4．投資條款清單

投資條款清單（Term Sheet），是投資人與目標(biāo)企業(yè)或其創(chuàng)始人就未來的投資交易所達(dá)成的原則性約定，集中了投資者與目標(biāo)企業(yè)之間未來簽訂的正式投資協(xié)議、公司章程等文件的主要條款。條款清單通常會(huì)明確投資者對(duì)目標(biāo)企業(yè)的估值、投資計(jì)劃、各方的主要權(quán)利義務(wù)、投資交易的前提條件等內(nèi)容。條款清單多出現(xiàn)在風(fēng)險(xiǎn)融資階段和并購階段，并購時(shí)的收購意向書就是一種特殊的條款清單。

投資者在給出條款清單之前已經(jīng)與企業(yè)進(jìn)行了一些磋商，對(duì)企業(yè)的估值和投資方式有了基本的共識(shí)。一般是簽署投資條款清單后才開始進(jìn)行盡職調(diào)查，如果投資者對(duì)盡職調(diào)查的結(jié)果表示滿意，符合約定的投資條件，同時(shí)目標(biāo)企業(yè)未發(fā)生重大不利變化，投資者與目標(biāo)企業(yè)將簽署正式的投資協(xié)議。投資協(xié)議和公司章程通常會(huì)依據(jù)條款清單的主要內(nèi)容進(jìn)一步細(xì)化，但基本維持條款清單的主要內(nèi)容不變。從這個(gè)意義上講，投資條款清單雖然不具有法律約束力，但雙方出于信譽(yù)角度考慮都要遵守諾言，是確定最終“投資協(xié)議”主要條款的重要依據(jù)。

所以不要指望有些條款可以在稍后的合同談判中重新議定，在簽署之前一定要每個(gè)條款都和投資人談清楚，否則就有可能給自己埋下隱患。

條款清單大致可以分為四類：涉及利益因素的條款、涉及控制權(quán)因素的條款、與員工相關(guān)的條款以及其他條款。投資人最關(guān)心的是涉及利益因素和控制權(quán)因素的條款，涉及利益因素的條款直接關(guān)系到投資人未來從企業(yè)退出時(shí)的投資收益，涉及控制權(quán)因素的條款直接關(guān)系到投資人能否保護(hù)自己所投資金的安全。因此，要特別重視這兩類條款的談判，因?yàn)閺哪撤N意義上這些條款代表著最終的結(jié)果。

（1）涉及利益因素的條款。

涉及利益因素的條款直接關(guān)系到投融資雙方未來的收益回報(bào)，因此是條款清單中的重要組成部分，包括估值、認(rèn)股權(quán)證、業(yè)績(jī)對(duì)賭（承諾）條款、估值調(diào)整條款、清算優(yōu)先權(quán)、股份兌現(xiàn)條款、防稀釋條款、繼續(xù)參與條款和優(yōu)先購買權(quán)。

【條款1】估值。估值條款的描述有兩種方式：一種是按每股價(jià)格，一種是按融資額。

價(jià)格：_____元每股（初始購買價(jià)格）。此初始購買價(jià)格表示完全稀釋后的投資前估值為_____百萬元和完全稀釋后的投資后估值為_____百萬元。

融資額：合計(jì)_____百萬元，占公司完全稀釋后股份（包括為員工期權(quán)池預(yù)留的股份）的_____%。

在估值中一個(gè)談判重點(diǎn)就是投資前估值和投資后估值的確認(rèn)，上述對(duì)估值的描述是清楚的，投資前和投資后概念非常清楚。在實(shí)踐中，一些不太地道的投資人會(huì)混淆投前投后概念，占企業(yè)創(chuàng)始人的小便宜。例如，投資人給出的清單上的估值是，估值8000萬元，擬投資2000萬元。企業(yè)創(chuàng)始人認(rèn)為投資人對(duì)公司投資前估值8000萬元，投資后估值1個(gè)億，投資2000萬元，占20%股份。于是就爽快地簽了投資條款清單。

盡職調(diào)查3個(gè)月后，在簽署正式的投資協(xié)議時(shí)，投資人說了：“按行規(guī)我們講的估值是投資后估值，投資2000萬元，應(yīng)占25%的股份。”此時(shí)企業(yè)創(chuàng)始人將陷入兩難境地，不答應(yīng)吧，就相當(dāng)于耽誤了3個(gè)月的融資時(shí)間，再找一家VC（風(fēng)險(xiǎn)投資），還得再盡職調(diào)查3個(gè)月；答應(yīng)吧，總感覺自己一開始就被投資人欺負(fù)了。解決這種困境的辦法就是一開始的時(shí)候就得在投資條款清單上明確投資前或投資后估值。

【條款2】認(rèn)股權(quán)證。投資人經(jīng)常會(huì)向企業(yè)創(chuàng)始人索要認(rèn)股權(quán)證，也就是給予投資人以一個(gè)預(yù)先確定的價(jià)格在未來一定時(shí)期內(nèi)購買一定數(shù)量股票的權(quán)利。

如在A輪融資時(shí)股價(jià)是1元／股，投資人希望企業(yè)創(chuàng)始人能給予其一個(gè)5年期的認(rèn)股權(quán)證：“未來5年，投資人有權(quán)隨時(shí)以3元／股的價(jià)格增資持有公司100萬股的股份。”

這種做法貌似投資人比較認(rèn)可公司，實(shí)際上這是有經(jīng)驗(yàn)的投資人暗中降低公司估值的一種做法。一般建議創(chuàng)始股東不要答應(yīng)給予投資人認(rèn)股權(quán)證，因?yàn)檫@不但會(huì)給未來帶來會(huì)計(jì)上處理的麻煩；而且還將融資主動(dòng)權(quán)拱手讓給了投資人。未來公司估值高于3元／股，投資人肯定會(huì)投資，但是如果估值達(dá)不到3元／股，投資人肯定不會(huì)投資。

【條款3】業(yè)績(jī)對(duì)賭（承諾）條款，估值調(diào)整條款。當(dāng)估值產(chǎn)生分歧，投資人往往會(huì)要求根據(jù)未來業(yè)績(jī)是否達(dá)標(biāo)而增加估值調(diào)整條款、業(yè)績(jī)對(duì)賭條款或者業(yè)績(jī)承諾條款。

比較典型的業(yè)績(jī)對(duì)賭條款是：如果創(chuàng)始股東在既定年限內(nèi)完成對(duì)投資者承諾的業(yè)績(jī)，投資者將給予融資者一定數(shù)量的股份或等值現(xiàn)金做獎(jiǎng)勵(lì)；如完不成業(yè)績(jī)，則融資者要給予投資者同等數(shù)量的股份或等值現(xiàn)金做補(bǔ)償。

在業(yè)績(jī)對(duì)賭中，除了可以用“預(yù)測(cè)利潤(rùn)”作為對(duì)賭條件外，也可采用其他條件，如收入、用戶數(shù)、資源量等，進(jìn)行對(duì)賭。

對(duì)于創(chuàng)始股東來說，業(yè)績(jī)達(dá)標(biāo)了得獎(jiǎng)勵(lì)，業(yè)績(jī)沒完成付出補(bǔ)償，這種雙向的做法叫作業(yè)績(jī)對(duì)賭。但是如果業(yè)績(jī)達(dá)標(biāo)了是天經(jīng)地義的，業(yè)績(jī)沒完成付出補(bǔ)償，這種單向的做法屬于業(yè)績(jī)承諾估值調(diào)整條款。如下條款融合了估值調(diào)整和業(yè)績(jī)承諾。

創(chuàng)始股東承諾2018年、2019年和2020年的凈利潤(rùn)分別為1億元、1.25億元和1.5億元。當(dāng)2018年承諾利潤(rùn)未實(shí)現(xiàn)，按照以下約定調(diào)整估值，如果公司2018年的凈利潤(rùn)達(dá)到或超過目標(biāo)凈利潤(rùn)的90%，估值維持不變（10倍市盈率），投資人的股份保持不變。如果公司2018年的凈利潤(rùn)低于目標(biāo)值的90%，則公司的估值要調(diào)整為8倍市盈率×實(shí)際凈利潤(rùn)。此時(shí)，創(chuàng)始股東需向投資人無償轉(zhuǎn)讓一定數(shù)額的股份，調(diào)整前估值-調(diào)整后的估值×10%。

如果2019年和2020年承諾利潤(rùn)未實(shí)現(xiàn)時(shí)，創(chuàng)始股東應(yīng)向投資人按照以下三種方式之一進(jìn)行補(bǔ)償。

①創(chuàng)始股東向公司以無償贈(zèng)予的方式補(bǔ)足承諾利潤(rùn)。

②創(chuàng)始股東增加對(duì)公司投資，并將投資款計(jì)入資本公積金項(xiàng)由全體股東共享，使投資人的股東權(quán)益與公司實(shí)現(xiàn)當(dāng)年承諾利潤(rùn)的效果等同。

③創(chuàng)始股東直接向投資人進(jìn)行補(bǔ)償，補(bǔ)償金額=投資人已投資金額×（1-當(dāng)年實(shí)現(xiàn)利潤(rùn)／當(dāng)年承諾利潤(rùn)）。

對(duì)賭協(xié)議是投資人對(duì)創(chuàng)始股東非常嚴(yán)厲的激勵(lì)約束機(jī)制，目的是防止企業(yè)家所講述的成長(zhǎng)故事是杜撰和編造的。投資人在決定投資的時(shí)候，尤其是在溢價(jià)倍數(shù)較高的時(shí)候，會(huì)要求企業(yè)家簽署對(duì)賭協(xié)議。

對(duì)賭協(xié)議將創(chuàng)始股東逼上華山一條路，只能贏不能輸，因?yàn)檩斄司驼孑斄恕６鴮?duì)賭協(xié)議對(duì)投資人來講是穩(wěn)賺不賠或少賠的，如果輸了，雖然要對(duì)創(chuàng)始股東兌現(xiàn)約定數(shù)目的股份或現(xiàn)金獎(jiǎng)勵(lì)，但是其所投入資本的增值部分將遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其付出的獎(jiǎng)勵(lì)；如果贏了，雖然創(chuàng)始股東承諾的業(yè)績(jī)目標(biāo)沒有實(shí)現(xiàn)，投入資本有可能貶值，但是只要情況不是太糟糕，創(chuàng)始股東付出的補(bǔ)償部分就足以彌補(bǔ)資本貶值部分。

因此，對(duì)于業(yè)績(jī)對(duì)賭（承諾）條款和估值調(diào)整條款談判，我們給出的建議是：最好不賭，但如果投資人要求必須有業(yè)績(jī)對(duì)賭（承諾）條款或估值調(diào)整條款，不如索性要求對(duì)賭，如果要賭，最好對(duì)未來承諾的業(yè)績(jī)打個(gè)折，這樣至少可以立于不敗之地。

【條款4】清算優(yōu)先權(quán)。這是一個(gè)非常重要的條款，它決定著公司在其清算后資產(chǎn)如何分配，即資金如何優(yōu)先分配給持有公司某特定系列股份的股東，然后再分配給其他股東。例如，在A輪融資的投資協(xié)議中規(guī)定，A輪投資人能在創(chuàng)始股東前獲得投資金額若干倍的一個(gè)回報(bào)。同理，后續(xù)融資的（B/C/D等輪次）股東能夠優(yōu)先于A輪投資股東和創(chuàng)始股東。

清算優(yōu)先權(quán)的觸發(fā)條件是公司出現(xiàn)清算事件。公司合并、被并購、出售控股股權(quán)，以及出售主要資產(chǎn)，從而導(dǎo)致公司現(xiàn)有股東在占有續(xù)存公司已發(fā)行股份的比例不高于50%，以上事件可以被視為清算。

清算優(yōu)先權(quán)由實(shí)際清算優(yōu)先權(quán)（Preference）和參與分配權(quán)（Participation）兩個(gè)部分組成。實(shí)際清算優(yōu)先權(quán)指的是當(dāng)公司在清算或結(jié)束業(yè)務(wù)時(shí)，投資股東有權(quán)優(yōu)于創(chuàng)始股東獲得每股X倍于原始購買價(jià)格的回報(bào)以及已宣布但尚未發(fā)放的股利。參與分配權(quán)有三種：無參與分配權(quán)、附上限參與分配權(quán)和完全參與分配權(quán)。實(shí)際清算優(yōu)先權(quán)和參與分配權(quán)組合之后就有以下三種。

實(shí)際清算優(yōu)先權(quán)+無參與分配權(quán)。在公司清算或結(jié)算業(yè)務(wù)時(shí)，A輪股東有權(quán)優(yōu)于普通股股東獲得每股X倍于原始購買價(jià)格的回報(bào)以及已宣布但尚未發(fā)放的股利。在支付完A輪股東實(shí)際清算優(yōu)先權(quán)的回報(bào)之后，剩余資產(chǎn)由普通股股東按股份比例進(jìn)行分配。

實(shí)際清算優(yōu)先權(quán)+附上限參與分配權(quán)。在公司清算或結(jié)算業(yè)務(wù)時(shí)，A輪股東有權(quán)優(yōu)于普通股股東獲得每股X倍于原始購買價(jià)格的回報(bào)以及已宣布但尚未發(fā)放的股利。在支付完A輪股東實(shí)際清算優(yōu)先權(quán)的回報(bào)之后，剩余資產(chǎn)由所有股東按股份比例進(jìn)行分配。當(dāng)A輪股東獲得的回報(bào)達(dá)到Y倍于原始購買價(jià)格以及宣布但尚未發(fā)放的股利之后，將停止參與分配。之后的剩余資產(chǎn)將由普通股股東按比例分配。

實(shí)際清算優(yōu)先權(quán)+完全參與分配權(quán)。在公司清算或結(jié)算業(yè)務(wù)時(shí)，A輪股東有權(quán)優(yōu)于普通股股東獲得每股X倍于原始購買價(jià)格的回報(bào)以及已宣布但尚未發(fā)放的股利。在支付完A輪股東實(shí)際清算優(yōu)先權(quán)的回報(bào)之后，剩余資產(chǎn)由所有股東按股份比例進(jìn)行分配。

以上三種條款中，對(duì)創(chuàng)始股東有利的是“實(shí)際清算優(yōu)先權(quán)+無參與分配權(quán)”，而且最好只承諾保證投資股東1倍的回報(bào)。這種情況是比較少見的，除非項(xiàng)目很稀缺，成長(zhǎng)性非常好，受到眾多投資者的追捧，否則是談不到這么好的條款。

“實(shí)際清算優(yōu)先權(quán)+完全參與分配權(quán)”對(duì)投資人有利，投資人不但可以獲得實(shí)際清算優(yōu)先權(quán)，還可以按照股份比例分配剩余的清算資金。一般來說，企業(yè)創(chuàng)始人急需資金，而想要投資的機(jī)構(gòu)不多，可能會(huì)被迫答應(yīng)此條款。

“實(shí)際清算優(yōu)先權(quán)+附上限參與分配權(quán)”相對(duì)中立，投融資雙方都愿意接受。關(guān)鍵是要談一個(gè)實(shí)際清算優(yōu)先權(quán)倍數(shù)或參與分配的回報(bào)上限倍數(shù)。一般來說，實(shí)際清算優(yōu)先權(quán)為1~2倍，參與分配的回報(bào)上限倍數(shù)為2~3倍。

需要注意的是，當(dāng)清算事件發(fā)生時(shí)，投資股東有可能執(zhí)行實(shí)際清算優(yōu)先權(quán)，也有可能不執(zhí)行。例如，投資人對(duì)一家公司投后估值1500萬元，投資500萬元，占33%股份。實(shí)際清算優(yōu)先權(quán)是1倍，參與分配權(quán)是回報(bào)上限2倍。

假設(shè)1年后，公司接到一份總價(jià)2000萬元的收購意向。如果直接按照股份比例，投資人可以分到660萬元；如果執(zhí)行實(shí)際清算優(yōu)先權(quán)，則可以獲得1000萬元。那么投資人一定會(huì)執(zhí)行實(shí)際清算優(yōu)先權(quán)。

如果公司接到的收購意向是1億元，那么投資人就不會(huì)執(zhí)行實(shí)際清算優(yōu)先權(quán)。因?yàn)橹苯影凑展煞荼壤顿Y人可以分到3300萬元，如果執(zhí)行實(shí)際清算優(yōu)先權(quán)才能拿到1000萬元。

實(shí)際清算優(yōu)先權(quán)是投資人為了防止公司未來被賤賣，對(duì)自己所投資金進(jìn)行保護(hù)的一種策略。因此，1倍的實(shí)際清算優(yōu)先權(quán)是投資人的底線。專業(yè)投資人是不愿意索要過高的實(shí)際清算優(yōu)先權(quán)，因?yàn)檫@會(huì)降低管理層和員工所持股權(quán)的價(jià)值。因此，投融資雙方會(huì)根據(jù)估值水平、發(fā)展階段、議價(jià)能力和資本結(jié)構(gòu)等因素作一個(gè)合理的妥協(xié)。對(duì)于企業(yè)創(chuàng)始人，如果和投資人能談成1倍的實(shí)際清算優(yōu)先權(quán)，2倍的回報(bào)上限倍數(shù)就是很理想的結(jié)局了。

【條款5】股份兌現(xiàn)條款。這是一個(gè)用于穩(wěn)定創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)的條款，決定投資人是否投資企業(yè)的一個(gè)很重要因素是“創(chuàng)始人+管理團(tuán)隊(duì)”，因此對(duì)于投資人來說能否將創(chuàng)始人和管理團(tuán)隊(duì)與公司利益捆綁就很重要。

按照慣例，投資人希望創(chuàng)始人和管理團(tuán)隊(duì)的股份和期權(quán)要4年后才能兌現(xiàn)。如果提前離開公司，可以根據(jù)約定的兌現(xiàn)公式，拿到部分股份。以下是典型的股份兌現(xiàn)條款。

除非董事會(huì)大多數(shù)成員（至少包括1名投資人指定董事）同意批準(zhǔn)（“必須批準(zhǔn)”）不同的兌現(xiàn)條款，在交割之后發(fā)行給員工、董事、顧問及所有其他服務(wù)提供者的所有股份及股份等價(jià)物將遵從以下兌現(xiàn)條款：發(fā)行后的第一年末兌現(xiàn)25%，剩余的75%在其后3年按月等比例兌現(xiàn)。公司有權(quán)在股東離職（無論個(gè)人原因還是公司原因）時(shí)回購其尚未兌現(xiàn)的股份，回購價(jià)格是成本價(jià)和當(dāng)時(shí)公允市價(jià)的低者。

由創(chuàng)始人_____和_____持有的已發(fā)行流通的普通股也要遵從類似的兌現(xiàn)條款：創(chuàng)始人在交割時(shí)可以兌現(xiàn)其股份的25%，其余股份在其后3年內(nèi)按月兌現(xiàn)。

按照上述股份兌現(xiàn)條款，股份持有人在離開公司后，還沒有兌現(xiàn)的股份將由公司收回注銷，所有其他留下的股東都將等比例增加股份。對(duì)于沒有兌現(xiàn)的期權(quán)，公司收回至期權(quán)池，可以繼續(xù)分配給后續(xù)員工。

以上股份兌現(xiàn)條款對(duì)于團(tuán)隊(duì)獲授期權(quán)的處理是比較容易理解的，但一些沒有融資經(jīng)驗(yàn)的企業(yè)創(chuàng)始人對(duì)于自己擁有的股份為什么要“兌現(xiàn)”是心存疑惑的：為什么本屬于我的股份，要幾年時(shí)間才能拿回來？對(duì)于企業(yè)創(chuàng)始人來講，應(yīng)該正確理解該條款。

●你的股份一開始就都是你自己的，在行使投票表決的時(shí)候，可以按照所有股份都已兌現(xiàn)的數(shù)量投票。如投資交割時(shí)你的股權(quán)比例是80%（1000萬股），則在創(chuàng)始人離開公司之前的任何時(shí)候，都有80%（1000萬股）的投票權(quán)。

●你在投資交割完成后工作滿4年之前，可以自由處置的股份數(shù)量是受限的。如果在第一年之內(nèi)離開，你將兌現(xiàn)不了任何股份；1年之后，可以兌現(xiàn)25%的股份。在1年之后離開，兌現(xiàn)的股份數(shù)量是按照上述股份兌現(xiàn)條款約定的數(shù)量而不是全部。如上述的1000萬股股票，創(chuàng)始人在投資交割后2年之后離開，可以自由處置的股份數(shù)量是（25%+75%×12/36）×1000萬=500萬股。

●兌現(xiàn)條款在投資人投資之后，可以通過董事會(huì)修改。

●兌現(xiàn)條款對(duì)投資人有好處，對(duì)創(chuàng)始人其實(shí)也有好處。如果公司有多個(gè)創(chuàng)始人，投資人投資后某個(gè)創(chuàng)始人要求離開，如果沒有股份兌現(xiàn)條款，離開的創(chuàng)始人將拿走他自己全部股份，而投資人和留下來的創(chuàng)始人將要為他接盤打工。如果有股份兌現(xiàn)條款，所有創(chuàng)始人都會(huì)努力工作以兌現(xiàn)屬于自己的股份。同樣道理，員工的股權(quán)激勵(lì)也需要通過股份兌現(xiàn)條款的方式逐步獲得。

●如果拒絕股份兌現(xiàn)條款，會(huì)讓投資人非常擔(dān)心你和其他創(chuàng)始人會(huì)離開公司，他們將有可能拒絕投資。

●股份兌現(xiàn)條款實(shí)際上是一個(gè)對(duì)投資人、創(chuàng)始人、早期團(tuán)隊(duì)成員和后期團(tuán)隊(duì)成員的整體利益協(xié)調(diào)工具。

股份兌現(xiàn)條款基本上是投資條款清單中的標(biāo)配，企業(yè)創(chuàng)始人肯定是要答應(yīng)的。但是，該條款也會(huì)給創(chuàng)始人帶來一些風(fēng)險(xiǎn)。例如，投資人在交割后2年時(shí)發(fā)現(xiàn)創(chuàng)始人對(duì)公司已經(jīng)沒有多大價(jià)值了，就有可能將創(chuàng)始人趕出公司，對(duì)創(chuàng)始人尚未兌現(xiàn)的50%股份進(jìn)行回購。所以，創(chuàng)始人要在細(xì)節(jié)方面作一些談判，爭(zhēng)取一些權(quán)力。

●爭(zhēng)取回購的股份不要注銷，而是分給其他創(chuàng)始人和團(tuán)隊(duì)成員，或是放入期權(quán)池留給新的團(tuán)隊(duì)成員。如果回購的股份注銷，那么留下的其他創(chuàng)始人、團(tuán)隊(duì)成員和投資人將按比例獲益，這種做法有可能會(huì)激勵(lì)投資人將失去價(jià)值的創(chuàng)始人或團(tuán)隊(duì)成員趕走。離開公司的創(chuàng)始人所持有的尚未兌現(xiàn)的股份是在投資人投資前創(chuàng)造的，應(yīng)該分配給創(chuàng)造這些價(jià)值的創(chuàng)始人和員工，或者是留給新的團(tuán)隊(duì)成員。

●爭(zhēng)取最短的兌現(xiàn)期。如果創(chuàng)始人已經(jīng)在公司工作了1年以上的時(shí)間，就可以爭(zhēng)取和團(tuán)隊(duì)成員不同的兌現(xiàn)條款。例如，團(tuán)隊(duì)成員的兌現(xiàn)條款是如上的標(biāo)準(zhǔn)條款，而創(chuàng)始人可以要求在投資交割時(shí)就獲得1年的兌現(xiàn)股份（25%），剩余的股份在未來3年按月兌現(xiàn)。

●爭(zhēng)取在特定事件發(fā)生時(shí)具有加速兌現(xiàn)的權(quán)利。例如，當(dāng)業(yè)績(jī)指標(biāo)達(dá)到約定標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，可以獲得額外的股份兌現(xiàn)；或者被董事會(huì)解聘時(shí)，獲得額外的股份兌現(xiàn)。

●爭(zhēng)取在公司被并購時(shí)加速兌現(xiàn)的比例。當(dāng)公司發(fā)生被兼并、合并、資產(chǎn)出售或其他改變公司控制權(quán)的事件時(shí)，股份兌現(xiàn)條款有兩種處理方式：一種是自動(dòng)加速兌現(xiàn)的“單觸發(fā)加速”，加速額外兌現(xiàn)25%~50%的股份；另一種是需要滿足被收購?fù)瑫r(shí)此創(chuàng)始人被收購方解雇的“雙觸發(fā)加速”，加速額外兌現(xiàn)50%~100%。單觸發(fā)加速兌現(xiàn)對(duì)創(chuàng)始人有利，但不利于并購后的整合，有可能會(huì)使得收購方放棄交易。因此，在具體的風(fēng)險(xiǎn)投資實(shí)踐中，雙觸發(fā)比單觸發(fā)更普遍，但創(chuàng)始人應(yīng)該多爭(zhēng)取加速兌現(xiàn)的比例。

【條款6】防稀釋條款。公司在風(fēng)險(xiǎn)投資中，往往需要多次融資。投資人擔(dān)心后續(xù)融資的價(jià)格低于本輪融資價(jià)格，導(dǎo)致自己所持股份貶值，因此就需要該條款作為自己利益的保護(hù)條款。該條款要求將按照新的融資價(jià)格計(jì)算投資人的持股數(shù)量，由此產(chǎn)生的股份差額，由創(chuàng)始股東無償轉(zhuǎn)讓。標(biāo)準(zhǔn)的防稀釋條款包括以下兩種。

完全棘輪條款。如果公司后續(xù)融資的價(jià)格低于本輪融資中投資股東的價(jià)格，則投資股東的股份價(jià)格將直接調(diào)整為新股份的發(fā)行價(jià)格，價(jià)格轉(zhuǎn)換所導(dǎo)致的股份差額由創(chuàng)始股東無償轉(zhuǎn)讓。

加權(quán)平均條款。如果后續(xù)股份的發(fā)行價(jià)格低于本輪的融資中投資股東的價(jià)格，新的轉(zhuǎn)換價(jià)格將會(huì)降低為本輪融資價(jià)格和后續(xù)融資股份發(fā)行價(jià)格的加權(quán)平均值，價(jià)格轉(zhuǎn)換所導(dǎo)致的股份差額由創(chuàng)始股東無償轉(zhuǎn)讓。這種條款既要考慮低價(jià)發(fā)行的股份價(jià)格，又要將新發(fā)行的股份數(shù)量作為權(quán)重考慮，相對(duì)比較公平。計(jì)算公式如下：

NCP = OCP×（CSO+CSP）/（CSO+CSNP）=（OCP×CSO+IC）/（CSO+CSNP）

式中 NCP——調(diào)整后的新轉(zhuǎn)換價(jià)格；

OCP——后續(xù)融資前的實(shí)際轉(zhuǎn)換價(jià)格；

CSO——后續(xù)融資前完全稀釋時(shí)的股份數(shù)量或已發(fā)行優(yōu)先股轉(zhuǎn)換后的股份數(shù)量；

CSP——后續(xù)融資額能夠購買的普通股數(shù)量（也就是如果沒有降價(jià)后續(xù)融資額能夠買到的股份數(shù)）；

CSNP——在后續(xù)發(fā)行時(shí)實(shí)際購買的股份數(shù)；

IC——后續(xù)融資的現(xiàn)金額。

加權(quán)平均條款又細(xì)分為廣義加權(quán)平均和狹義加權(quán)平均兩種形式，兩者的區(qū)別在于對(duì)后續(xù)融資時(shí)已發(fā)行股份及其數(shù)量（上式中的CSO）的定義。廣義加權(quán)平均是按照完全稀釋的定義，CSO包括已發(fā)行的普通股、優(yōu)先股可轉(zhuǎn)換成的普通股以及可以通過執(zhí)行期權(quán)、認(rèn)股權(quán)、有價(jià)證券等獲得的普通股數(shù)量，計(jì)算時(shí)將后續(xù)融資前所有發(fā)行的普通股（完全稀釋）認(rèn)為是按當(dāng)時(shí)的轉(zhuǎn)換價(jià)格發(fā)行。狹義加權(quán)平均比較簡(jiǎn)單，只計(jì)算已發(fā)行的普通股和可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股能夠轉(zhuǎn)換的普通股數(shù)量，不計(jì)算其他可轉(zhuǎn)換證券。

防稀釋條款是投資條款清單中的基本配置，總體是要答應(yīng)投資人的，關(guān)鍵是要在一些細(xì)節(jié)上進(jìn)行談判。

●不到萬不得已，不要接受完全棘輪條款。可以接受“半棘輪”“2/3棘輪”或加權(quán)平均條款。

●爭(zhēng)取談一個(gè)防稀釋條款的觸發(fā)條件，如后續(xù)融資價(jià)格低于某個(gè)設(shè)定價(jià)格而且在本輪融資后某一時(shí)段的低價(jià)融資等。

●要求當(dāng)公司完成承諾的業(yè)績(jī)目標(biāo)后，作為對(duì)創(chuàng)始股東和團(tuán)隊(duì)的獎(jiǎng)勵(lì)，去掉防稀釋條款。

●列舉例外事項(xiàng)。在列舉的特殊情況下，低價(jià)發(fā)行的股份不會(huì)引起防稀釋調(diào)整。

●按照董事會(huì)批準(zhǔn)的股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃，給公司董事、顧問和員工發(fā)行的股份（或期權(quán)）。

●董事會(huì)批準(zhǔn)的兼并、合并、收購或類似并購重組事件中發(fā)行的用于代替現(xiàn)金支付的股份。

●董事會(huì)批準(zhǔn)的根據(jù)設(shè)備貸款、設(shè)備租賃協(xié)議、不動(dòng)產(chǎn)租賃協(xié)議或從銀行或類似財(cái)務(wù)機(jī)構(gòu)獲得的債權(quán)融資而發(fā)行的股份。

●在股份分拆、股份紅利或任何其他普通股股份分拆時(shí)發(fā)行的股份。

●任何債券、認(rèn)股權(quán)、期權(quán)或其他可轉(zhuǎn)換證券在轉(zhuǎn)換和執(zhí)行時(shí)發(fā)行的股份。

●持有大多數(shù)A輪優(yōu)先股的股東放棄其防稀釋權(quán)利。

●爭(zhēng)取讓投資人答應(yīng)“繼續(xù)參與條款”。也就是當(dāng)公司后續(xù)低價(jià)融資時(shí)，投資人需要參與該次融資，等比例購買股份，否則將自動(dòng)失去防稀釋權(quán)利。

【條款7】繼續(xù)參與條款。該條款是有利于創(chuàng)始股東的，通常與防稀釋條款結(jié)合在一起。在后續(xù)融資中，無論價(jià)格高低，投資人需要等比例購買股份，否則本輪融資中得到的權(quán)利將被取消，其持有的股份將與創(chuàng)始股東的股份擁有一樣的權(quán)利。繼續(xù)參與條款具有不同強(qiáng)度，常見的有比較嚴(yán)厲和比較柔和兩種。

比較嚴(yán)厲的條款：在下一輪“合格融資”中，本輪投資人擁有參與權(quán)，卻沒有完全參與此次融資，或沒有購買等比例的股份，那么其持有的優(yōu)先股就會(huì)轉(zhuǎn)換為普通股。

比較柔和的條款：在下一輪“合格融資”中，本輪投資人沒有等比例（根據(jù)融資前其總的股份比例）參與，那么其持有的優(yōu)先股就會(huì)轉(zhuǎn)換為普通股。如果A輪投資人參與了下一輪“合格融資”，但沒有達(dá)到等比例的程度，那么其持有的優(yōu)先股將只有一部分轉(zhuǎn)換為普通股，轉(zhuǎn)換比例等于沒有參與融資的那部分比例。當(dāng)決定投資人持有的股份數(shù)以及是否滿足繼續(xù)參與條款時(shí)，其在“合格融資”中通過關(guān)聯(lián)投資基金持有或購買的股份應(yīng)該被合并計(jì)入。

繼續(xù)參與條款的談判策略。

爭(zhēng)取比較嚴(yán)厲的條款。如果投資人不答應(yīng)，可以退而求其次，建議比較柔和的條款。如果投資人還不答應(yīng)，那至少要將繼續(xù)參與條款和防稀釋條款掛起鉤了。也就是說，當(dāng)投資人在下一輪“合格融資”中沒有等比例購買股份，將自動(dòng)失去其防稀釋的權(quán)利，其他權(quán)利還有，不轉(zhuǎn)為普通股。

【條款8】?jī)?yōu)先購買權(quán)。該條款界定了投資人在后續(xù)融資中購買股份的權(quán)利，所有投資人都會(huì)堅(jiān)持要求。典型的優(yōu)先購買權(quán)條款如下。

在本輪股份發(fā)行時(shí)買過至少_____股的投資人（“主要投資人”）有權(quán)在公司提議向其他任何人發(fā)行權(quán)益證券時(shí)，購買X倍于他們此類股份相應(yīng)比例的股份，以下股份除外：①作為“期權(quán)池”預(yù)留的股份；②公開發(fā)行的股份；③與股票分拆、紅利股、資本重組等按比例作的調(diào)整；④為董事會(huì)批準(zhǔn)的兼并、合并、收購或其他類似的企業(yè)合并而發(fā)行的用于代替現(xiàn)金支付的股份；⑤為董事會(huì)批準(zhǔn)的設(shè)備貸款、設(shè)備租賃、不動(dòng)產(chǎn)租賃或從銀行類似金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行債務(wù)融資而發(fā)行的股份；⑥任何沒有被合格投資人認(rèn)購的股份會(huì)在其他合格投資人之間重新分配。

優(yōu)先購買權(quán)對(duì)于創(chuàng)始股東是有利的，因此沒有必要花太多精力在此條款的談判上，無非注意兩點(diǎn)：一是“主要投資人”的股份數(shù)額門檻，這個(gè)門檻要不要設(shè)其實(shí)并不重要；二是購買權(quán)是否賦予乘數(shù)，也就是X是1倍的等比投資權(quán)還是大于1倍的超等比投資權(quán)，在公司早期融資中，投資人經(jīng)常會(huì)要求超等比投資權(quán)。

（2）涉及控制權(quán)因素的條款。

投資人為了保護(hù)自己所投資金的安全，會(huì)有針對(duì)性地索要公司控制權(quán)，因此涉及控制權(quán)因素的條款歷來是投融資談判的重點(diǎn)和關(guān)鍵。涉及控制權(quán)因素的條款主要包括董事會(huì)、保護(hù)性條款、領(lǐng)售權(quán)和轉(zhuǎn)換權(quán)等。

【條款9】董事會(huì)。董事會(huì)條款是有關(guān)控制權(quán)因素條款中最重要的，在A輪融資之前，公司的控制權(quán)掌握在企業(yè)創(chuàng)始人手里，但融資之后，公司的控制權(quán)由新組建的董事會(huì)掌控。

對(duì)于董事會(huì)條款談判的策略建議如下。

●A輪融資后，如果公司尚未完成股改，仍然是有限責(zé)任公司，那么董事會(huì)建議由3個(gè)席位構(gòu)成，其中創(chuàng)始股東指派2名董事，投資人指派1名董事。如果已經(jīng)股改為股份有限公司，則建議董事會(huì)由5個(gè)席位構(gòu)成，其中創(chuàng)始股東指派3~4名董事，投資人指派1~2名董事。

●公司設(shè)CEO（首席執(zhí)行官），由企業(yè)創(chuàng)始人擔(dān)任。CEO是董事會(huì)成員。

●董事長(zhǎng)由企業(yè)創(chuàng)始人擔(dān)任。

●一定要爭(zhēng)取的條款：在任何時(shí)候公司增加N個(gè)新投資人席位的時(shí)候（如B輪投資人），也要相應(yīng)增加N個(gè)創(chuàng)始股東席位，以防在后續(xù)融資完成后，不同融資輪次的投資人合謀接管董事會(huì)。

●在A輪融資和B輪融資時(shí)，建議暫不設(shè)獨(dú)立董事席位。如果投資人非得堅(jiān)持設(shè)立獨(dú)立董事席位，那就要堅(jiān)持由創(chuàng)始股東提名獨(dú)立董事。

【條款10】保護(hù)性條款。實(shí)際上是給予投資人某些特定事項(xiàng)的一票否決權(quán)，防止創(chuàng)始股東利用大股東的身份在一些事情上作出有損投資人的行為。該條款是指投資人從保護(hù)自己利益的角度出發(fā)，事先作好約定，投資人不參與企業(yè)日常經(jīng)營(yíng)，但是在公司一些重大事項(xiàng)上具有一票否決權(quán)。約定的重大事項(xiàng)范圍包括但不限于對(duì)公司高管人員的聘請(qǐng)和員工的激勵(lì)機(jī)制、對(duì)外投資和擔(dān)保、重大資產(chǎn)購置、增資擴(kuò)股、股權(quán)出售限制、董事席位變化等。以下是典型的保護(hù)性條款。

只要有任何投資股股東的股份（優(yōu)先股）在外流通，以下事件，無論是直接的或通過兼并、資產(chǎn)重組的類似事件，需要超過50%投資股東同意。

①修訂或改變投資股股東的權(quán)利、優(yōu)先權(quán)和特權(quán)（防止將融資時(shí)談好的給予投資人權(quán)利在融資后利用大股東決策的優(yōu)勢(shì)取消）。

②增加或減少額定普通股或額定優(yōu)先股的股本數(shù)量（防止發(fā)行巨額股份給創(chuàng)始股東，將投資人的股份比例大幅度稀釋）。

③設(shè)立（通過重組或其他方法）任何擁有高于或等同于本輪投資股股東的權(quán)利、優(yōu)先權(quán)或特許權(quán)的其他系列股份（防止在本輪投資人不同意的情況下，給予后續(xù)投資人過多的權(quán)利）。

④任何導(dǎo)致普通股股份贖回或回購（不包括用于給服務(wù)提供者的股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃、該計(jì)劃給予公司在服務(wù)終止時(shí)回購股票的權(quán)利）的事件（防止創(chuàng)始人在投資人不同意的情況下，將股份以遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于市價(jià)的價(jià)格賣給公司，然后自己過上奢侈的生活）。

⑤任何導(dǎo)致兼并、公司重組、控制權(quán)出售或任何全部或部分出售公司資產(chǎn)的交易（防止創(chuàng)始股東將公司賤賣給自己控制的關(guān)聯(lián)公司，將創(chuàng)始人掃地出門）。

⑥修正或放棄任何公司登記執(zhí)照或公司章程上的條款（防止創(chuàng)始股東通過公司章程的修改對(duì)小股東的利益進(jìn)行掠奪）。

⑦增加或減少公司董事會(huì)（監(jiān)事會(huì)）額定董事（監(jiān)事）數(shù)量（防止在投資股東不同意的情況下，創(chuàng)始股東通過增減董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)的席位改變控制權(quán)安排）。

⑧宣布或支付普通股股利或優(yōu)先股股利（防止創(chuàng)始股東通過不分紅或過度分紅侵害投資人的利益）。

⑨批準(zhǔn)公司清算或解散。

⑩對(duì)外擔(dān)保或其他可能導(dǎo)致公司承擔(dān)大額負(fù)債的情況。

保護(hù)性條款是投資人用于保護(hù)自己的“防守條款”，目的不是要禁止這些行為，而僅僅是要求獲得投資人的同意。因此，這個(gè)條款是肯定要答應(yīng)投資人的，在談判中，要注意以下細(xì)節(jié)。

●上述列舉的事項(xiàng)是在長(zhǎng)期投融資實(shí)踐中形成的標(biāo)準(zhǔn)化條文，對(duì)于雙方來說都是公平的。如果投資人給出的保護(hù)性條款列舉的事項(xiàng)包含在上述10條以內(nèi)，直接答應(yīng)即可。如果超出10條范圍，則要分析其是否只是為了“保護(hù)”。

●無論公司進(jìn)行了幾輪融資，一定要盡量爭(zhēng)取所有輪次的股東擁有同一份保護(hù)性條款，并一同投票。否則的話，公司做任何保護(hù)性條款中的事，都需要面對(duì)多個(gè)潛在的否決表決。

●可以要求當(dāng)公司業(yè)績(jī)達(dá)到階段性目標(biāo)后，去除某些保護(hù)性條款。

●條款生效的最低股份要求是可以談的。“只要有任何數(shù)量的優(yōu)先股在外流通”這個(gè)條件對(duì)于創(chuàng)始股東是不公平的，如投資股東優(yōu)先股絕大部分已經(jīng)被公司回購或已經(jīng)轉(zhuǎn)為普通股，其只持有1股優(yōu)先股，那么按照通常約定，他依然具有特定事項(xiàng)的一票否決權(quán)，這顯然是不公平的。因此，條款生效的最低股份要求可以修正為“超過_____%已發(fā)行的優(yōu)先股在外流通”，這個(gè)比例建議可以設(shè)為50%。

●投票比例是可以談的。保護(hù)性條款實(shí)施時(shí)的投票比例通常設(shè)為“超過50%優(yōu)先股股東同意”，有時(shí)這個(gè)比例也會(huì)被設(shè)置成2/3、3/4或4/5。比例越低對(duì)創(chuàng)始股東越有利，創(chuàng)始股東應(yīng)盡量爭(zhēng)取51%的比例。但是如果公司有多個(gè)投資人或者經(jīng)過多輪融資，這個(gè)比例經(jīng)常會(huì)被設(shè)置成2/3或更高。

【條款11】領(lǐng)售權(quán)。領(lǐng)售權(quán)也叫強(qiáng)制隨售權(quán)，是非常重要的控制權(quán)條款。投資人有權(quán)強(qiáng)制公司原有股東和自己一起向第三方轉(zhuǎn)讓股份，而轉(zhuǎn)讓的價(jià)格和數(shù)量等條件由投資人和第三方達(dá)成一致。領(lǐng)售權(quán)通常是在有人愿意收購公司，而某些股東不愿意出售股份時(shí)，投資人運(yùn)用強(qiáng)制售賣權(quán)。

典型的領(lǐng)售權(quán)條款是在IPO之前，如果多數(shù)投資股東同意出售或者清算公司，剩余的投資股東及普通股股東應(yīng)該同意此交易，并以同樣的價(jià)格和條件出售他們的股份。

這個(gè)條款有積極的一面。當(dāng)一個(gè)公司在創(chuàng)業(yè)初始的股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)不合理、有多個(gè)創(chuàng)始人和天使投資人作為自然人股東時(shí)，那么就有可能出現(xiàn)股東間糾紛的問題。當(dāng)幾年后公司有一個(gè)被并購的機(jī)會(huì)，大多數(shù)股東都愿意將自己的股份變現(xiàn)，但是有些小股東在經(jīng)營(yíng)過程中和創(chuàng)始股東或投資人產(chǎn)生矛盾，他們就有可能故意不同意出售公司。這個(gè)時(shí)候，領(lǐng)售權(quán)就發(fā)揮作用了，會(huì)迫使他們?nèi)客獯舜尾①徑灰住?/p>

當(dāng)然，在大多數(shù)情況下，領(lǐng)售權(quán)的執(zhí)行意味著公司創(chuàng)始股東將面臨巨大困境。因?yàn)橥顿Y人和第三方達(dá)成的并購交易方案中，出售的股份往往是公司全部或大多數(shù)股份，而投資人只是小股東，其持有的股份必然是不夠的，因此出售的大部分股份是創(chuàng)始股東的，這就意味著創(chuàng)始股東將要失去控制權(quán)。而且，當(dāng)出售的股份超過50%，將會(huì)觸發(fā)“清算優(yōu)先權(quán)”條款，投資人將按照約定獲得優(yōu)先分配資金。在極端情況下，出售股份的交易金額低于投資人的優(yōu)先分配金額，創(chuàng)始股東和團(tuán)隊(duì)將失去公司股份，凈身出戶。

因此，要特別重視領(lǐng)售權(quán)細(xì)節(jié)的談判，談判要點(diǎn)如下。

●爭(zhēng)取讓領(lǐng)售權(quán)適用于普通股的大多數(shù)情況。那么領(lǐng)售權(quán)只有在大多數(shù)股東同意并購交易的時(shí)候，創(chuàng)始股東的股份才會(huì)被執(zhí)行強(qiáng)制隨售。在A輪融資和B輪融資時(shí)，創(chuàng)始股東往往還持有50%以上股份，投資人基本不會(huì)答應(yīng)這個(gè)條件。如果公司已經(jīng)經(jīng)過多輪融資，投資人的股份加起來超過創(chuàng)始股東的，那么投資人有可能會(huì)答應(yīng)。

●領(lǐng)售權(quán)觸發(fā)的條件。投資人一般要求領(lǐng)售權(quán)觸發(fā)的條件是多數(shù)（50%以上）投資股東的要求，這種條件對(duì)創(chuàng)始股東是不利的。可以要求觸發(fā)條件改為“持優(yōu)先股2/3以上股份的投資股東要求，并經(jīng)董事會(huì)同意”。

●支付手段。可以接受的支付方式是：現(xiàn)金、現(xiàn)金+上市公司股票、上市公司股票。如果支付方式是其他非上市公司的股份，應(yīng)選擇拒絕。

●出售的最低價(jià)格。為防止投資人使用“領(lǐng)售權(quán)+清算優(yōu)先權(quán)”組合，實(shí)現(xiàn)自己拿到3~4倍于本金的成功退出，但讓創(chuàng)始股東和團(tuán)隊(duì)陷入凈身出戶的極端困境。一定要根據(jù)清算優(yōu)先權(quán)的約定在本條款中設(shè)定一個(gè)最低的出售價(jià)格。例如，在清算優(yōu)先權(quán)條款中約定“參與清算優(yōu)先權(quán)，2倍回報(bào)，4倍上限”，那么這就意味著，公司出售的價(jià)格至少要高于投資人投資額的2倍，創(chuàng)始股東才有收益；當(dāng)然，最好要求出售價(jià)格高于投資人投資額的4倍，因?yàn)檫@樣大家基本上可以按照股份比例進(jìn)行分配，股東間的利益相對(duì)一致。

●收購方的確認(rèn)。為防止投資人通過領(lǐng)售權(quán)將公司賤賣，進(jìn)行利益輸送，要明確要求一些特定的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手、投資人投資的企業(yè)、投資人的關(guān)聯(lián)企業(yè)不在領(lǐng)售權(quán)的有效范圍之內(nèi)。

●時(shí)間。一般要求領(lǐng)售權(quán)的觸發(fā)在本輪投資交割完成后5年，這主要是為企業(yè)爭(zhēng)取成長(zhǎng)時(shí)間。如果5年后仍然沒有IPO的機(jī)會(huì)，允許投資人觸發(fā)領(lǐng)售權(quán)，通過出售公司實(shí)現(xiàn)退出。

●股東購買。如果創(chuàng)始股東不愿意出售公司，而投資人一定要賣，那么一定可以由創(chuàng)始股東以同樣的價(jià)格和條件將投資人的股份買下。這是一個(gè)一定要堅(jiān)持爭(zhēng)取的條件！因?yàn)檫@就直接破壞了投資人的領(lǐng)售權(quán)，同時(shí)也將避免觸發(fā)清算優(yōu)先權(quán)條款。

●如果領(lǐng)售權(quán)被觸發(fā)，創(chuàng)始股東將不承擔(dān)并購方要求的在業(yè)績(jī)、業(yè)務(wù)和財(cái)務(wù)等方面的陳述和保證。

【條款12】轉(zhuǎn)換權(quán)。轉(zhuǎn)換權(quán)也叫作結(jié)構(gòu)性防稀釋條款，基本上是條款清單中少見的沒有談判余地的條款，是指在公司發(fā)生送股、股份分拆、合并等股份重組情況時(shí)，投資人對(duì)投入公司的優(yōu)先股轉(zhuǎn)為普通股的價(jià)格作相應(yīng)調(diào)整，以確保其持股比例不被稀釋。

例如，優(yōu)先股按照4元／股的價(jià)格發(fā)行給投資人，初始轉(zhuǎn)換價(jià)格為4元／股。后來公司決定按照每1股拆分為2股的方式進(jìn)行股份拆分，則新的轉(zhuǎn)換價(jià)格調(diào)整成2元／股，對(duì)應(yīng)每1股優(yōu)先股可以轉(zhuǎn)為2股普通股。

這個(gè)條款很公平，也很合理。

（3）與員工相關(guān)的條款。

在投資條款清單中，有一些條款是和員工相關(guān)的，如期權(quán)池、競(jìng)業(yè)禁止條款、專有信息及發(fā)明的保密協(xié)議和創(chuàng)始人活動(dòng)限制。

【條款13】期權(quán)池。投資人往往會(huì)要求預(yù)留10%~20%的股份作為期權(quán)池，對(duì)管理團(tuán)隊(duì)和核心骨干員工進(jìn)行激勵(lì)。典型的期權(quán)池條款如下。

在融資交割前，公司將預(yù)留普通股，并滿足本輪優(yōu)先股發(fā)行后，仍有_____%的完全稀釋后股份發(fā)行給董事、管理層、員工和顧問。“期權(quán)池”既包括如上所述為發(fā)行而預(yù)留的股份，也包括現(xiàn)在已發(fā)行的期權(quán)，總數(shù)大約為本輪優(yōu)先股發(fā)行后公司完全稀釋股本的___%。

期權(quán)池條款對(duì)于創(chuàng)始人、投資人、團(tuán)隊(duì)和公司都是好事情，唯一的談判焦點(diǎn)就是激勵(lì)股份由誰出？投資人都會(huì)要求激勵(lì)股份由創(chuàng)始股東出，但這是可以談的。如果公司之前已經(jīng)做過股權(quán)激勵(lì)，那么之后期權(quán)池的股份應(yīng)該爭(zhēng)取創(chuàng)始股東和投資人一塊出；如果公司已經(jīng)存續(xù)了一段時(shí)間，從未進(jìn)行過股權(quán)激勵(lì)，那么第一次股權(quán)激勵(lì)的股份應(yīng)該由創(chuàng)始股東出。

【條款14】競(jìng)業(yè)禁止條款。對(duì)于創(chuàng)始股東來講，簽署競(jìng)業(yè)禁止條款基本上是必須的。典型的競(jìng)業(yè)禁止條款如下。

每個(gè)創(chuàng)始人和重要員工都要按照投資人接受的形式簽署_____年期的競(jìng)業(yè)禁止和勸誘禁止協(xié)議。

競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議的主要內(nèi)容是，在從公司離職后的一段時(shí)間（競(jìng)業(yè)期）內(nèi)，公司創(chuàng)始人或重要員工不得創(chuàng)立競(jìng)爭(zhēng)性公司或?yàn)槠渌?jìng)爭(zhēng)性公司工作。

勸誘禁止協(xié)議的主要內(nèi)容是，在從公司離職后的一段時(shí)間（競(jìng)業(yè)期）內(nèi)，公司創(chuàng)始人或重要員工不得將公司客戶帶給新的雇主，不得勸誘員工和客戶背棄公司。

競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議對(duì)于企業(yè)創(chuàng)始人和投資人都是有利的，因?yàn)楦?jìng)業(yè)禁止協(xié)議保護(hù)了股東和公司的利益。因此，許多公司都應(yīng)該借投資人的要求和關(guān)鍵員工把競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議簽了。

競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議中有幾個(gè)細(xì)節(jié)是可以談判的。

●競(jìng)業(yè)期限。1~3年的競(jìng)業(yè)期限是比較正常的，因離職人員的離職原因和工作背景而有所不同。如果企業(yè)創(chuàng)始人和重要員工是主動(dòng)離職，競(jìng)業(yè)期限會(huì)較長(zhǎng)；如果其被解雇，競(jìng)業(yè)期限會(huì)短一些。對(duì)于技術(shù)依賴型的公司，負(fù)責(zé)技術(shù)的員工的競(jìng)業(yè)期限會(huì)長(zhǎng)一些；對(duì)于銷售依賴型的公司，負(fù)責(zé)市場(chǎng)和銷售的員工的競(jìng)業(yè)期限會(huì)長(zhǎng)一些。

●要求嚴(yán)格限定競(jìng)業(yè)禁止的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手和工作范圍，范圍約束得越小對(duì)創(chuàng)始股東越有利。

●補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。正常的競(jìng)業(yè)禁止的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)是不低于正常的工作報(bào)酬，當(dāng)然也可以爭(zhēng)取更高的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。

●爭(zhēng)取針對(duì)投資人的勸誘禁止。投資人在看好某個(gè)行業(yè)的時(shí)候，但是沒有把握哪家公司會(huì)做得更好，就會(huì)同時(shí)投資幾家公司。那么就存在投資人勸誘你的重要員工和客戶到競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手那里的風(fēng)險(xiǎn)，因此，即使投資人不答應(yīng)投資的競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議，也要爭(zhēng)取讓其同意勸誘禁止協(xié)議。投資人即使不同意，也可作為談判的一個(gè)籌碼。

【條款15】專有信息及發(fā)明的保密協(xié)議。這個(gè)條款對(duì)于公司、創(chuàng)始人和投資人都是有利的，基本上所有的投資條款清單中都會(huì)有如下要求。

公司的每一個(gè)現(xiàn)在或前任主管、員工和咨詢顧問都應(yīng)簽訂專有信息及發(fā)明的保密協(xié)議。

該條款主要是針對(duì)公司的客戶名單、營(yíng)銷計(jì)劃、技術(shù)文件等商業(yè)機(jī)密，以及專業(yè)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。

我們的建議是接受它，并盡可能地和每個(gè)員工簽署。

【條款16】創(chuàng)始人活動(dòng)限制。在投資人決定是否投資一個(gè)企業(yè)的時(shí)候，創(chuàng)始人是一個(gè)重要的考慮因素。尤其是在早期融資時(shí)，企業(yè)是否成功跟創(chuàng)始人對(duì)企業(yè)的投入關(guān)系很大，因此投資人往往會(huì)有如下的要求。

每個(gè)創(chuàng)始人都應(yīng)該將自己的工作時(shí)間100%地投入到公司當(dāng)中去，任何其他的專業(yè)活動(dòng)都需要董事會(huì)的批準(zhǔn)。

這個(gè)條款很公平，接受就好了。

（4）其他條款。

上文討論了在投資條款清單中非常關(guān)鍵的有關(guān)利益因素、控制權(quán)因素和與員工相關(guān)的條款。接下來討論的條款雖然不是關(guān)鍵的，但談判不得當(dāng)，同樣會(huì)給企業(yè)創(chuàng)始人帶來巨大的風(fēng)險(xiǎn)。這些條款包括保密條款、投資方式、股份回購、利潤(rùn)分配與留存、股利、投資前提條件、知情權(quán)、登記權(quán)、合格IPO及IPO對(duì)賭條款、限售權(quán)、共售權(quán)、股權(quán)鎖定、排他性條款、賠償條款、轉(zhuǎn)讓條款和土豆條款。

【條款17】保密條款。每個(gè)投資人給出的投資條款清單上都會(huì)包含保密條款，這個(gè)條款是沒有談判余地的，如下是典型的保密條款。

有關(guān)投資的條款、細(xì)則和補(bǔ)充約定，包括所有條款的約定、本清單的存在以及相關(guān)的投資文件，均屬保密信息，雙方不得向任何第三方透露，協(xié)議雙方另有約定或依法予以披露的除外。

需要注意的是，很多企業(yè)創(chuàng)始人不是很在意這個(gè)條款，經(jīng)常會(huì)用已經(jīng)和投資人簽署的投資條款清單，去對(duì)其他投資人“壓價(jià)”。這種“借刀殺人”式的智慧在產(chǎn)品市場(chǎng)上經(jīng)常用于對(duì)供貨商壓價(jià)，但是千萬不要將其應(yīng)用到資本市場(chǎng)。資本市場(chǎng)特別看重“契約精神”，企業(yè)創(chuàng)始人一旦違背保密條款，那么這個(gè)消息將會(huì)在投資圈內(nèi)廣泛傳播，企業(yè)將很難再獲得投資人的青睞。

【條款18】投資方式。投資條款清單上會(huì)注明投資人的投資方式，一般有“增資擴(kuò)股”和“增資擴(kuò)股+股份轉(zhuǎn)讓”兩種。

“增資擴(kuò)股”是典型的融資方式，“增資擴(kuò)股+股份轉(zhuǎn)讓”是將融資和并購組合在一起。在融資過程中，建議在正常情況下只采用增資擴(kuò)股，除非是創(chuàng)始股東有套現(xiàn)的需求。但是一旦采用“增資擴(kuò)股+股份轉(zhuǎn)讓”的方式，投資人在其他條款上的談判將更加嚴(yán)厲和苛刻。原因就是投資人會(huì)認(rèn)為：既然你認(rèn)為企業(yè)未來很好，讓我們買公司股份，大家應(yīng)該一塊為未來努力，但你為什么要套現(xiàn)呢？

【條款19】股份回購。該條款是投資人保障自己退出的一種手段，一般是當(dāng)公司在IPO或被并購無望時(shí)，投資人要求創(chuàng)始股東購買他們持有的股份。比較典型的回購條款如下。

當(dāng)出現(xiàn)下列任一情形時(shí)，在多數(shù)投資人同意和要求下，創(chuàng)始股東應(yīng)當(dāng)以貨幣或投資人認(rèn)可的其他方式，按約定的回購價(jià)格回購?fù)顿Y者持有的公司股份。

①如非投資人的原因，公司未能在本次融資交易交割完成后5年內(nèi)在中華人民共和國(guó)境內(nèi)證券市場(chǎng)完成公開發(fā)行股票并上市。

②公司連續(xù)兩年未達(dá)到承諾的業(yè)績(jī)指標(biāo)。出現(xiàn)重大變化，致使已經(jīng)或即將出現(xiàn)對(duì)公司上市構(gòu)成實(shí)質(zhì)性障礙的情況。

③創(chuàng)始股東對(duì)投資人披露的信息存在虛假、重大遺漏，誤導(dǎo)的信息對(duì)公司上市構(gòu)成實(shí)質(zhì)性障礙。

股份回購現(xiàn)在基本上是條款清單中的標(biāo)配，但是在細(xì)節(jié)方面還是有談判余地的。

●投資人執(zhí)行股份回購權(quán)利的時(shí)間。其一般都要求在5年后方可執(zhí)行，這個(gè)時(shí)間長(zhǎng)度對(duì)雙方是相對(duì)公平的。但是如果一些基金已經(jīng)募集了幾年，投資人可能會(huì)要求更短的時(shí)間，這時(shí)企業(yè)創(chuàng)始人就需要慎重考慮了。

●回購的支付方式。爭(zhēng)取按3~4年分期支付（如分3年回購，每年回購1/3），而且對(duì)不同投資輪次的投資人，在回購次序上不分先后。

●回購權(quán)的觸發(fā)點(diǎn)。多數(shù)（50%以上）的股東同意，還是大多數(shù)（2/3以上）的股東同意，這是可以談的。

●回購價(jià)格。這也是一個(gè)談判重點(diǎn)，國(guó)外的投資人要求的回購價(jià)格一般是初始購買價(jià)格加上已宣布但尚未支付的股利；國(guó)內(nèi)的投資人要求的價(jià)格往往較高：投資金額×（1+年化收益率）×持股時(shí)間。

●可以增加主動(dòng)回購條款。約定當(dāng)發(fā)生投資人被其他企業(yè)收購等特定情況時(shí)，創(chuàng)始股東或公司有權(quán)回購?fù)顿Y人持有的公司股份。這樣就可以避免當(dāng)投資人被收購時(shí)，發(fā)生控制權(quán)的轉(zhuǎn)移。在當(dāng)年雅虎投資阿里巴巴時(shí)，就有類似主動(dòng)回購條款。

【條款20】利潤(rùn)分配與留存。該條款的典型表述如下。

自本協(xié)議簽署之日起至投資人完成正式投資期間，公司不得進(jìn)行利潤(rùn)分配。公司歷史上的留存收益由新老股東共同分享。

這一條款乍一看不公平，創(chuàng)始股東之前創(chuàng)造的利潤(rùn)怎么能和投資人進(jìn)行分享呢？實(shí)際很公平，因?yàn)楣乐狄呀?jīng)考慮到了公司賬面留存的利潤(rùn)。但現(xiàn)金的估值是不可能溢價(jià)的，因此建議在融資前對(duì)賬面留存的利潤(rùn)進(jìn)行處理：分掉或轉(zhuǎn)增股本。如果公司股本金不大，建議轉(zhuǎn)增股本把股本做大，這樣有利于上市后的市值管理。

【條款21】股利。該條款就是投資人要求一個(gè)優(yōu)先于創(chuàng)始股東的分紅權(quán)利，典型條款如下。

一旦董事會(huì)宣布發(fā)放股利，A類優(yōu)先股股東有權(quán)優(yōu)于普通股股東每年獲得投資額_____%的非累積紅利，A類優(yōu)先股股東還有權(quán)按可轉(zhuǎn)換成的普通股數(shù)量，按比例參與普通股的股利分配。

對(duì)于早期的風(fēng)險(xiǎn)投資，不會(huì)要求該條款，因?yàn)楣衫荒軡M足風(fēng)險(xiǎn)回報(bào)，投資人更看重的是IPO或被并購的回報(bào)。對(duì)于后期的投資人來講，會(huì)堅(jiān)持索要股利條款，因?yàn)槠渫顿Y額大，期望的退出回報(bào)相對(duì)較低。所以我們經(jīng)常在涉及大筆金額的私募股權(quán)投資和并購交易中看到股利條款。對(duì)于企業(yè)創(chuàng)始人，在如下關(guān)鍵點(diǎn)上依然是可以談判的。

●要求股利非自動(dòng)獲得，而應(yīng)該是“當(dāng)董事會(huì)宣布”后才可獲得。

●只答應(yīng)非累積股利，如果當(dāng)年沒有發(fā)放，這部分沒有支付的股利不能計(jì)入投資額計(jì)算新的股利。

●股利比例一般在5%~15%，盡量爭(zhēng)取最低的比例。

●要求投資人在獲得優(yōu)先股利后，就不能再按股份比例參與普通股的股利分配。也可以設(shè)計(jì)成先保證一個(gè)低比例如5%的優(yōu)先股利，再將優(yōu)先股轉(zhuǎn)換成普通股的數(shù)量參與分配普通股的股利。

【條款22】投資前提條件，也叫作融資先決條件，典型條款如下。

投資人對(duì)公司的投資，以下列條件獲得全部滿足為前提條件：①投資人對(duì)盡職調(diào)查的結(jié)果滿意；②最終的法律文件（包括但不限于投資協(xié)議、結(jié)合本輪融資修訂的公司章程、股東會(huì)決議等）令投資人滿意；③公司已取得交易所必需的所有資質(zhì)、證照及其他政府審批（如適用）；④公司已經(jīng)與關(guān)鍵管理層和人員（由投資人選定）簽訂格式和內(nèi)容令投資人滿意的勞動(dòng)合同；⑤公司創(chuàng)始人承諾自本條款清單簽訂之日起全職在公司工作；⑥已授權(quán)投資人具有常規(guī)管理權(quán)的文件。

對(duì)于該條款的談判策略和要點(diǎn)。

●盡可能地減少投資前提條件，否則最后是否可以獲得投資人投資的主動(dòng)權(quán)就全部在投資人手里了。

●以上列出的是投資人慣常要求的條件，但如果投資人的要求超出上述范圍，而且注定公司不能滿足，則要求投資人刪除此條件，否則就不能簽署投資條款清單。

●如果前提條件中有“須經(jīng)投資者合伙人許可”，那就要小心了：說明本次投融資交易還沒有被投資人的投資決策機(jī)構(gòu)所允許，就存在無法成交的風(fēng)險(xiǎn)。

●如果前提條件中有“公司需要完成融資認(rèn)購”，這就預(yù)示著本輪投資人想要公司以前所有的股東參與本次融資。

●要重視關(guān)鍵雇傭條款即“公司已經(jīng)與關(guān)鍵管理層和人員簽訂格式和內(nèi)容令投資人滿意的勞動(dòng)合同”的談判，創(chuàng)始股東要確保投資人接受一些關(guān)鍵條款，如創(chuàng)始股東被迫離開時(shí)的報(bào)酬補(bǔ)償條款。

【條款23】知情權(quán)。這是一個(gè)對(duì)投資人來講非常重要的條款，是其最基本的權(quán)利。典型的知情權(quán)條款規(guī)定了投資人可以獲取的法定信息類型，以及公司應(yīng)該將這些信息傳遞給投資人的時(shí)間范圍，典型條款如下。

創(chuàng)始股東應(yīng)當(dāng)促成未經(jīng)審計(jì)的公司季度財(cái)務(wù)報(bào)表、經(jīng)審計(jì)的年度報(bào)表和公司預(yù)算等財(cái)務(wù)文件在規(guī)定時(shí)間內(nèi)報(bào)送給投資人，同時(shí)建檔留存?zhèn)洳椤?chuàng)始股東應(yīng)當(dāng)促成公司就可能對(duì)公司造成重大義務(wù)或造成重大影響的事項(xiàng)，及時(shí)通知投資人。

投資人如對(duì)任何信息存有疑問，可在給予公司合理通知的前提下，查看公司全部相關(guān)財(cái)務(wù)資料。投資人有權(quán)自行聘請(qǐng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所對(duì)公司進(jìn)行審計(jì)。這些權(quán)利在合格的首次公開募股后則自行終止。

如上要求很公平也很合理，創(chuàng)始股東是不能拒絕投資人的，否則就拿不到融資了。上述條款中唯一要談的是“查看公司全部相關(guān)財(cái)務(wù)資料”和“投資人有權(quán)自行聘請(qǐng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所對(duì)公司進(jìn)行審計(jì)”的權(quán)利行使是否設(shè)定一個(gè)持股比例作為資格門檻，如果沒有限制，那么所有投資人都可以行使這個(gè)權(quán)利。

【條款24】登記權(quán)。打算在美國(guó)證券市場(chǎng)IPO的企業(yè)，在融資過程中，投資條款清單中都會(huì)有1~2頁紙的登記權(quán)，登記權(quán)是根據(jù)美國(guó)證券法和證券交易委員會(huì)（SEC）規(guī)定設(shè)立的。準(zhǔn)備在A股上市的企業(yè)，投資人給出的清單中是不會(huì)包含登記權(quán)條款的。

在美國(guó)，股票發(fā)行必須在SEC登記后方可出售，否則就是受限股，不能再公開市場(chǎng)交易。因此條款清單中都有類似的內(nèi)容“投資者在首次公開募股時(shí)有向SEC登記他們股票的權(quán)利，因此公司對(duì)投資人負(fù)有的他們?cè)谑状喂_募股后的任意時(shí)間提出登記申請(qǐng)的義務(wù)。”這就要求投資者持有的股份由公司負(fù)責(zé)向SEC登記，所需費(fèi)用由公司支付。

美國(guó)的登記權(quán)包含三種，即要求登記權(quán)、共同登記權(quán)、S3或F3登記權(quán)，同時(shí)還伴有鎖定期。

●要求登記權(quán)是給予投資人一種可以主動(dòng)要求公司將其股票向SEC登記的權(quán)利，這個(gè)權(quán)利可以在公司IPO時(shí)、之前或之后行使。

●登記次數(shù)一般不超過兩次。

●早期投資如A輪的行權(quán)時(shí)間一般會(huì)在投資交割5年后，后期投資的期限會(huì)短一些如一般約定為投資交割3年后，這取決于IPO的時(shí)間。一般還會(huì)約定IPO后一段時(shí)間如6個(gè)月內(nèi)不能執(zhí)行該權(quán)利。

●要求登記權(quán)必須由持有公司一定股份比例的股東行使，這個(gè)比例一般會(huì)設(shè)定為發(fā)行在外某一系列股份的50%或持有公司股份的25%以上。

●公司具有延遲要求登記的權(quán)利。公司還沒有IPO，如果投資人實(shí)施要求登記權(quán)，公司就必須進(jìn)行IPO的運(yùn)作。但如果公司認(rèn)為時(shí)機(jī)不成熟，具有推遲登記的權(quán)利，但要約定延遲登記的最長(zhǎng)期限。

●共同登記權(quán)是在公司進(jìn)行IPO的時(shí)候，將享有登記權(quán)的投資人的股份一同進(jìn)行登記，而不給予投資人主動(dòng)要求公司進(jìn)行IPO的權(quán)利。

●要明確不同輪次的投資人的共同登記權(quán)是否具有不同的優(yōu)先權(quán)。

●要明確是否同意承銷商減少投資人登記的股份數(shù)量。通常情況會(huì)同意IPO時(shí)承銷商全部發(fā)行新股，取消投資人的登記權(quán)；但是在IPO之后的股份發(fā)行中，投資人通常要求不能將其登記的股份減少到30%以下。

●一般不會(huì)給予創(chuàng)始人和團(tuán)隊(duì)共同登記權(quán)，但有例外。

●S3或F3登記權(quán)，是在公司IPO之后12個(gè)月后或更長(zhǎng)時(shí)間之后的一種登記方式。

●投資人希望是無限次，創(chuàng)始股東可以按照1年不超過2次進(jìn)行談判。

●為了限制小股東無休止地提出要求登記，會(huì)有一個(gè)登記發(fā)行股份價(jià)值的最低要求，如100萬美元。

●鎖定期。在公司IPO之后，如果主承銷商要求，在180天內(nèi)不出售股份，前提是所有管理層、董事及其他持股超過1%以上的股東也有相同的鎖定。

【條款25】合格IPO及IPO對(duì)賭條款。在國(guó)外投資機(jī)構(gòu)給出的投資條款清單中，經(jīng)常有“合格IPO”的說法。這里指的是投資人為了保證自己的投資收益，會(huì)約定公司未來IPO時(shí)的發(fā)行額度、IPO前估值和發(fā)行股價(jià)等不能低于一定的數(shù)值，達(dá)到這些條件的就稱為“合格IPO”。

“合格IPO”經(jīng)常伴隨著一個(gè)對(duì)賭條款，約定當(dāng)公司未來IPO時(shí)，以其IPO價(jià)格計(jì)算，必須確保投資人獲得某一標(biāo)準(zhǔn)的年度回報(bào)率或資金總回報(bào)率。否則，創(chuàng)始股東必須無償轉(zhuǎn)讓足額的股票給投資人，以保證其實(shí)現(xiàn)既定的投資回報(bào)率。

這個(gè)條款在國(guó)內(nèi)風(fēng)險(xiǎn)投資市場(chǎng)并不常見，投資人是否會(huì)提出條款和融資項(xiàng)目的稀缺性以及在其他條款上的訴求有關(guān)。但是，注冊(cè)制真正實(shí)施之后，在IPO價(jià)格跌破Pre-IPO（上市前基金）價(jià)格成為常態(tài)之時(shí)，那么本條款和防稀釋條款將成為國(guó)內(nèi)投資人給出的條款清單中的標(biāo)配。

【條款26】限售權(quán)，也叫作普通股出售的優(yōu)先股購買權(quán)。典型條款如下。

公司章程應(yīng)包括所有普通股轉(zhuǎn)讓時(shí)的優(yōu)先購買權(quán)，特殊情況除外。如果公司選擇不執(zhí)行這項(xiàng)權(quán)利，應(yīng)將這項(xiàng)權(quán)利指定給投資者。

該條款在美國(guó)風(fēng)險(xiǎn)資本市場(chǎng)上是常見的，定義了私有公司出售股份時(shí)的相關(guān)約定。我國(guó)現(xiàn)行公司法已經(jīng)規(guī)定了有限責(zé)任公司的股東在出售其股份時(shí)，其他股東有等比例的優(yōu)先購買權(quán)，但是股份有限公司沒有相關(guān)規(guī)定。因此，越來越多的國(guó)內(nèi)投資人將限售權(quán)作為投資條款清單的標(biāo)配。

該條款對(duì)所有股東都是有利的，應(yīng)該被創(chuàng)始股東、投資人和管理層所擁護(hù)。

【條款27】共售權(quán)。大部分投資人都會(huì)堅(jiān)持要求共售權(quán)，要求當(dāng)創(chuàng)始股東欲轉(zhuǎn)讓或出售股份時(shí)，必須通知投資者。投資者有權(quán)按出資比例以初始股東的出售價(jià)格與初始股東一起向第三方轉(zhuǎn)讓股份。共售權(quán)在IPO之后，將不再適用。

投資人提出共售權(quán)的要求，主要是為了防止創(chuàng)始股東賣了股票套現(xiàn)，把自己變成接盤俠。這個(gè)要求很合理，沒有談判的空間。

【條款28】股權(quán)鎖定。公司如果是奔著IPO運(yùn)作的，一般都會(huì)要求一個(gè)對(duì)創(chuàng)始股東持有公司股份的鎖定期，典型條款如下。

公司在合格資本市場(chǎng)首次公開發(fā)行股票前，未經(jīng)投資人書面同意，創(chuàng)始股東不得轉(zhuǎn)讓其所持有的公司股權(quán)或進(jìn)行其他處置，因股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃而轉(zhuǎn)讓股權(quán)的除外。

上述條款中要求鎖定至IPO，這是比較嚴(yán)厲的，一般要求鎖定期在3~5年，以3年的居多。

【條款29】排他性條款。投資人希望在清單簽署之后，創(chuàng)始股東就不要再背著自己去尋找新的投資人。典型的排他性條款如下。

在本清單簽訂后90天內(nèi)，公司及創(chuàng)始人不得與投資人以外的任何第三方洽談或進(jìn)行融資交易。公司及其創(chuàng)始人不得直接或間接地：①采取任何行動(dòng)來征求、發(fā)起、鼓勵(lì)或協(xié)助其他任何企業(yè)的任何提議、談判或要約的提交，包括除投資人以外的，與出售或發(fā)行該公司的股票或者對(duì)該公司的股票或資產(chǎn)的重要部分進(jìn)行的收購、出售、租賃、許可或其他處置有關(guān)的事項(xiàng)；②進(jìn)行與前述事項(xiàng)相關(guān)的任何討論、談判或執(zhí)行任何相關(guān)協(xié)議，應(yīng)立即通知投資人任何第三方關(guān)于前述事項(xiàng)的請(qǐng)求。

排他性條款基本上是條款清單的標(biāo)配，但一旦簽署了，就意味著90天內(nèi)不得接觸其他的投資人，那么當(dāng)投資人盡職調(diào)查之后，不同意對(duì)公司投資，公司再找一個(gè)新的投資人，又要90天的排他性，半年時(shí)間就過去了。如果公司缺錢，撐得住嗎？

建議在簽署條款清單之前，對(duì)投資人做一個(gè)反向盡職調(diào)查，判斷其是否愿意和有無可投資金進(jìn)行投資，尤其當(dāng)投資機(jī)構(gòu)是私募基金時(shí)一定要弄清楚其資金募集的時(shí)間。如果資金募集時(shí)間已經(jīng)超過5年，那么基本上基金已經(jīng)沒有什么可投資金了，基金合伙人到處看項(xiàng)目無非是在“刷存在感”，他們基本上“只看不投”，對(duì)于這樣的投資機(jī)構(gòu)直接拒絕就好了。

經(jīng)反向盡職調(diào)查，如果投資機(jī)構(gòu)是靠譜的，那么可以就排他性的時(shí)限進(jìn)行談判。一個(gè)收購交易的排他性可能需要90天，但是對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)投資來講，45~60天都已經(jīng)很長(zhǎng)了，創(chuàng)始股東運(yùn)氣好的話，有可能爭(zhēng)取到30天的排他性時(shí)間。

【條款30】賠償條款。這是一條投資人一旦提出，創(chuàng)始股東就得答應(yīng)的條款。

公司章程或公司文件的其他章節(jié)應(yīng)在適用法律允許的情況下最大限度地限制董事會(huì)成員的責(zé)任并控制損失。公司應(yīng)對(duì)董事會(huì)成員和每位投資人因任何第三方（包括公司中的任何其他股東）給投資人造成的損失予以賠償。

如果投資人提出賠償條款，創(chuàng)始股東在同意的同時(shí)，要向投資人提出由公司購買董事責(zé)任保險(xiǎn)。也就是說，確保賠償條款在適當(dāng)?shù)谋ｋU(xiǎn)政策下得到執(zhí)行。

【條款31】轉(zhuǎn)讓條款。按照通常的慣例，投資人會(huì)在條款清單中要求一個(gè)如下的轉(zhuǎn)讓條款。

投資人有權(quán)將其購買的公司股份中的全部或部分轉(zhuǎn)讓給一個(gè)或多個(gè)其管理的合伙企業(yè)或基金，或轉(zhuǎn)讓給這些企業(yè)或基金的董事、主管或合伙人，條件是受讓者書面同意像原投資人一樣依據(jù)并遵守股票購買協(xié)議或相關(guān)協(xié)議，而且不能影響公司的IPO進(jìn)程。

這個(gè)條款可以使得投資人方便管理自己所投資金，對(duì)于創(chuàng)始股東來講沒有任何損失，注意堅(jiān)持兩個(gè)前提條件：一是轉(zhuǎn)讓不能影響IPO進(jìn)程；二是投資人在把權(quán)利轉(zhuǎn)走的同時(shí)把承諾的義務(wù)轉(zhuǎn)走。

【條款32】土豆條款。本書描述的前31個(gè)條款是和國(guó)際接軌，基本上都是向美國(guó)投行學(xué)來的。而下述的土豆條款是典型的中國(guó)特色。

控股股東A和B需在IPO之前保持實(shí)質(zhì)及形式上的合法夫妻關(guān)系，且A和B認(rèn)可其二人之間的夫妻關(guān)系境況是影響投資者投資判斷的重要因素，A、B同意其應(yīng)及時(shí)、全面、真實(shí)地披露。A和B承諾在IPO之前不會(huì)出現(xiàn)任何影響夫妻關(guān)系的事實(shí)，包括但不限于：任一方出軌、分居等。

以上條款是投資人的律師費(fèi)盡心思設(shè)計(jì)的，但是基本上也不受法律保護(hù)。即使不受法律保護(hù)，投資人也會(huì)提出這樣的要求。而且在國(guó)內(nèi)投資人盡職調(diào)查過程中，一定會(huì)盡職調(diào)查創(chuàng)始人的婚姻狀況是否穩(wěn)定：結(jié)婚的要訪談其妻子，離婚的要訪談其前妻，沒結(jié)婚的要訪談其父母。

投資人之所以有這樣的要求，是因?yàn)閯?chuàng)始人婚姻狀況的變化會(huì)影響到公司上市的進(jìn)程，甚至影響整個(gè)公司的命運(yùn)。例如，一家擬上市公司，大股東持股56%，二股東持股30%。在上市過程中，大股東離婚了，一半股份分割給其妻子，結(jié)果實(shí)際控制人變成了二股東，上市進(jìn)程必然受影響。

真功夫股權(quán)之爭(zhēng)的一個(gè)很重要原因就是姐夫小舅子關(guān)系變成為前姐夫和前小舅子關(guān)系，一家人變成了兩家人，而且是仇人，股權(quán)之爭(zhēng)演變成了全武行，一個(gè)挺好的餐飲企業(yè)最終無緣IPO。

該條款之所以叫“土豆條款”，和土豆網(wǎng)創(chuàng)始人的婚變有關(guān)。土豆網(wǎng)在赴美上市過程中，創(chuàng)始人王微的前妻發(fā)起財(cái)產(chǎn)訴訟，險(xiǎn)些將土豆網(wǎng)的IPO葬送掉。雖然半年后婚姻財(cái)產(chǎn)糾紛得以解決并再次提交了IPO申請(qǐng)，但是時(shí)間已經(jīng)過去了將近一年。

基本上和土豆網(wǎng)同時(shí)赴美上市的優(yōu)酷于2010年12月IPO，融到2億美元，2011年又通過定向增發(fā)融資4億美元，而土豆網(wǎng)卻由于創(chuàng)始人的婚姻問題引發(fā)的財(cái)產(chǎn)訴訟錯(cuò)失了最好的上市時(shí)機(jī)。

2011年60多家中概股在美國(guó)遭遇做空和集體訴訟，股價(jià)暴跌，華爾街爆發(fā)了對(duì)中概股的信任危機(jī)。此時(shí)選擇在美國(guó)上市已經(jīng)不是一個(gè)理性的決策，估值不會(huì)太高，融不到太多的錢，但是缺錢的土豆網(wǎng)只能咬牙于2011年8月在美國(guó)IPO，融資1.74億美元。由于融到的資金不能支撐企業(yè)的發(fā)展，而且在做空中概股的背景下，IPO當(dāng)天股價(jià)就遭遇破發(fā)，市值到2012年1月時(shí)就跌掉2/3。在投資人的推動(dòng)下，2012年3月，優(yōu)酷網(wǎng)收購?fù)炼咕W(wǎng)，土豆網(wǎng)成為優(yōu)酷網(wǎng)的全資子公司。

在土豆網(wǎng)事件的影響下，類似的條款越來越多地出現(xiàn)在投資人的投資條款清單中，最后都會(huì)被要求寫到投資人協(xié)議中。對(duì)于創(chuàng)始股東來說這是一條不能不也不敢不同意的條款！

需要注意的是，隨著A股市場(chǎng)發(fā)行新股的速度越來越快，上市公司越來越多，創(chuàng)始人婚姻出問題的也越來越多。有很多企業(yè)創(chuàng)始人家庭，如果不上市，可能會(huì)一輩子都是一家人，但是面對(duì)上市后財(cái)富快速大幅增加的誘惑，有可能一家人從此成為陌路人，甚至是仇人，而且還影響公司上市進(jìn)程，改變公司的命運(yùn)。因此，創(chuàng)始人的婚姻狀況不僅僅是其個(gè)人私事，還關(guān)系到投資人、團(tuán)隊(duì)、員工和公司的利益。企業(yè)創(chuàng)始人必須要面對(duì)和思考的是：在巨大的利益面前如何作出正確的人性抉擇才能避免家庭問題和危及企業(yè)的發(fā)展問題？