第二章 外國公法譯文

一、外國憲法譯文內(nèi)容簡介

《亞洲憲法與人權(quán)思想：戰(zhàn)后日本法學(xué)上拉德布魯赫法理論的意義》

該文先是簡單地敘述了東南亞三國菲律賓、韓國、日本的憲法的特點與人權(quán)思想，人類各民族都存在其天賦的自然生存權(quán)，筆者的立場是將天賦的自然的人類尊嚴(yán)作為其理想的“超越實定法的法”或“超法律的法”，換言之，就是尊重制定的現(xiàn)行憲法上的人類的權(quán)利。第二部分著重介紹了拉德布魯赫的法律思想，他的價值哲學(xué)的基本立場是“方法二元論”與“相對主義”，拉德布魯赫的法理論重心可以濃縮為“五分鐘之哲學(xué)”：第一分鐘，對軍人曰“命令就是命令”，而法學(xué)家曰“法律就是法律”；第二分鐘，或有人將此一命題以其他之命題——即以法律是以國民利益為主要對象的命題，加以補充或替代；第三分鐘，法律是朝著爭議之意志；第四分鐘，與爭議并存的，尚有公共利益，亦為法律之目標(biāo)；第五分鐘，法律亦存有某種之基本原則，而此基本原則將較其他每一個法律規(guī)則更強而有力，只要法律違反此原則便喪失其適用力。依據(jù)拉德布魯赫的理論，來回顧過去的日本，可知在戰(zhàn)前帝國主義“大日本帝國憲法”下制定的法律，都屬于“實在法的不法”。最后筆者依據(jù)該理論認(rèn)為：面對當(dāng)前日本的現(xiàn)實，首先應(yīng)當(dāng)養(yǎng)成相對主義的正義觀，其次對司法官而言，是保障良心的自由。

（〔日〕鈴木敬夫：《亞洲憲法與人權(quán)思想：戰(zhàn)后日本法學(xué)上拉德布魯赫法理論的意義》，楊殿升譯，載《中外法學(xué)》1991年第5期）

《“樣板國”與日本的出路》

本文是以1989世界上所出現(xiàn)的動蕩和風(fēng)波為背景，思索日本的出路在何方。筆者首先解釋了樣板國的含義，指出現(xiàn)今像美國和德國對于日本的樣板作用已經(jīng)相對被限制在一定范圍內(nèi)，其作為“樣板”的作用越來越小。接著筆者又向我們展示了西方人權(quán)的發(fā)展進程，指出人權(quán)本身的邏輯構(gòu)造就包含有光與影、光榮與危險之間的緊張問題。人權(quán)思想的內(nèi)容意味著人的尊嚴(yán)價值的不可更改性；而其形式則意味著自我決定，就個人而言，即是“決定自我的自由也包含有毀滅自我的自由”；就國家或社會單位而言，這一原則也適用。最后筆者認(rèn)為地處亞洲的日本“憲法愛國主義”要超越一國之內(nèi)的問題，通過借鑒西歐文化圈以外立憲主義成功的范例，來論證立憲主義的普遍性與文化的相對性。今后日本社會在繼續(xù)推進個人解放的同時，還要準(zhǔn)備應(yīng)付個人“真正”得到解放時的茫然狀態(tài)；日本在推進與立憲主義處于對抗位置的政教分離的運動的同時，還要創(chuàng)造并維持支撐國家精神中立的精神價值。總之日本有必要繼續(xù)向西方學(xué)習(xí)。

（〔日〕樋口陽一：《“樣板國”與日本的出路》，龔穎摘譯，載《世界哲學(xué)》1994年第2期）

《經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利及其保障措施》

第二屆人權(quán)大會確立了經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利在國際討論中的顯著地位，但該權(quán)利的現(xiàn)狀仍然是遭到普遍的忽視。筆者充分闡述了經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利遭受人們忽視的原因，并提出了10點措施以有效地促進經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利的實施，這些措施有：（1）必須使各級政府立即作出實現(xiàn)經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利的永久性保證；（2）應(yīng)尋求《經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利國際公約》（以下簡稱《公約》）在國際上的普遍承認(rèn)；（3）聯(lián)合國人權(quán)中心應(yīng)增加具有經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利方面專業(yè)知識的人員；（4）各國應(yīng)制定出一套在國內(nèi)維護經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利的正規(guī)的措施；（5）應(yīng)通過一項該《公約》的任意議定書以使人們能夠?qū)`反經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利的行為進行投訴；（6）目前活躍在聯(lián)合國的大多數(shù)非政府人權(quán)組織都只是在口頭上支持經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利，這些非政府組織應(yīng)立即考慮改變這種現(xiàn)狀；（7）《公約》的締約國應(yīng)努力提高報告工作在國內(nèi)的重要性和有效性；（8）應(yīng)向委員會提供資源以使其能夠有效地執(zhí)行監(jiān)測職能；（9）應(yīng)鼓勵各締約國認(rèn)真對待其報告義務(wù)；（10）應(yīng)在經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利領(lǐng)域建立培訓(xùn)計劃。

（〔澳大利亞〕菲利普·奧斯頓：《經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利及其保障措施》，畢小青譯，載《外國法譯評》1994年第4期）

《美國的憲法體制》

筆者就美國憲法體制的創(chuàng)立者們的初衷的基本特征進行討論，認(rèn)為其表明寫這部聯(lián)邦憲法的人們的主觀動機在于讓人們了解美國政府的構(gòu)建和實施實務(wù)，這些憲法的內(nèi)容現(xiàn)在仍然存在，盡管現(xiàn)代的美國政府在它對權(quán)力的演練中比1787年的任何事情更復(fù)雜、更廣泛。筆者指出建立強有力的政府是美國憲法作者們的一個主要目標(biāo)，因為他們看到了或以為看到了以往那些脆弱的政府的悲劇結(jié)局。而對政府權(quán)力的限制則是創(chuàng)立者們的第二個主要目標(biāo)，它意味著政府不該做什么，應(yīng)當(dāng)保證個人的自由，即言論、集會、出版和信仰自由，獲得公正審判的權(quán)利等。但這會出現(xiàn)一個難題：“怎樣才能使一個政府強大到足以反抗外來入侵而仍確定它將不會使用武力來剝奪個人自由或財產(chǎn)權(quán)呢”？創(chuàng)立者們設(shè)立了解決的方案，即給予中央政府足夠的權(quán)力，但把它分開，把它的各部分給予不同的獨立部門，這樣就沒有任何人或一個分支機構(gòu)能夠?qū)嵤┱械臋?quán)力。筆者最后強調(diào)創(chuàng)立者的意圖是要使人們相信和理解合眾國政府是有益的形式，它們對政府的設(shè)計只是一個很簡單的骨架。美國的憲法體制仍在建設(shè)中，這才是真實的。

（〔美〕斯坦雷·凱雷：《美國的憲法體制》，于愛民譯，于牧校，載《理論探討》1994年第3期）

《亞洲民主和憲法的變化》

筆者首先提出《聯(lián)合國人權(quán)宣言》中所確立的“理想的標(biāo)準(zhǔn)”即政府權(quán)力的存在根據(jù)人民的意愿，人民的意愿通過定期的選舉來表達，在所有國家這都是不現(xiàn)實和不能實現(xiàn)的，特別是在亞洲這個較為復(fù)雜的地區(qū)。民主制由選舉的效力、代表作出決定、職責(zé)以及責(zé)任所組成。在亞洲，規(guī)定民主制度的憲法的設(shè)計通常要將傳統(tǒng)的或“習(xí)慣法”的成分與取自普通法或大陸法傳統(tǒng)的西方法律規(guī)范結(jié)合起來，這樣的折衷使得憲法的制定變得很困難，因為傳統(tǒng)與西方的法律思想有時是相互沖突的，各國的國情不同，所達到的效果也不同。最后筆者認(rèn)為自由民主模式并不是東西社會回應(yīng)面臨挑戰(zhàn)的包醫(yī)百病的靈丹妙藥，在亞洲，在什么程度上和什么范圍內(nèi)采用這個模式并不是很清楚的，而且即使在采用這個模式的地方，如日本，以民主體制為基礎(chǔ)的結(jié)構(gòu)的運行也因不同社會而有根本差異。

（〔新加坡〕G．哈塞爾、S．庫尼：《亞洲民主和憲法的變化》，陳毓江譯，載《外國法譯評》1994年第2期，原載《亞洲法比較憲法通訊》1993年8月第1卷第6號）

《經(jīng)濟自由的違憲審查標(biāo)準(zhǔn)：關(guān)于財產(chǎn)權(quán)和職業(yè)自由》

現(xiàn)代社會強調(diào)經(jīng)濟自由所受的社會限制，日本最高法院通過“零售商業(yè)調(diào)整特別措施法事件”和“藥事法事件”兩個判決，提出了判斷限制職業(yè)自由的法律合憲性標(biāo)準(zhǔn)，即“目的二分論”，那么這一二分論是否適用于財產(chǎn)權(quán)呢？筆者帶著這一問題首先對“違憲審查標(biāo)準(zhǔn)”的含義進行了探討，認(rèn)為其具有判決的標(biāo)準(zhǔn)和審查法律適合性的標(biāo)準(zhǔn)兩項內(nèi)涵。接著筆者分析了目的二分論的適用范圍、目的二分論的根據(jù)，認(rèn)為目的二分論在能夠清楚地覺悟到立法事實的重要性這一點上作了很大的貢獻。但目的二分論應(yīng)放棄確定實質(zhì)的判定標(biāo)準(zhǔn)，將實質(zhì)問題還原準(zhǔn)程序問題，如果明確了實質(zhì)的判定標(biāo)準(zhǔn)，就能消除立法事實論。這樣，取代目的二分論的標(biāo)準(zhǔn)，實質(zhì)上最終還應(yīng)尋求人權(quán)的性質(zhì)。

（〔日〕工藤達朗：《經(jīng)濟自由的違憲審查標(biāo)準(zhǔn)：關(guān)于財產(chǎn)權(quán)和職業(yè)自由》，童牧之譯，韓大元校，載《中外法學(xué)》1994年第3期）

《中央與地方政府的權(quán)力分配——談法國經(jīng)驗》

筆者先是對法國地方政府進行了介紹，法國地方政府主要分為“鄉(xiāng)”和“省”，但經(jīng)過1972年的改革，又增加了“大區(qū)”，它不屬于獨立的地方政府，只是一種地理劃分，以便于地方行政管理，為“鄉(xiāng)”和其合作體提供一些輔助性工作；自從《權(quán)力下放法令》實施后，地方政府獲得了較大的自主權(quán)，特別是財權(quán)，在人力資源上，地方公務(wù)員人數(shù)大幅度增加，而中央政府公務(wù)員人數(shù)卻下降。接著筆者介紹了法國的地方監(jiān)管體制，主要是普通法院解決個人或團體之間的爭議，并執(zhí)行刑事法；行政法院裁決公民、團體與公共行政部門在執(zhí)行公共法過程中的爭議，包括中央政府與地方政府的爭議，同時行政法院還可對地方政府所作出的決議是否合法進行審核。對于財務(wù)的審核由專門的審計法院進行。總之，法國在中央政府與地方政府的關(guān)系上的總體趨勢是權(quán)力下放，讓地方有著更多的自主權(quán)，從而推動經(jīng)濟的發(fā)展，為公共服務(wù)提供了一個較好的基礎(chǔ)。但同時也帶來了不利的因素：獨立性或尤其是在困難時期所表現(xiàn)出自我主義，可能會影響地方政府自身的發(fā)展。盡管1992年的《權(quán)力下放法令》制定了資源分配機制，然而防止本位主義的措施只觸及皮毛。

（〔法〕法朗西斯·德倫：《中央與地方政府的權(quán)力分配——談法國經(jīng)驗》，載《行政法學(xué)研究》1994年第2期）

《各國憲法司法審查機構(gòu)比較》

筆者首先指出憲法司法審查已經(jīng)作為一種穩(wěn)定的力量并且它還是發(fā)展基本價值或者更高效力法律的中心力量，接著列舉了世界各國的一些杰出的范例，包括法國憲法法院、奧地利憲法法院、德國憲法法院、美國司法審查制度、立法解釋、議會至上主義體制下的“暗示”、獨立的行政法院、憲法指導(dǎo)或咨詢意見等八種模式。筆者根據(jù)凱伯利的理論對憲法司法審查體制進行了更為細(xì)致的劃分：（1）將體制分為集權(quán)制和分權(quán)制，集權(quán)制以奧地利為典型，而分權(quán)制以美國為典型；（2）將體制分為附帶司法審查和主要司法審查，附帶司法審查以美國為代表，而主要司法審查則是奧地利憲法審查的特點。簡而言之，為履行憲法和保證人權(quán)的實施活動的國家應(yīng)當(dāng)有針對立法的憲法司法審查，在普通法系國家里尤其如此，如果沒有這種司法審查，就會導(dǎo)致憲法的破壞和人權(quán)水平的降低。

（麥克·戴維斯：《各國憲法司法審查機構(gòu)比較》，劉春梅譯，載《蘭州學(xué)刊》1994年第6期）

《公共權(quán)力的擔(dān)當(dāng)者與政治責(zé)任：日本國憲法下的理論和現(xiàn)實》

筆者通過比較政治責(zé)任與刑事責(zé)任的概念，指出政治責(zé)任的特征為：（1）責(zé)任原因不限于違法行為，它包括不適當(dāng)行為、無能等不符合公共權(quán)力擔(dān)當(dāng)者身份的行為和態(tài)度；（2）責(zé)任的內(nèi)容即是剝奪其權(quán)力擔(dān)當(dāng)者地位，回到普通市民身份；（3）鑒于政治責(zé)任的內(nèi)容和目的，對政治責(zé)任不能適用無罪推定原則，而應(yīng)實行“罪疑從有”的原則；（4）政治責(zé)任中的舉證責(zé)任應(yīng)該由涉嫌的權(quán)力擔(dān)當(dāng)者方負(fù)擔(dān)；（5）日本憲法導(dǎo)入了國民追究政治責(zé)任的制度。然而日本追究政治責(zé)任的制度卻沒有發(fā)揮其應(yīng)有的作用，原因如下：（1）雖然日本《憲法》第15條第1款保障了罷免公務(wù)員的“國民固有的權(quán)利”，但在國家政治的層次上至今沒有制定法律，使之具體化；（2）眾議院、參議院沒有充分利用國政調(diào)查權(quán)，追查瀆職真相。最后筆者認(rèn)為由于中國在刑事責(zé)任、政治責(zé)任制度方面與日本不同，不能直接照搬日本的理論、制度和經(jīng)驗。但是，可以指出：（1）公共權(quán)力擔(dān)當(dāng)者的腐敗是政治和社會不安定的重要因素，這是所有社會共同的法則；（2）罪刑法定原則和無罪推定原則是人類智慧的結(jié)晶，在這些原則的前提下，只靠刑事責(zé)任制度來對付腐敗問題是不夠的；（3）政治責(zé)任的制度和理論在資本主義國家還沒有得到充分發(fā)展，從其思想史的來源上看，它只有在人民當(dāng)家作主的社會主義國家才能得到完善。

（〔日〕杉原泰雄：《公共權(quán)力的擔(dān)當(dāng)者與政治責(zé)任：日本國憲法下的理論和現(xiàn)實》，周作彩譯，肖賢富校，載《外國法譯評》1995年第1期）

《〈加拿大權(quán)利和自由憲章〉的實施》

筆者首先介紹了《加拿大權(quán)利和自由憲章》的基本內(nèi)容，該憲章于1982年實施，它包括保護基本自由、民主權(quán)利、遷徙權(quán)、法律權(quán)利、平等權(quán)、聯(lián)邦一級和新伯倫瑞克的官方語言、少數(shù)民族語言教育權(quán)的一般條款。憲章保障的權(quán)利和自由不是絕對的，存在著兩項特殊條款：一項是限制條款，即憲章保障的權(quán)利和自由應(yīng)服從由法律規(guī)定的、在一個自由和民主社會里能被明顯證明為正當(dāng)?shù)摹⒑侠淼南拗疲灰豁検呛鲆晽l款。接著筆者對憲章的實施現(xiàn)狀進行了闡述，指出該憲章只適用于國家與個人發(fā)生沖突時，或事件涉及一種政府行為時。加拿大最高法院已經(jīng)對憲章的不同條款作出了兩百多項判決，在此方面，法院已經(jīng)發(fā)展了許多憲法解釋原則。該憲章的實施對加拿大的法律、司法和憲法生活產(chǎn)生了巨大的影響，在憲法領(lǐng)域，它一直是1867年采用聯(lián)邦制以來最偉大的事件。

（〔加拿大〕讓·杰拉爾德·博杜：《〈加拿大權(quán)利和自由憲章〉的實施》，甄樹青譯，載《中外法學(xué)》1995年第4期）

《試論中美憲法權(quán)利》

中美憲法對公民的權(quán)利都有明文規(guī)定，但由于雙方政體本質(zhì)、傳統(tǒng)的不同，總的來說雙方還是異多同少，因此筆者試圖從以下幾個方面對中美憲法作比較：（1）中美憲法權(quán)利的表述不同，中國憲法上規(guī)定的公民權(quán)利很多是正面權(quán)利，也就是說憲法上直言這些權(quán)利是公民的自由；而美國則是將公民的權(quán)利寫成對國會、對政府的限制。由于中國不采用判例法，所以像美國那樣引申出沒有明文規(guī)定的權(quán)利的現(xiàn)象在中國不容易得到接受。（2）筆者對中美憲法各類權(quán)利進行比較，中國憲法明確規(guī)定了社會福利權(quán)，而在美國不承認(rèn)社會福利權(quán)是公民的憲法權(quán)利；中國對于刑事被告權(quán)的規(guī)定并沒有像美國憲法那樣直接、詳盡；憲法中中國公民的權(quán)利是和義務(wù)緊密聯(lián)系在一起，而美國憲法只提及權(quán)利。（3）憲法權(quán)利在兩國法律體系中實現(xiàn)的方式不同。美國法院接受憲法侵權(quán)案件，法院判案可以直接引用憲法條文作為判案依據(jù)。雖然這種以法院來保護權(quán)利的方法費用很高，但的確使得政府在立法時采取慎重態(tài)度，以防有侵權(quán)行為。中國法院目前為止不接受憲法案件，如果中國人民想要以法院途徑來解決政府侵權(quán)行為的話，必須利用根據(jù)憲法原則所制定的其他法律，如行政訴訟法或國家賠償法。

（〔美〕錢德純：《試論中美憲法權(quán)利》，載《外國法譯評》1995年第3期）

《聯(lián)邦德國的立法體制和程序》

筆者首先闡述聯(lián)邦議會和各州議會立法權(quán)的分配，德國憲法是通過列舉聯(lián)邦的權(quán)限及各州的立法推定歸屬各州來確定聯(lián)邦與州之間的分權(quán)，聯(lián)邦議會的立法權(quán)由聯(lián)邦專屬立法權(quán)、共同立法權(quán)、綱要立法權(quán)、聯(lián)邦一般原則立法權(quán)組成，在德國聯(lián)邦制度中立法權(quán)限絕大部分屬于聯(lián)邦的同時，行政權(quán)限主要掌握在各州的手中。接著筆者對立法程序進行說明，聯(lián)邦議會立法程序最重要的部分被規(guī)定在憲法中，各州議會的立法程序規(guī)定在各州的憲法中，各種比較技術(shù)性的細(xì)節(jié)規(guī)定，可以從議會的議事規(guī)則、政府的組織規(guī)章及各部共同的組織章程中得知。對于聯(lián)邦議會的立法程序筆者還進行了詳細(xì)的說明。最后筆者對立法監(jiān)督和執(zhí)法監(jiān)督稍作介紹，指出：（1）在德國的法律制度中法規(guī)規(guī)范受法院的監(jiān)督，法規(guī)命令與自治章程受高等行政法院的監(jiān)督，議會通過的法律則受憲法法院的監(jiān)督，不是受所謂的“抽象監(jiān)督”，而是受“具體的監(jiān)督”;（2）所謂的“執(zhí)行效率監(jiān)督”是關(guān)于法律在社會現(xiàn)實中是否達到預(yù)定的立法目的和功能。

（〔德〕何意志：《聯(lián)邦德國的立法體制和程序》，載《行政法學(xué)研究》1995年第3期）

《兩德憲法的合并及其后果》

筆者向我們詳細(xì)地介紹了德國合并過程中所遇到的憲法上的問題，以及該憲法問題是如何在政治的妥協(xié)、在國際環(huán)境的影響下，通過締結(jié)和約修改基本法中的一些條款而得以解決的。筆者指出正如任何合并及取得一樣，存留下來的實體更為龐大，其潛力也更為強大。人們?yōu)楹喜⒌姆捎绊憸?zhǔn)備主要的法律分析，并作出精心安排，這種精心安排令人印象深刻。德國《基本法》具有靈活性，它允許中止或改變主要的憲法限制，這一點在重大政治事件中是值得注意的。這次合并最有意義的要素是，在這一憲法調(diào)整過程中，民主進程和人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)得到了維護。事實上，前聯(lián)邦德國在這些關(guān)鍵性憲法問題上的記錄就是保留一個已知量——《基本法》——而不是選擇一個未知的新憲法來治理一個新的統(tǒng)一的德國。

（〔美〕弗萊德·L．莫里森：《兩德憲法的合并及其后果》，戚淵、李忠譯，載《外國法譯評》1995年第1期）

《加拿大責(zé)任制政府》

責(zé)任制政府是加拿大憲法的最重要的非聯(lián)邦特色，規(guī)范它的完全是慣例性質(zhì)的東西，在成文法或已決案件中無法找到，責(zé)任制政府的結(jié)果是將有效的政治權(quán)力轉(zhuǎn)移給由選舉產(chǎn)生的官員。筆者首先對行政部門中的總理、部長、內(nèi)閣和樞密院各自的權(quán)力和職責(zé)進行了介紹，接著描述了立法機構(gòu)中議會、眾議院、參議院的職能。這里特別強調(diào)，責(zé)任制政府體制內(nèi)，行政和立法部門并沒有權(quán)力分立，行政部門的首腦即內(nèi)閣，從立法部門即議會那里獲得它的全體成員和統(tǒng)治權(quán)；內(nèi)閣控制議會。筆者指出責(zé)任政府的執(zhí)政基礎(chǔ)就是內(nèi)閣擁有眾議院的多數(shù)信任，如果內(nèi)閣失去了信任，那么就會出現(xiàn)兩種情況，一種是解散內(nèi)閣，一種是解散議會。最后筆者介紹了總督的個人特權(quán)：（1）對總理的任命權(quán)；（2）對總理的解職權(quán)；（3）對議會的解散權(quán)；（4）根據(jù)內(nèi)閣的意見任命參議員和法官；（5）作為國家的元首行使權(quán)利。

（〔加拿大〕彼得·W．豪格：《加拿大責(zé)任制政府》，甄樹青譯，陳建文校，載《外國法譯評》1996年第2期）

《論自己決定權(quán)》

自己決定權(quán)是憲法學(xué)的一個基本理論問題，也是當(dāng)代人權(quán)研究領(lǐng)域中的一個重要課題。文章從自己決定權(quán)的概念和種類出發(fā)，指出決定權(quán)分為：（1）與處分自己生命、身體相關(guān)的自己決定權(quán)；（2）與人口再生產(chǎn)相關(guān)的自己決定權(quán)；（3）與家庭的形成、維持相關(guān)的自己決定權(quán)；（4）與其他事情相關(guān)的自己決定權(quán)。接著通過分析關(guān)于自己決定權(quán)的兩個重要學(xué)說——一般自由權(quán)說和人格自律權(quán)說各自的觀點、理論構(gòu)造及法理依據(jù)，詳細(xì)地探討了自己決定權(quán)與基本人權(quán)、基本人權(quán)與憲法、憲法中的國家和個人、憲法中的基本人權(quán)和一般法定權(quán)利的關(guān)系。最后筆者主張“自己決定權(quán)”作為一項基本人權(quán)來考慮是困難的，而且法院依據(jù)日本國憲法承認(rèn)“自己決定權(quán)”為受保障的基本人權(quán)也存在著各種各樣的疑問。也許一些很小的關(guān)于自己決定權(quán)的問題，實質(zhì)上是觸及憲法的帶有根本性的問題。通過對自己決定權(quán)加以考察，希望能夠重新考慮這些問題：憲法是什么？作為憲法前提的“個人”是什么？憲法所保障的“基本人權(quán)”是什么？為保護基本人權(quán)法院應(yīng)該發(fā)揮什么作用？

（〔日〕松井茂記：《論自己決定權(quán)》，莫紀(jì)宏譯，于敏校，載《外國法譯評》1996年第3期）

《民主主義與代議制：不同的選舉制度及其優(yōu)缺點比較分析》

筆者將現(xiàn)代選舉制度分為四種不容的類型：首位者優(yōu)先制、優(yōu)先選擇制、比例代表制和混合制，并分別對這四種類型的優(yōu)缺點進行了詳細(xì)的介紹和分析，最后筆者指出：所有的選舉制度都可以產(chǎn)生徹底的多數(shù)決定制或兩黨制，也可以產(chǎn)生多黨制或聯(lián)合政府，因此在選舉制度和它產(chǎn)生的多數(shù)的種類之間，是缺乏必然聯(lián)系的，選舉所產(chǎn)生的多數(shù)的種類與政府質(zhì)量之間的聯(lián)系甚至更加脆弱。在決定采用何種選舉制度時，更重要的是考慮希望達到什么結(jié)果，并且是基于以下一種或多種原因：（1）是否準(zhǔn)確地反映實際的投票意向；（2）是否尊重少數(shù)派的利益；（3）是否加強或削弱政黨政治；（4）是否僅反映地區(qū)的利益；（5）是否加強政黨紀(jì)律；（6）是否增強中央與地方聯(lián)系；（7）是否強調(diào)行政權(quán)同立法權(quán)的分離；（8）是否改善政治綱領(lǐng)或增強政治個性。

（〔美〕施蒂芬·邁尼：《民主主義與代議制：不同的選舉制度及其優(yōu)缺點比較分析》，楊支柱、文華譯，杜鋼建校，載《外國法譯評》1996年第3期）

《法律制度與憲政民主》

如何建立與完善民主憲政制度，一直是政治學(xué)家和法學(xué)家們探討的課題。本文通過對普通法系和大陸法系與憲政民主制的關(guān)系的分析，在理論層面上闡述并且探析了民主理論、憲政理論和民主憲政理論的政治道德原則和理念，在規(guī)范的層面上闡述并分析了憲法的概念、憲法的權(quán)威、憲法的功能等問題。

（〔美〕莫爾特·莫菲：《法律制度與憲政民主》，信春鷹譯，載《外國法譯評》1997年第1期）

《面對歐洲標(biāo)準(zhǔn)的波蘭公民權(quán)》

筆者通過分析認(rèn)為：第一，波蘭憲法關(guān)于權(quán)利和自由的規(guī)定缺乏一致性；第二，在仍有效的憲法規(guī)定的范圍內(nèi)，國家向公民提供因經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利而產(chǎn)生的利益的能力相對減弱。因此必須制定新的規(guī)定，而新的規(guī)定應(yīng)當(dāng)達到國際標(biāo)準(zhǔn)，因此必須采納歐洲標(biāo)準(zhǔn)。波蘭已經(jīng)在憲法和法律秩序中引入了歐洲標(biāo)準(zhǔn)所載的基本價值和原則以確保個人權(quán)利和自由。在采納歐洲標(biāo)準(zhǔn)時，憲法草案放棄了個人權(quán)利的階級和集體主義的表達方式，并保障每個公民出于個人的尊嚴(yán)而享有權(quán)利和自由。總之憲法草案中遵守歐洲標(biāo)準(zhǔn)的程度已給人們留下了深刻的印象。

（〔波蘭〕沃爾德瑪·烏爾皮尤克：《面對歐洲標(biāo)準(zhǔn)的波蘭公民權(quán)》，蔣小紅譯，載《外國法譯評》1997年第1期）

《司法權(quán)與違憲審查制論的50年》

筆者先是介紹了日本違憲審查制度的特征與問題點，指出違憲審查未發(fā)揮機能的理由。接著介紹了蘆部信喜教授的憲法訴訟論、佐藤幸治教授的憲法訴訟論以及最近圍繞著司法審查與民主主義的關(guān)系的議論。筆者認(rèn)為違憲審查制的現(xiàn)實機能有：（1）它具有政治性和人權(quán)保障性；（2）憲法訴訟邏輯清楚；（3）憲法訴訟被作為社會運動。最后筆者指出：關(guān)于日本《憲法》第76條規(guī)定的“司法”的意義，要深化理論上、憲法解釋論上的研究；關(guān)于導(dǎo)入抽象違憲審查制的妥否，應(yīng)立足于關(guān)于日本司法的法意識與精神風(fēng)貌，實踐性地加以研究。

（〔日〕蘆波江二：《司法權(quán)與違憲審查制論的50年》，莫紀(jì)宏譯，載《外國法譯評》1997年第1期）

《澳大利亞公民權(quán)的法律基礎(chǔ)》

公民權(quán)研究是一項跨學(xué)科的課題，涉及政治、社會、文化、歷史和法律諸領(lǐng)域。因此，有關(guān)公民權(quán)的討論必得在不同學(xué)科的交互觀照中進行。筆者于本文中欲就此一課題的若干法律問題略陳管見，說明其在澳大利亞公民權(quán)的發(fā)展過程中與其他諸領(lǐng)域究竟具有何種關(guān)系。筆者以為，這有助于我們理解為何澳大利亞公民權(quán)的那種清晰的法律構(gòu)架一直尚付闕如。經(jīng)由對澳大利亞這個國家的基本結(jié)構(gòu)及其憲法表現(xiàn)，以及有關(guān)公民權(quán)問題的立法的審視，筆者指出，澳大利亞有關(guān)公民權(quán)的法律構(gòu)架是混亂不清、模棱兩可且自相矛盾的。在此論述過程中，筆者還就19世紀(jì)后半葉遷澳中國移民是如何成為澳大利亞公民權(quán)發(fā)展過程中的核心問題，作了敘述。

（〔澳大利亞〕金·魯賓斯坦：《澳大利亞公民權(quán)的法律基礎(chǔ)》，許章潤譯，載《外國法譯評》1997年第2期）

《日本最高法院和政教分離——從地鎮(zhèn)祭祀判決到玉串金判決》

本文主要是以玉串金判決為主線，首先指出該判決改變了之前地鎮(zhèn)祭祀合憲的判決，是一個劃時代的判決，通過該判決對之前由地鎮(zhèn)祭祀案所確立的“目的和效果”標(biāo)準(zhǔn)進行了嚴(yán)格的補充，確立了關(guān)聯(lián)原則禁止的新標(biāo)準(zhǔn)，即國家和宗教完全分離，只要提不出理由來證明“完全分離是不可能、不適當(dāng)?shù)摹保瑖液妥诮讨g的關(guān)聯(lián)就是被禁止的。當(dāng)然玉串金案與地鎮(zhèn)祭祀案的判決也有內(nèi)在的妥協(xié)性，如王串金案的判決集成了地鎮(zhèn)祭祀案判決的對政教分離作“制度上”保障的做法。

（〔日〕土屋英雄：《日本最高法院和政教分離——從地鎮(zhèn)祭祀判決到玉串金判決》，朱博譯，載《外國法譯評》1997年第4期）

《日本憲法學(xué)說的50年》

筆者以1934年宮澤擔(dān)任東京帝國大學(xué)憲法主講為起點講述日本憲法學(xué)說的50年。期間主要介紹了宮澤憲法學(xué)對于日本憲法學(xué)這50年來的貢獻。宮澤對日本的憲法學(xué)進行了時代劃分，開拓出了第三期憲法學(xué)，宮澤憲法學(xué)有助于人們理論性的認(rèn)識，它是根據(jù)由“一般憲法學(xué)”和“憲法史”以及“現(xiàn)行憲法學(xué)”所組成的“特別憲法學(xué)”而構(gòu)成的。宮澤理論對“憲法之解釋”與“憲法之科學(xué)”的溝通問題作出了巨大的貢獻，認(rèn)為保證憲法解釋的客觀性只能依賴于解釋者的“爐火純青的技藝”及“明智”。

（〔日〕高見勝利：《日本憲法學(xué)說的50年》，崔智友譯，載《外國法譯評》1998年第2期）

《羅馬憲法與歐洲現(xiàn)代憲政》

筆者先是對各個歷史階段的羅馬憲法進行了梳理，接著筆者指出，在現(xiàn)代憲政誕生時期即18—19世紀(jì)，歐洲各國為了取代封建國家的和君主專制的憲法模式，而尋找新的憲法模式的過程中，人們總是采用古羅馬的經(jīng)驗作為出發(fā)點，它們不能擺脫與古羅馬世界的比較。對于當(dāng)代的歐洲國家，古羅馬的憲法模式為我們提供了各種各樣的憲法類型，歐洲大陸國家的憲法，建立在與達到頂峰的人民主權(quán)的模式幾乎相同的原則之上并提出了許多相同的論點，實現(xiàn)了對19世紀(jì)形成的諸憲法模式之間的對立的超越。

（〔意〕阿爾多·貝特魯奇：《羅馬憲法與歐洲現(xiàn)代憲政》，徐國棟譯，載《法學(xué)》1998年第3期）

《聯(lián)邦制國家憲法法院的地位與作用》

通過比較美國和澳大利亞兩國在憲法、憲法解釋技術(shù)、對于聯(lián)邦制的司法解釋上的不同，筆者認(rèn)為必須強化司法程序的協(xié)調(diào)與整合，這樣可以說服理性而明慧的讀者相信，即使聯(lián)邦最高法院的判決的正確性將會一直是永遠持續(xù)下去的爭議的主題，但這些判決都是在對于各種相關(guān)因素進行理性而公平的深思熟慮后謹(jǐn)慎作出的。

（〔澳大利亞〕安東尼·梅森：《聯(lián)邦制國家憲法法院的地位與作用》，許章潤譯，載《比較法研究》1998年第4期）

《作為具體權(quán)利的生存權(quán)》

筆者將立法權(quán)的不作為放到生存權(quán)條款之中，從各種各樣的角度進行了分析。筆者認(rèn)為，其實這樣的不作為行為，原本上也存在于行政權(quán)和司法權(quán)之中。就行政權(quán)的不作為來看，比如說圍繞生活保護處分的違憲性發(fā)生爭議之際，如果就構(gòu)成判斷前提的厚生大臣所定下的生活保護基準(zhǔn)存在爭議，那么就可以在關(guān)于基準(zhǔn)設(shè)定的《生活保護法》的一般原則性規(guī)定之上，再引用《憲法》第25條的條款作為根據(jù)，厚生大臣就有很大可能性發(fā)生憲法上不作為之類的違憲問題。此外，盡管國會基于《憲法》第25條進行了一定的社會立法，但是內(nèi)閣卻不能為其實施采取必要的預(yù)算方面的措施，這也能造成行政權(quán)的不作為問題。再者，生存權(quán)以外的各項社會權(quán)規(guī)定已毋庸置疑，就是除此之外的其他憲法條款，也充分地存在著追究國家不作為行為違憲的可能性。為了強化憲法之基本人權(quán)的法的權(quán)利性，也是為了展開新的憲法理論，把這樣的情形綜合起來作為一個整體，究明其憲法上的不作為原理，是非常有必要的。

（〔日〕大須賀明：《作為具體權(quán)利的生存權(quán)》，林浩譯，載《外國法譯評》1999年第4期）

《人體克隆和美國憲法中的合法程序》

本文第一部分簡述了引發(fā)人體克隆爭論的政治和科技背景。第二部分審視了憲法保護通過克隆生殖的可能性及其問題，并提出合法程序條款要求美國政府嚴(yán)格審查其禁令。第三部分提出可預(yù)期的科研成果可能允許美國各個州將人體克隆以重要的方式納入法規(guī)，但并非永久禁止人體克隆。最后筆者認(rèn)為：人體克隆將對生命、家庭和人類繁衍等根深蒂固的觀念提出挑戰(zhàn)。像一切新醫(yī)學(xué)程序一樣，人體克隆將面臨政府形形色色法規(guī)的保障，以加強該技術(shù)的安全性，并保護未來兒童和第三方的利益，然而，司法必須確保這種初期階段的社會震驚不致使國家立法機關(guān)忽視基本的自由權(quán)益。正如生育技術(shù)短短的歷史所昭示的，公眾最初對克隆的對立情緒可能轉(zhuǎn)變?yōu)閷€人不能繁衍的悲劇而深感同情的社會思潮。

（《人體克隆和美國憲法中的合法程序》，韓建軍、陳威譯，載《熱點問題》1999年，摘自《美國哈佛法學(xué)評論》1998年第8期）

《制憲與憲法法院的管轄權(quán)》

奧地利聯(lián)邦憲法法院并未對“全面修改聯(lián)邦憲法”的概念作出精確界定。自1920年以來，憲法解釋者對這一概念的闡述已使其內(nèi)容得到了很大的“豐富”并發(fā)生了巨大變化。近年來，在奧地利憲法法院的裁決中，關(guān)于對憲法可能進行全面修改的看法也越來越多。本文回顧了修憲學(xué)說的發(fā)展和在憲法法院的新近裁決中所體現(xiàn)出來的憲法制定者對憲法法院裁決的反應(yīng)，劃定了制定憲法與憲法法院的界限，在基本原則的指導(dǎo)下闡明了憲法法院審查法律的管轄權(quán)，并指出了這種權(quán)力在聯(lián)邦憲法制定者的最終裁決權(quán)中的界限。

（〔奧〕特奧·厄林格：《制憲與憲法法院的管轄權(quán)》，孫瑜譯，載《外國法譯評》1999年第2期）

《分權(quán)機制與人權(quán)保障中的司法權(quán)》

筆者通過對司法權(quán)一詞來源的探討，在對其他學(xué)者的概念進行了批判后，對司法權(quán)下了一個自己的定義：具有專門的國家和市政機構(gòu)體系的、擁有法律所預(yù)設(shè)的強制性全權(quán)的、旨在查明真相、恢復(fù)公平、解決爭端、懲罰犯罪、對利害關(guān)系人作出必要裁判的獨立的公共權(quán)利的構(gòu)成物。接著筆者指出司法權(quán)在分權(quán)制衡和人權(quán)保障上起著十分重要的作用。

（〔俄〕Ю.А．德米特里耶夫、Г.Г．切列姆內(nèi)赫：《分權(quán)機制與人權(quán)保障中的司法權(quán)》，凌斌譯，載《比較法研究》1999年第3期）

《印度實現(xiàn)婦女權(quán)利的障礙》

在概述印度憲法的立場之后，本文扼要討論各種家庭法并分析它們是否違反印度憲法或是否可以宗教自由為由得到合理證明。文章還討論印度教家庭法（基于平等和不歧視婦女的理念）帶來的改革，以及印度教原教旨主義者對這些改革提出的反對意見，它們與伊斯蘭原教旨主義者在1985年印度最高法院作出“沙·巴諾”案的裁決時提出的反對意見極為相似。繼此之后，將討論印度法院如何在憲法語境下解釋家庭法和相關(guān)的法律。隨后，本文論及對剝奪婦女權(quán)利負(fù)有責(zé)任的其他因素，主要是刑法的欠缺、因反婦女態(tài)度而造成的刑法的不力實施，以及法律和秩序機器嚴(yán)重視而不見的態(tài)度，包括警察和法院對向婦女施暴的案件的反應(yīng)。文章結(jié)尾證明，印度政府的立場既違反國家層面的憲法規(guī)定，也違反印度堅持其已簽署或批準(zhǔn)的國際公約及條約所規(guī)定的義務(wù)。

（〔印度〕科蒂·辛哈：《印度實現(xiàn)婦女權(quán)利的障礙》，黃列譯，載《外國法譯評》2000年第1期）

《論憲法對社會經(jīng)濟的調(diào)控作用》

憲法對社會經(jīng)濟的調(diào)控作用主要是依靠憲法所確立的原則，即人身和財產(chǎn)不可侵犯、社會公正、領(lǐng)土完整、聯(lián)邦制以及穩(wěn)定的經(jīng)濟體系。首先人身和財產(chǎn)不可侵犯原則要求政府不得任意征收稅款侵犯公民個人財產(chǎn)所有權(quán)，不得大量發(fā)行紙幣使得民眾手中的貨幣價值降低，即要求建立穩(wěn)定的貨幣制度和合法的稅制。社會公正原則為民主制度的建立提供了基礎(chǔ)，民主制度能夠防止物質(zhì)資源和智力資源過于集中，自由建立在社會公正的法制國家，才能夠?qū)崿F(xiàn)真正平等，保障社會原則與所有權(quán)不可侵犯之間合理的互動關(guān)系，保障公民免受政府濫用再分配原則之苦。保障領(lǐng)土和聯(lián)邦完整原則對該國經(jīng)濟發(fā)展有著重要的影響，因為統(tǒng)一的地方制度，保障著各經(jīng)濟單位的平等，保障后者平等的市場準(zhǔn)入條件，進而保障自由和公平的競爭。另一重要原則是限制民眾主義，政治民眾主義一味追求所謂政治合理性和領(lǐng)袖意志高于法制；經(jīng)濟民眾主義則主張放任的貨幣和預(yù)算政策，而這種政策常常導(dǎo)致嚴(yán)重的經(jīng)濟危機。筆者通過列舉德國和蘇聯(lián)的憲法，向我們展示了憲法權(quán)利的演變歷程，這一歷程實際上就是經(jīng)濟發(fā)展和社會調(diào)節(jié)越來越受人們關(guān)注的過程。

（〔俄〕B．馬烏：《論憲法對社會經(jīng)濟的調(diào)控作用》，閻洪菊譯，載《比較法研究》2001年第1期）

《兩大法系中的行政法治與司法的作用》

通過比較大陸法系和普通法系的法律和司法基礎(chǔ)、保護私人免受行政機關(guān)侵害的法院、私人的訴訟方式、法院對私人的保護范圍及行政訴訟中各方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)等，筆者發(fā)現(xiàn)，在保護公民免受行政機關(guān)濫用權(quán)力之害方面，主要制度性進展均發(fā)生于20世紀(jì)，不同的發(fā)展歷程植根于不同的法律傳統(tǒng)，這些傳統(tǒng)正在慢慢地融合。然而，由于不同法律制度的差異，一些重大的差異將會永遠存在下去。最后筆者指出法治要求能夠保障在最大限度內(nèi)查明事實真相，并且給予對方當(dāng)事人充分機會為其利益辯護的公正程序。

（〔瑞士〕托馬斯·弗萊納：《兩大法系中的行政法治與司法的作用》，馮軍譯，載《環(huán)球法律評論》2002年春季號）

《結(jié)社自由與市民社會》

本文的主題，市民社會中的結(jié)社自由，是一個非常難以把握的問題。為了充分討論這一問題，筆者對這一基本自由在歐洲理事會成員國的國內(nèi)法中的地位進行全面比較研究，并對它的社會功能進行闡述。在這里（第2部分），筆者只對國內(nèi)法，主要是憲法規(guī)定，進行考察并對社團的功能及其在國內(nèi)私法中的地位進行一般性的思考。在此之后，筆者對有關(guān)的國際法，主要是《歐洲人權(quán)公約》及其判例法進行分析（第3部分）。通過對第2部分和第3部分的結(jié)論的對比，筆者提出了在《歐洲人權(quán)公約》機構(gòu)的實踐中進一步發(fā)展這一自由的可行的和令人滿意的方法。

（〔荷蘭〕埃弗爾特·阿爾科馬：《結(jié)社自由與市民社會》，畢小青譯，載《環(huán)球法律評論》2002年夏季號）

《關(guān)于德國移民法的表決過程——聯(lián)邦參議院參與立法的一堂教育課》

圍繞波蘭登堡州4張贊成票是否有效，波蘭登堡州申請聯(lián)邦法院對通過的《移民法》從法律實質(zhì)性的和程序性的違憲問題進行審查，最后聯(lián)邦法院認(rèn)定《移民法》違反了《基本法》第78條的規(guī)定，因此是無效的。聯(lián)邦法院認(rèn)為波蘭登堡州在進行唱票時，該州并沒有統(tǒng)一地投票，因此所投之票無效。聯(lián)邦法院還對這一不統(tǒng)一性不可以通過進一步的表決程序被消除給出了充分的理由。最后筆者指出程序規(guī)則應(yīng)當(dāng)使得政治上的爭議在被規(guī)定了的范圍內(nèi)得到討論成為可能。僅在對于立法程序的進程與形式作出了明確規(guī)定之后，才使得政治活動家們在一個不受程序之累的討論中交換各自的觀點成為可能。聯(lián)邦法院借助于這一判決，將在聯(lián)邦參議院表決程序中所必需的可預(yù)見性重新還給了聯(lián)邦參議院。

（〔德〕E．哈斯、M．格拉斯豪夫：《關(guān)于德國移民法的表決過程——聯(lián)邦參議院參與立法的一堂教育課》，許浩明譯，載《比較法研究》2003年第6期）

《議會監(jiān)察專員對法院的監(jiān)督》

瑞典傳統(tǒng)的議會監(jiān)察專員完全獨立于政府，它的職責(zé)是確保法院與公共權(quán)力機構(gòu)在它們的活動中遵守憲法關(guān)于客觀、公正及公民基本權(quán)利、自由不受公共行政管理部門侵犯。本文主要介紹議會監(jiān)察專員對于法院的監(jiān)督，議會監(jiān)察專員對法院的監(jiān)督是基于法院依法獨立但不能凌駕于法律之上這一原則，它不能調(diào)查法院在個案中證據(jù)的認(rèn)定方法或如何解釋法律。議會監(jiān)察專員監(jiān)督的范圍有：（1）濫用或過失使用公共權(quán)力；（2）判決和裁定的內(nèi)容；（3）拖延審判程序；（4）審判程序錯誤；（5）法官對當(dāng)事人行為不端。該制度在解釋程序法和為法院建立道德規(guī)范方面作出了重大貢獻。

（〔瑞典〕Claes Eklundh:《議會監(jiān)察專員對法院的監(jiān)督》，劉小楠譯，載《法學(xué)雜志》2004年第1期）

《法國中央與地方政府關(guān)系的法律調(diào)整》

該文主要介紹了中央政府部門間、中央與地方、地方與地方之間關(guān)系是如何進行調(diào)整的，并指出了法國在處理中央與地方關(guān)系上的不足：（1）政府部門的內(nèi)部人員的管理制度過于僵化，極其不利于人員的流動，致使很多政府工作人員眼界狹窄，影響了政府的工作效率；（2）無專門為國家選定優(yōu)秀項目的機構(gòu)，致使各個部門所設(shè)立的項目之間經(jīng)常發(fā)生重復(fù)甚至沖突的情況，無謂地造成了資金的浪費。筆者也提出了自己的設(shè)想，認(rèn)為為了協(xié)助總理管理和協(xié)調(diào)國家各部門之間、中央和地方之間、地方與地方之間的關(guān)系，應(yīng)該在總理之下設(shè)立專職國務(wù)秘書，負(fù)責(zé)國家改革問題，協(xié)助總理協(xié)調(diào)各方關(guān)系，同時建立地位相對獨立的國家評估高級委員會，對國家政策加以評估。

（〔法〕尼古拉·唐澤：《法國中央與地方政府關(guān)系的法律調(diào)整》，張凝譯，載《法學(xué)雜志》2004年第5期）

《德國憲法中的所有權(quán)保障》

所有權(quán)在德國憲法中被理解為行使自由的實質(zhì)推動力和個人存在的基礎(chǔ)，不存在天賦的所有權(quán)，立法者一般須抽象規(guī)定且不斷更新所有權(quán)的規(guī)范內(nèi)容。所有權(quán)基本權(quán)利雖不由國家創(chuàng)制，卻不得因此而干涉他人權(quán)利或破壞自然環(huán)境。對所有權(quán)的限制性規(guī)定針對的是恣意行使權(quán)利的人，該限制不得恣意進行，必須是為了公共福祉，且須合理。

（〔德〕維爾弗里德·貝格：《德國憲法中的所有權(quán)保障》，王安異譯，載《華中科技大學(xué)學(xué)報》2004年第6期）

《日本憲法的政治思想考察》

日本和平憲法雖然源自聯(lián)合國占領(lǐng)軍總司令部，但其修改與通過的過程表明，戰(zhàn)后獲得了主權(quán)者地位的日本民眾在立憲過程中仍然發(fā)揮了不容忽視的作用。該憲法作為社會契約的體現(xiàn)，對政府和民眾雙方都有普遍的約束力。另外，和平憲法高揚和平主義的旗幟，同時又具有高度的現(xiàn)實性，在人類歷史上具有劃時代的意義。從歷史和理論的角度來看，改憲論者對和平憲法的各種批判都面臨著邏輯上的根本困難。本文筆者主要圍繞憲法制定過程、和平主義、民族主義三個方面，對近來的改憲爭論進行了一些分析，本文試圖證明只要回到日本憲法的出發(fā)點，就會發(fā)現(xiàn)改憲論顯然存在著不可逾越的理念性制約。

（〔日〕加藤節(jié)：《日本憲法的政治思想考察》，樸海花譯，載《國際政治研究》2005年第2期）

《實質(zhì)平等和非歧視法》

本文主要關(guān)注《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》和《消除對婦女一切形式歧視公約》，對芬蘭法律和歐共體法律進行一些對比，并將簡單提及《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》。與《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》相比，《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》對非歧視權(quán)利仍缺少全面的法理。迄今為止，《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》對非歧視的一般性規(guī)定的最重要的特征，是擁有即刻效力，不允許像其他公約下的實質(zhì)性權(quán)利那樣可以逐漸實現(xiàn)。筆者通過探討直接歧視、間接歧視和積極行動這三個解決性別差異和實現(xiàn)實質(zhì)平等的可能方法，以分析國際人權(quán)法如何支持實質(zhì)平等原則及其支持程度，并更深層次地研究這些問題是如何轉(zhuǎn)變?yōu)榉瞧缫暀?quán)利的解釋。

（〔芬〕凱塔琳娜·佛羅斯特爾：《實質(zhì)平等和非歧視法》，中國—歐盟人權(quán)網(wǎng)絡(luò)秘書處譯，載《環(huán)球法律評論》2005年第1期）

《美國憲政理論的淵源與范圍》

該文詳盡論證了司法審查的依據(jù)、范圍和方法。筆者認(rèn)為司法審查必須合憲，且司法權(quán)必須被嚴(yán)格限制于適合其行使的范圍內(nèi)，并只在非同尋常的情況下才行使這項非同尋常的權(quán)力。自本文之后，嚴(yán)格解釋主義成為美國司法哲學(xué)的一個重要流派。尤其是經(jīng)過聯(lián)邦第二巡回區(qū)的漢德法官等一批杰出法學(xué)家的發(fā)揚光大，賽爾教授的學(xué)說不僅后繼有人，甚至可以說在今天偏向溫和保守的聯(lián)邦最高法院獲得了一種主流學(xué)派的地位。

（〔美〕詹姆斯·賽爾：《美國憲政理論的淵源與范圍》，張千帆譯，載《環(huán)球法律評論》2005年第2期）

《一種新的普適主義》

在過去二十年里，人權(quán)學(xué)者最激烈的爭論發(fā)生在普適論者與文化相對論者之間。普適論者忽視了公民權(quán)利和政治權(quán)利的背景。文化相對主義模式的關(guān)鍵——共同體，在普適主義人權(quán)范式中找不到。相對論者忽視了公共社會中個人自治和自由選擇存在的空間。可以把普適論者和文化相對論者的兩種理論的要素融合起來形成一種新的普適主義。這種普適主義的范圍將延伸到生命權(quán)以外的領(lǐng)域，而且可以為所有文化和社會所接受，這是一個意義深遠的步驟，因為它使所有的國家和個人都受到最低限度的價值和人權(quán)觀念的約束，同時又保留文化的多樣性。主導(dǎo)性人權(quán)學(xué)說前提的考察，對不同哲學(xué)體系的連接點的深入分析、不同文化之間相互促進和對話、源于社會變遷、尤其是全球化的轉(zhuǎn)型，所有這些將為一種重建的普適主義奠定基礎(chǔ)。

（〔美〕艾達曼梯亞·玻利斯：《一種新的普適主義》，聶露譯，畢小青校，載《環(huán)球法律評論》2005年第4期）

《促進國內(nèi)人權(quán)法發(fā)展的公益訴訟策略》

為了提升人權(quán)，個人需要求助法院闡明對于特定群體而言各項權(quán)利的具體內(nèi)容。當(dāng)國際和區(qū)域人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)通過國內(nèi)法律制度的實施而內(nèi)國化時，進行公益訴訟就具備了充分的根據(jù)。這里暗含的結(jié)論是，人權(quán)法的發(fā)展出現(xiàn)了從國際體系向區(qū)域體系的逐步演變。本文著眼于南非的公益訴訟的實踐，討論了接近司法、診所式法律教育以及對特定群體的法律援助等問題。作為公益訴訟策略的例證，作者對艾滋病治療行動運動組織起訴政府作了具體詳盡的分析。最后筆者認(rèn)為艾滋病的治療行動運動的方式應(yīng)劃歸為社會運動的范疇，即指那些至少在一定程度上認(rèn)為他們彼此分享了某種共同的利益、彼此相互認(rèn)同的個人所組成的集體所采取的行動，社會運動在人權(quán)的改造方面具有一種潛在的作用，必須對權(quán)力的各種形式發(fā)起挑戰(zhàn)。

（〔南非〕溫諾德·杰昌德：《促進國內(nèi)人權(quán)法發(fā)展的公益訴訟策略》，冉井富譯，載《環(huán)球法律評論》2006年第3期）

《美國政府監(jiān)管程序的憲法基礎(chǔ)》

監(jiān)管制度是為了滿足現(xiàn)代復(fù)雜的治理需求而設(shè)計出來，但卻是建立在一個18世紀(jì)的基礎(chǔ)之上的，這個基礎(chǔ)的設(shè)計者當(dāng)年是無法想象出未來治理任務(wù)的形式和巨大范圍的，依靠通常允許必要變通的最高法院，依靠通常準(zhǔn)備著保證基本程序公平的立法，以及依靠正式和非正式的問責(zé)手段，這個制度滿足了制憲者所預(yù)想的政府目標(biāo)。美國今天的政府監(jiān)管并沒有明確的憲法根據(jù)。因此，行政程序遭遇到一系列嚴(yán)肅的質(zhì)問：諸如正當(dāng)性、公平性和可問責(zé)性。不過，在這三個問題上，已經(jīng)發(fā)展出在功能上相當(dāng)于憲法保障的體制。立法委任的假定應(yīng)對了正當(dāng)性難題，行政法發(fā)達的制度應(yīng)對了公平性難題，司法和立法對行政程序眾多正式和非正式的控制應(yīng)對了問責(zé)難題。由此產(chǎn)生的圖景并非整齊劃一、邏輯嚴(yán)密，不過，它是一個可以運作的但卻不甚穩(wěn)定的解決辦法，讓憲法適應(yīng)于其制定者不可能預(yù)見到的環(huán)境。總的來說，它是一個行之有效的制度，合理地應(yīng)對了過去對監(jiān)管的需求。

（〔美〕威廉·安德森：《美國政府監(jiān)管程序的憲法基礎(chǔ)》，任東來譯，載《南京大學(xué)學(xué)報》2005年第4期）

《俄羅斯聯(lián)邦的憲法司法制度》

筆者介紹了俄羅斯聯(lián)邦的違憲審查制度從最高權(quán)力機關(guān)監(jiān)督制到憲法司法制度演變的過程，并對俄羅斯現(xiàn)階段聯(lián)邦憲法法院制度進行了詳細(xì)的闡述，包括其組成和結(jié)構(gòu)，以及它在俄羅斯聯(lián)邦分權(quán)體系和司法體系中的地位，指出：（1）聯(lián)邦憲法法院是實施憲法訴訟的形式；（2）聯(lián)邦憲法法院在抽象規(guī)范監(jiān)督中的作用；（3）聯(lián)邦憲法法院在具體規(guī)范監(jiān)督中的作用；（4）聯(lián)邦憲法法院將解決職權(quán)糾紛作為其重要的一項活動；（5）對俄羅斯聯(lián)邦憲法進行憲法解釋；（6）審查總統(tǒng)提出指控程序的合憲性。筆者還介紹了憲法法院的裁決的種類及其所具有的效力問題。

（〔俄〕格里岑科·葉琳娜·弗拉基米羅芙娜：《俄羅斯聯(lián)邦的憲法司法制度》，劉向文譯，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2005年第6期）

《美國的公民權(quán)建設(shè)：權(quán)利問題抑或種族問題》

本文探尋了憲法中普遍人權(quán)和種族主義二重性形成的過程，這種二重性在托馬斯·杰弗遜的思想中已經(jīng)初露端倪，在19世紀(jì)30年代進一步發(fā)展，在19世紀(jì)60年代造成美國認(rèn)同的混亂，直到W.E.B．杜波伊斯，黑人的第一個聲音，站出來質(zhì)疑這種二重性。這一探尋依次探討了三個問題：第一個問題，美國人自認(rèn)為體現(xiàn)了先在的“人性”，而對美國認(rèn)同的不確定卻提出了一些本體論的問題，這些問題尤其與定義間的聯(lián)系相關(guān)。第二個問題，政治主體是因與生俱來的尊嚴(yán)而擁有權(quán)利的個人，還是不論以如何復(fù)雜的方式處于對其產(chǎn)生決定作用的社會網(wǎng)絡(luò)、群體和集體中的個人？第三個問題，集體生活由什么決定，是使通過設(shè)定界限而獲得能力的理性人聯(lián)合起來的未言明的協(xié)商契約，還是視他人為反映著自身主體性的同胞而加以接受的要求？如果是后一種情況，則社會的組成，得力于一種認(rèn)識論和一種反射的美學(xué)，視覺作為政治和道德主體的活動而獲得特殊地位。

（〔法〕馬賈利·貝索尼：《美國的公民權(quán)建設(shè)：權(quán)利問題抑或種族問題》，黃覺譯，載《人大復(fù)印報刊資料/憲法與行政法學(xué)》2006年第5期）

《主權(quán)的比較視野：憲政在英國和美國》

筆者評述了美國憲法至上和司法審查體制與英國不成文憲法強調(diào)無司法審查的議會主權(quán)具有的許多共同之處。盡管這兩個體系經(jīng)常被認(rèn)為是極端對立的，形式術(shù)語上的分歧劃定了一條區(qū)分各自對憲政之態(tài)度的鴻溝，但筆者指出這絲毫不能掩蓋本質(zhì)層面上的趨同程度，其實二者都是在民主政治的背景下運作，都源于一種相同的基礎(chǔ)政治哲學(xué)，即承認(rèn)政府在其合法性上依賴于人民的認(rèn)可，這兩種理論是同一個屬的不同種，它們是最終抱負(fù)——徹底實行代議制的，分享的，因此合法的統(tǒng)治方式——被轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的不同方法論。二者殊途同歸，區(qū)分并聯(lián)系著，都致力于將人民主權(quán)最終引向憲政體制。

（〔英〕歐文·萊爾格勛爵：《主權(quán)的比較視野：憲政在英國和美國》，郭殊譯，載《比較法研究》2006年第3期）

《歐洲同性戀立法動態(tài)的比較考察》

筆者在對歐洲各國有關(guān)同性戀立法進行考證后，將法律規(guī)制分為四種不同的模式：（1）零星地規(guī)制模式；（2）家庭伙伴（同居者）立法模式；（3）登記伙伴的立法模式；（4）同性婚姻立法模式。最后筆者得出結(jié)論認(rèn)為：（1）關(guān)于是否進行立法規(guī)制的自由裁量的范圍并不太大；（2）單純同居者的立法的規(guī)制即使系統(tǒng)且綜合，也不夠充分；（3）同性伴侶的身份不應(yīng)等同于婚姻；（4）登記伙伴這種身份應(yīng)作為婚姻的替代物適用于那些不準(zhǔn)允結(jié)婚的人，但將其適用于異性伴侶就不適當(dāng)了；（5）現(xiàn)在遍及歐洲和世界上其他國家的同性戀立法潮流顯示出法律上對同性戀身份定位不適當(dāng)；（6）現(xiàn)行的改革運動和討論顯示出對性關(guān)系的不適當(dāng)定位；（7）筆者向法律修改提供另一個指導(dǎo)方針，即這種身份規(guī)制不管是以婚姻還是伙伴關(guān)系方式，都應(yīng)為同居的成年人提供法律框架。然而，家庭所擁有的，同時也是國家必須提供最高程度的受保護的特權(quán)，應(yīng)留給那些撫育或已在撫育孩子的人，而性傾向或父母的身份在此已不再重要了。

（〔德〕M．特斯克爾：《歐洲同性戀立法動態(tài)的比較考察》，鄧建中譯，載《比較法研究》2006年第2期）

《歐洲對于私生活的法律保護：法國與德國的比較》

筆者首先介紹了私生活這一概念的由來，它應(yīng)當(dāng)是在18世紀(jì)時出現(xiàn)在我們生活中的，這一范疇的出現(xiàn)顯然應(yīng)該部分歸功于西方社會生活條件的改善，以及生活這一概念本身的進化，另一部分歸功于個人主義在不斷上升。法國和德國法律對于私生活中的權(quán)利通過法律或是案例給予了承認(rèn)，私生活獲得尊重的權(quán)利是人格權(quán)諸項權(quán)利中最值得我們特別注意的權(quán)利之一。私生活實際上是獲得生活寧靜的權(quán)利，就其實質(zhì)而言是一種“獲得安靜的權(quán)利”。私生活獲得尊重的權(quán)利也存在著限制，私生活的范圍也因人而異，可以以政治人物和藝術(shù)家為例。接著筆者介紹了德國和法國對于私生活在法律上的保護措施，兩國有著相似的預(yù)防機制，可以通過刑法和民法對公民私生活進行保護，同時有著相似的賠償機制，很早就承認(rèn)了受害者具有精神損失賠償請求權(quán)，并且對加害人具有懲罰性賠償?shù)囊馕丁５聡€存在著一項具有其特色的憲法監(jiān)督機制，即允許公民個人在其某一基本權(quán)利受到侵害的時候向聯(lián)邦憲法法院提起控訴。關(guān)于私生活及其保護方法的思考，充分反映出德國與其暴政歷史相訣別的歷史性意愿。最后筆者認(rèn)為：如今國家希望充分履行其作為保護者和公共安全的保證人的職能，但國家的這些保護性措施的意義以及國家對私人生活領(lǐng)域的介入又是需要我們反思的。

（〔法〕菲利普·格雷茨亞諾：《歐洲對于私生活的法律保護：法國與德國的比較》，石佳友譯，載《法學(xué)家》2006年第3期）

《最高法院的職分——積極還是自制》

筆者試圖向我們展示獨立的司法部門在美國最高法院領(lǐng)導(dǎo)下進行的獨特的憲法解釋，這個過程通常避免極端的司法積極或司法謙抑，以使憲法對于不斷變化的社會而言是一部活著的憲法，并使原始文件的權(quán)威與過去的憲政傳統(tǒng)長存。

（〔美〕阿奇博爾德：《最高法院的職分——積極還是自制》，劉練軍譯，載《比較法研究》2007年第3期）

（整理人：浙江大學(xué)光華法學(xué)院 陳清亮）