秘密采取適當或者合理的保密措施。

2.1.2.2 雇員知識技能的基本特征

1．相對可傳播性

雇員知識技能主要是通過有關部門組織培訓和個人學習獲取的某一方面的專門知識，這些知識技能都是在日常工作和學習生活中反復演練，并通過與外部交流、補差等方式，發掘和利用社會上對自己有益的資源，與自身已具備的知識技能相結合，形成了“后天”的知識技能。這些知識技能是開放性的、廣為大眾學習和傳播的。正是因為知識技能的傳播性，使得知識技能得到廣泛的傳播（傳授）、學習、使用和繼承，發揮其最大化效用。勞動者素質的提升、社會經濟的發展和科技水平的提高都需要知識技能得到廣泛的傳播。然而，此處所言“可傳播性”是相對的，雇員通過自主研發手段獲得的新技術、新方法等知識技能，其可以自主選擇商業秘密的方式自我保護，此時雇員知識技能即具有不可傳播性。因此，雇員知識技能的可傳播性具有相對性。

2．經濟性

波斯詩人薩迪云說：“知識是取之不盡的源泉、用之不竭的財富。”這句名言無形中蘊含著知識技能的經濟特性。這種經濟性表現在：其一，可以成為人們謀生的重要手段，離開了知識技能，人很難在競爭如此激烈的社會中生存和發展。同時，知識技能也會讓其使用者在擇業過程中取得競爭上的優勢，獲得豐厚的經濟回報。其二，可以持續的為所有者帶來經濟利益。知識技能不同于一般的物品，具有非消耗性，所有者可以無限次的使用它而不產生任何“消耗”。其三，需要付出一定代價及時更新知識技能。由于當今知識更新的速度飛快，掌握特有知識技能的勞動者也不是一勞永逸的，他們必須及時補充和更新自己的知識。

3．相對共享性

從一般意義上來說，知識技能不同于商業秘密在內的知識產權，它具有非排他性，亦稱非競爭性。一方面，知識技能的學習具有開放性。知識技能的形成大多是人們通過學習、交流等手段來實現的，且不影響他人的學習和使用。另一方面，知識技能的獲取受到個體的主觀努力、個人興趣、接受能力等后天因素的影響，它的形成和發展是先天個人因素和后天社會因素共同作用的結果。同時，雇員知識技能也不同于一般資產，雇員知識技能不會因分享而減少或者損耗，越共享越能發揮其價值，越共享越可能促使原有的知識技能得到進一步豐富和拓展。然而，雇員知識技能的共享性并非絕對的，有些雇員將其掌握的具有比較競爭優勢的知識技能通過商業秘密或者申請專利等方式轉變為自己擁有的知識產權，此時他人欲獲取此項知識技能，應當經該雇員許可并支付必要的使用費。

4．依附人身性

技能主要是雇員掌握的技術能力，一旦形成就可能依附于特定人，不可轉移，從某種意義上說，具有人格屬性，與人身不可分離，具有依附人身性、內在性和永久性，能為雇員帶來一定的經濟利益，成為雇員謀生的重要工具。技能的依附人身性與信息（商業秘密也是信息）存在本質區別，信息具有可流動性。就商業秘密而言：（1）雇員在雇傭單位工作期間，勢必會接觸和了解企業的一些商業秘密；（2）商業秘密權利人可以通過內部協議、有償轉讓等形式將商業秘密讓與他人；（3）雇員離職后亦可能帶走企業的商業秘密。這三點均表明商業秘密的可流動性。技能的依附人身性與信息的可流動性，正是理論與實踐中劃分商業秘密與雇員知識技能邊界的難點。

2.1.2.3 本節小結

從上述對商業秘密和雇員知識技能基本特征分析來看，商業秘密具有相對秘密性、價值性、保密性等基本特征，而雇員知識技能的基本特征更多地體現為相對可傳播性、經濟性、相對共享性、依附人身性等。它們都具有價值性或者經濟性的共同特征，正是因為經濟利益的存在，促使它們在運用過程中發生沖突。與此同時，它們還具有相反的特質，這些差異性的存在，也為厘清它們之間原則邊界提供了理論依據。因此，我們在厘清商業秘密與雇員知識技能的邊界時，應當從商業秘密和雇員知識技能的基本特征方面對甄別對象進行考量。

有人認為，商業秘密與雇員知識技能基本特征的差異性，決定了它們之間沒有交叉融合，不可能發生沖突。這種認識是值得商榷的。理由有三：第一，知識經驗豐富、技術水平較高的雇員盡管憑借其先前積累的知識、經驗和技能即可自行發現企業的商業秘密，然而，此雇員不經意間忽略了此信息的價值性，一旦了解到此信息具有價值性，勢必會以自行研發為由，主張該信息屬于自己的知識技能，進而引發沖突；第二，隨著工作時間的推移，雇員的知識技能會較以前有相應的提高，而企業創新發展也使得其商業秘密不斷地更新、進步，雇員知識技能提高與企業商業秘密的更新、進步具有同步性，以致無法分清彼此之間的界限；第三，人腦的記憶是無法消除的，商業秘密和雇員知識技能都可能留存于雇員的記憶當中，雇員離職即便有所注意，也難以避免其使用知識技能時不會使用或者泄露商業秘密。正因為商業秘密與雇員知識技能存在交叉融合，才為開展商業秘密與雇員知識技能沖突的深入研究提供了可能。