第二節 虛擬空間“財產”的爭議與全新解釋

無論是農業社會、工業社會還是信息社會，“財產”這一基本范疇是需要隨著社會的不斷發展而不斷豐富的概念。信息技術不但帶來了巨大的生活和工作便利，而且承載了無限的經濟利益，也導致當前網絡犯罪的最大特征就是逐利性。如果限于既往的對于刑法條文中“財產”或者“財物”一語的解釋，很多網絡空間中的經濟利益將得不到充分、合理的刑法保護，反過來必將制約信息社會的發展。

一 刑法中“財產”財物外在形態的固化認知

從刑法條文的章節體系上來看，財產這一刑法用語出現在刑法總則最后一章“其他規定”和刑法分則第五章“侵犯財產罪”等規定之中。其實在總則中首先使用“財產”一詞是在“沒收財產”這一術語之中，但是，此條之中沒有對“財產”進行框定。

在總則中，從“關鍵詞”的解釋來看，刑法第91條從所有者和用途的角度規定了公共財產的范圍，并非對“財產”本身進行的界定，第92條通過列舉加兜底的方式在一定程度上界定了私有財產的外延：從基本的生活資料、生產資料到隨著市場經濟的發展而出現的股份、股票和債券等，范圍不斷擴張，同時，最后以“其他財產”的用語給予未來刑法理論和實踐根據經濟社會的發展變化對“財產”進行與時俱進的“擴容”的可能性。在分則中，雖然第五章外的其他章節沒有明確使用“財產”一詞，但在具體條文中仍然大量使用“財產”這一術語，尤其是在第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”之中。值得關注的是，雖然分則第五章章名使用的是“財產”一詞，但在所有13個罪名、15個條文之中并未在犯罪對象上使用財產一詞，而是統一使用了財物一詞，只在最后一條使用了勞動報酬一詞。法條中對于“財產”和“財物”的此種使用結構，引發了刑法用語的理解問題。雖然在關于盜竊罪的歷次司法解釋之中，對于作為犯罪對象的“財物”一詞的解釋不斷擴張，從“有形物”擴張到“無形物”（電信碼號、電力、熱能等），但是，在信息時代新型財產形式不斷涌現的背景下，對于這一用語鴻溝如何彌補的問題愈發顯得重要起來。

二 信息時代“財產”新刑法定位的解釋更新

信息時代關于“財產”這一特殊術語的爭議，爭議領域和爭議方向并非一成不變，而是伴隨著技術的進步和發展方向，在以下兩個方面挑動著理論和司法。

（一）侵犯網絡“財產”的方向變化：從“虛擬財產”到財產的“使用權”

信息時代，由于虛擬場域的出現和與之伴隨的經濟發展，出現了犯罪對象的虛擬化浪潮，最直接的影響是導致“虛擬財產”法律性質的爭議和漸次承認。特別是在互聯網從“1.0”時代邁入“2.0”時代之后，虛擬財產隨著網絡由“現實的虛擬性”向“虛擬的現實性”的轉變，“虛擬財產”的“虛擬”屬性受到普遍認可，“財產”屬性更變得幾乎沒有爭議。但是，逐漸地人們發現，關于“虛擬財產”的爭議悄悄開始轉向，實質上開始成為另一層爭議——信息時代侵犯“使用權”的定性。

在信息時代，“使用盜竊”的多領域出現集中地表明犯罪對象的使用權化。在傳統刑法理論上，“使用盜竊”針對的是有形物品的使用權；而在網絡時代，“使用盜竊”針對的是則主要是網絡空間中的虛擬財產乃至“非虛擬”的數字化財產的使用權。當前發案率較高的盜用網絡資源的方式常見的有：非法占用他人的網絡空間和網絡帶寬，盜用上網信號、盜用運算能力和存儲空間、盜用計算機系統的使用時間或者使用權、竊用他人計算機的存儲容量，等等。至于前面探討過的計算機信息系統的“控制權”，實際上更是侵犯“使用權”的一種樣式。然而，傳統刑事立法對于“使用盜竊”行為的定性回避模式，讓無法制裁“使用盜竊”這一刑法真空被帶入信息時代，成為網絡犯罪制裁過程中一個日趨擴大的“真空地帶”或者“臭氧空洞”。

信息時代，一個日益得到公認的趨勢是，在財產的所有權能之中，“使用權”變得越來越重要，甚至可能會日益成為所有權的核心要素，尤其是在網絡產品和服務等領域，此種發展的趨勢極為明顯。在刑事立法尤其是刑事司法上注意和充分回應此種趨勢，是刑法分則能夠在網絡社會發揮實際效應和效益最起碼應當具有的敏感度。實際上，司法解釋已經在進行類似的嘗試：對于侵犯計算機信息系統“控制權”的制裁，根據司法解釋的規定，無論是按照“非法控制計算機信息系統罪”定性，還是以“掩飾、隱瞞犯罪所得罪”定性，本質上都是對于“使用盜竊”行為的嚴厲制裁，都是一種不得已而進行的嘗試，只是在選用和套用罪名之時，在邏輯上考慮不夠周延，出現了罪名選用和套用上的自相矛盾和沖突。因此，無論是對于通過“僵尸網絡”建立的“控制權”及其交易市場，還是對于其他侵犯“使用權”的犯罪產業鏈，建立起一整套足以制裁“使用盜竊”行為的規則體系，在信息時代變得日益迫切，而類似規則體系的建立，只能依賴于“有權解釋”的快速出臺。

（二）大數據時代：對于財產與財物之間解釋問題的挑戰

大數據時代，意味著海量的數據規模、快速的數據流轉和動態的數據體系、多樣的數據類型。在當前大數據逐步深入社會生產生活領域的背景下，大數據自身的經濟價值得以倍增式地放大。

中國刑法中的犯罪所得概念和沒收財產概念是相對應的：犯罪所得是行為人通過犯罪行為所獲得的一切財產，具有違法性質；而沒收的財產是行為人個人所有的財產，具有合法性質。但是，二者所對應的財產范圍是一致的。仍以“數據”、“控制權”的關系為例，既然司法實踐已經承認計算機信息系統“數據”、計算機信息系統“控制權”為犯罪所得，也就意味著“數據”及“控制權”本身也是財產。根據2011年《系統安全解釋》第7條的規定，“明知是非法獲取計算機信息系統數據犯罪所獲取的數據、非法控制計算機信息系統犯罪所獲取的計算機信息系統控制權，而予以轉移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞，違法所得五千元以上的，應當依照刑法第312條第1款的規定，以掩飾、隱瞞犯罪所得罪定罪處罰”。最高人民法院、最高人民檢察院研究室負責人對于這一規定的制定思路予以如下說明：“一是計算機信息系統數據、控制權是一種無形物，屬于‘犯罪所得’的范疇，理應成為掩飾、隱瞞犯罪所得罪的對象。將計算機信息系統數據、控制權解釋為犯罪所得，符合罪刑法定原則。二是作出這種解釋，也是司法實踐的現實需要。從危害計算機信息系統安全犯罪的現狀來看，掩飾、隱瞞計算機信息系統數據、控制權的現象十分突出，不予以打擊將無法切斷危害計算機信息系統安全犯罪的利益鏈條，難以切實保障計算機信息系統安全。”此外，從刑法體系上看，《刑法》第312條規定的掩飾、隱瞞犯罪所得罪的上游犯罪應該涵蓋“洗錢罪”規定的上游犯罪以外的所有犯罪，也適用于危害計算機信息系統安全犯罪。可見，如果不承認數系統“數據”、“控制權”的財產性質，就意味著不能將其作為犯罪所得對待，也就不能斬斷相應的利益鏈條，不能保護以此為基礎的諸多法益。而這些犯罪所得所代表的“信息”成果不管是在黑市上還是在合法市場上都有較為成熟的交易機制，這個罪情事實充分表明了對其財產性質的廣泛認同。

值得關注和思索的是，中國臺灣地區的立法過程不僅表明了財產范圍的演變，而且表明了財產保護的不同模式。臺灣地區“刑法”第10條第6項明確：“稱電磁記錄者，謂以電子、磁性、光學或其他相類之方式所制成，而供電腦處理之記錄。”在1997年10月8日修正時，為規范部分電腦犯罪，增列“電磁紀錄以動產論”的規定，使電磁紀錄亦成為竊盜罪的行為對象：“電能、熱能及其他能量或電磁記錄，關于本章之罪，以動產論。”但鑒于學界和實務界提出“電磁記錄的可復制性”不同于盜竊所要求的破壞持有，也為了使電腦和網絡犯罪的規范體系更為完整，因此，將竊取電磁記錄的行為改納入新增的第36章妨害電腦使用罪章中予以規范。因此，2002年底臺灣地區通過的“刑法修正案”中，將第29章竊盜罪的倒數第二條即第323條又修正為：“電能、熱能及其他能量，關于本章之罪，以動產論”，也就是說，刪除了“電磁紀錄以動產論”的規定。進而在第359條為：“無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁記錄，致生損害于公眾或他人者，處五年以下有期徒刑、拘役或并科二十萬元以下罰金。”對于此罪的立法理由，有臺北地方法院法官認為其中之一是，立法者認為并非所有應受刑法保護的資料都具有財產性質，所以立法者對于電磁記錄的保護采取了不僅保護財產的觀點，更注重于電磁記錄未經同意而被無權取得時導致刑法保護法益可能招致侵害的危險。可見，臺灣地區雖然歷經數次對電磁記錄的“刑法”章節體系定位的修改，但是都承認其財產性質而加以“刑法”保護，立法模式從單純保護其承載的財產利益轉變到同時保護財產利益且更注重“致生損害”所侵害的其他法益，兼顧了其他不承載財產利益但卻包括其他法益的資料。

因此，不管對于“數據”等新型財產形式如何在刑法上進行體系定位，它的財產性質都是不容置疑的。結合信息時代的財產形式日益豐富的時代背景，結合不同的法域經驗，可以對于“財產”、“財物”作出章名和具體用語的統一解釋，將信息時代的新型財產形式確定為刑法第五章“侵犯財產罪”的保護對象。