3.3 用人單位談“無固定期限勞動合同”而色變的誘因

【實務問題提示】

勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同三種。一方面，由于缺乏對無固定期限勞動合同制度的正確認識，不少人認為無固定期限勞動合同一經(jīng)簽訂就不能解除。因此，很多勞動者把無固定期限勞動合同視為“鐵飯碗”，千方百計要把勞動合同期限簽訂為“無固定期限”。另一方面，用人單位則將無固定期限勞動合同看成了“眼中釘”，想方設法拒絕與員工簽訂無固定期限勞動合同。

其實無固定期限勞動合同只是在期限方面有別于其他形式的勞動合同，即沒有確立勞動合同終止的期限，但它仍然是勞動合同，具有法律所規(guī)定的一切勞動合同的屬性。因此，只要不違反《中華人民共和國勞動合同法》等有關法律的規(guī)定，無固定期限的勞動合同也可以解除。

雙方觀點

何某認為，雙方已經(jīng)簽訂了兩次固定期限勞動合同，如果第三次簽訂必須簽訂無固定期限勞動合同，電腦公司無權單方解除勞動關系。電腦公司認為，何某嚴重違反了公司的規(guī)章制度，公司有權以嚴重違反公司規(guī)章制度為由，解除雙方的勞動關系。

審理結果

審理機關認為，雙方雖然簽署了兩次固定期限的勞動合同，依照法律規(guī)定，公司不能單方終止雙方的勞動關系，但是法律并沒有限制公司以嚴重違反公司規(guī)章制度為由解除勞動關系的權利，因此，駁回了何某的訴訟請求。

【HR應對有術】

一方面，無固定期限勞動合同僅是沒有終止期限的勞動合同，除此之外并無其他，用人單位大可不必將其視為洪水猛獸，避之而無不及。另一方面，法律明確了必須訂立無固定期限勞動合同的法定情形，HR在實際工作中為避免二倍工資支付風險，仍需注意。

（1）第二次固定期限勞動合同屆滿前，用人單位應書面通知勞動者可以訂立無固定期限勞動合同，如果勞動者提出要求訂立固定期限勞動合同的，一定要求勞動者提出書面申請，以防勞動者反悔，轉而要求用人單位簽訂無固定期限勞動合同或者支付二倍工資差額。

（2）司法實踐的主流觀點認為：第二次固定期限勞動合同屆滿，用人單位不能再以勞動合同到期為由終止勞動關系，確需解除與該員工勞動關系的，需要注意提前收集勞動者是否存在《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條和第四十條第（一）項、第（二）項規(guī)定的情形的相關證據(jù)。當然也可通過其他途徑解除勞動關系。廣東省轄區(qū)內的用人單位應注意省內的相關法律法規(guī)的規(guī)定，注意區(qū)分一下不同的處理方式。

（3）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年的，用人單位應當訂立無固定期限勞動合同。這里需要提請HR注意的是，必須是連續(xù)工作滿10年，如果員工工作滿3年后，去其他單位工作了1年，又回到本單位工作滿7年，不視為連續(xù)工作滿10年，用人單位應將該員工離職、入職的相關文件作為證據(jù)留存。

“連續(xù)工作”滿10年，必須是勞動合同到期時工作年限滿10年，如果勞動合同履行期間員工工作年限滿10年，應在固定期限勞動合同到期后簽訂無固定期限勞動合同，而不是一旦到期，必須馬上改簽無固定期限勞動合同。

（4）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年且距法定退休年齡不足10年的（即為“雙十”規(guī)則），用人單位應當簽訂無固定期限勞動合同。