第三節 虛擬空間“公共場所”刑法外延擴張

對于網絡作為犯罪空間時的代表性關鍵詞，“公共場所”的解釋無疑具有“牽一發而動全身”的重大理論和實踐意義，將為傳統刑法條文適用于網絡空間做出示范。

一 信息社會“公共場所”擴張性的背景轉化

在信息時代，網絡空間成為與現實社會銜接、互動和并列的另一場域。突飛猛進的信息技術，深刻地改變著傳統的社會形態。傳統社會的典型特征是互信，彼此身份是可以很容易地被認知的。而網絡社會是一種全新的社會形態，它依托于網絡空間的技術性和虛擬性特征，只有掌握一定信息技術的人群才能在網絡空間中利用更多的網絡資源，擁有更大的話語權和影響力。“技術性”意味著網絡空間中群體的積聚是容易的，但是該群體的聯系是模糊的、松散的；“虛擬性”意味著網絡空間中的交流是不互信的，導致寧可信其有和觀望的人群劇增。日新月異的網絡技術和網絡資源總是先被犯罪人率先利用，網絡空間是第二空間，擁有無限的潛力，不管是“一對多”的網絡違法犯罪的典型模式，還是“多對一”、“多對多”的犯罪幫助模式，都昭顯了網絡空間對犯罪人而言的巨大潛能，而這恰恰是對網絡空間乃至傳統社會場所的巨大沖擊。在此社會意義上，網絡空間已經是公共場所。

二 網絡介入“公共場所”正當性的法律依據

從刑法規定的體系來看，第287條是利用計算機實施犯罪的提示性規定：利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關規定定罪處罰。當然，這里的“計算機”首先就應當在信息時代擴張解釋為“計算機網絡”，這是個邏輯前提，也是人們在潛意識里和理論上都能夠形成的共識。這一必須進行的擴張解釋，說明1997年修訂刑法時立法者對于信息時代犯罪的網絡異化的對策在原則上是統一定性，也就是將形成于農業社會、工業社會的刑法體系，原則上適用于信息時代傳統犯罪的網絡異化情形。因此，傳統刑法不僅適用于現實的物理性空間，也適用于信息時代的網絡空間。實現這一跨越的唯一刑法障礙就是罪刑法定原則：在詞義擴張解釋上，一般的理解是，應當以不超過國民的可預測范圍作為擴張解釋的檢驗標準。因此，只要在犯罪構成要件的解釋上能夠說理成功，網絡空間作為公共場所處理是不成問題的。

論證“網絡空間”是公共場所的關鍵在于論證網絡空間是“場所”，因為鑒于網絡平臺面向不特定或者多數人，它的公共性是不言而喻的，至多將某些領域的“網絡空間”解釋為具有“非公共性”即可。那么，如何達成網絡空間作為“場所”的共識呢？

（一）程序意義上網絡空間作為“場所”的共識形成已久

在刑事案件辦理程序中，網絡空間作為“場所”的共識達成已久。例如，《公安機關辦理刑事案件程序規定》（2012年修訂）第209條規定：“發案地派出所、巡警等部門應當妥善保護犯罪現場和證據，控制犯罪嫌疑人，并立即報告公安機關主管部門。執行勘查的偵查人員接到通知后，應當立即趕赴現場；勘查現場，應當持有刑事犯罪現場勘查證。”在傳統刑事偵查學范疇中，犯罪現場，是犯罪分子已實施或正在實施犯罪的地點和遺留有與犯罪行為相關的工具、物品、痕跡和其他物證的場所；計算機網絡犯罪的現場，特指計算機網絡犯罪行為的一切活動空間，它既包括罪犯實施的地理空間和物理載體，也包含犯罪行為實施中發出的所有控制信息和經過的全部網絡節點。那么，網絡電子取證的犯罪場所或者說犯罪現場在哪？把整個開放式網絡空間作為搜索的現場，網絡空間作為作案現場已經為司法實踐和司法文件所廣為承認，且已經久成共識。例如，根據《計算機犯罪現場勘驗與電子證據檢查規則》（公信安〔2005〕 161號）第3條，計算機犯罪現場勘驗包括：（一）現場勘驗檢查。是指在犯罪現場實施勘驗，以提取、固定現場存留的與犯罪有關電子證據和其它相關證據。（二）遠程勘驗。是指通過網絡對遠程目標系統實施勘驗，以提取、固定遠程目標系統的狀態和存留的電子數據。

（二）實體法意義上的網絡空間作為“場所”的共識形成已久

從“公共場所”相關的刑事實體法的司法文件與工作實際出發，網絡空間已經被接受為“場所”。兩高《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》第3條規定：利用互聯網建立主要用于傳播淫穢電子信息的群組，成員達三十人以上或者造成嚴重后果的，對建立者、管理者和主要傳播者，依照刑法第三百六十四條第一款的規定，以傳播淫穢物品罪定罪處罰。這里的群組包括QQ群。而這里的傳播犯罪就是擾亂社會管理的犯罪：“刑法規定的傳播淫穢物品犯罪主要是兩個要件：一個要件是要求在公共的場所進行傳播，第二個要件是情節嚴重，比如多次傳播、數量比較大、傳播人數比較多，甚至后果比較嚴重。”在這里，網絡中的“群組”就是“公共場所”。在已有的司法文件中，不管是2005年兩高《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，還是2010年兩高、公安部《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》，都將賭博網站與傳統的、物理性的賭博場所統一視為開設的“賭場”，因此，網絡空間的“場所”性質是容易理解和久成共識的。可以說，“有權解釋”和法律實踐早已開始將“網絡空間”作為“公共場所”看待，不管是在治安管理處罰中，還是在擾亂公共場所秩序的犯罪中，都將信息時代的網絡空間與傳統的有形的、具體的公共場所同等對待。在這一點的論證上，不存在文義上和歷史上的解釋障礙。不管是文義解釋還是論理解釋，都不可能一成不變，而是必然要隨著社會的發展、罪情的演變而不斷被“矯正”。例如，傳統的賣淫活動只限于異性之間，甚至只限于女性向男性賣淫，但現在已經承認組織男性從事同性性交易活動的，應以組織賣淫罪論處。可以預見，如果不是限于強奸罪明確界定其對象為“婦女”、“幼女”，那么強奸的刑法解釋也將產生相應的變化。而網絡賭博場所的出現和刑法承認也是社會解釋的成功范例。在信息時代“場所”的解釋上，根據《中華人民共和國公共場所管理條例》規定，公共場所是提供公眾進行工作、學習、經濟、文化、社交、娛樂、體育、參觀、醫療、衛生、休息、旅游和滿足部分生活需求所使用的一切公用場所及其設施的總稱。根據傳統的關于公共場所的定義，不難發現它僅僅限于實體的、現實的人類活動空間。但是，在當今“雙層社會”的背景下，網絡空間已經成為人類活動的“第二空間”，幾乎和現實空間一樣給人們提供了相同條件的活動場所，人們在網絡空間中足不出戶便可以實現幾乎所有在現實空間想要做的事情，看病、學習、交友、娛樂、工作都可以在網絡空間中實現。網絡已不僅僅是社會信息交流和傳播的媒介，更逐漸成為普通公眾生活必不可少的一部分，極大地增加了公眾的認知范圍和活動領域。因此，網絡空間不僅實際地成為人類活動的“第二空間”，也成為供公眾從事社會生活的重要場所。因此，下一個范例就是在信息時代體系性承認網絡空間的公共“場所”地位，將網絡空間秩序納入社會秩序、公共秩序的范疇。

三 新視域下“公共場所秩序”的體系化解釋

成功建立現行刑法由現實社會進入網絡社會的通道，除了對于若干分則章節中的“關鍵詞”進行嘗試性解釋之外，探索對于分則罪名體系中的“通用詞”進行解釋，可能是另外一個大膽的想法和突破。筆者以涉及數十個罪名的“公共（場所）秩序”這一通用“關鍵詞”為例進行說明。

一般認為，秩序是有條理、有組織地安排各構成部分以求達到正常的運轉或良好的外觀的狀態。在整個刑法分則十章罪名中有兩個章節制裁的是破壞“秩序”的犯罪行為：“破壞市場經濟秩序”和“妨害社會管理秩序”。第六章第一節制裁的是擾亂“公共秩序”的行為，第一節可謂第六章的概論或者“兜底”節，凡是不好歸于其他八節的罪名基本都留在了第一節，雖然它的體系雜亂，但是，涵蓋了其他八節調整規范的八類“社會秩序”，包括“社會秩序”、“公共秩序”、“公共場所秩序”、“交通秩序”、“經濟、社會、生活秩序”等，如果要嚴格界定六種秩序的內涵和外延，基本上是不可能完成的任務，因為它們彼此之間存在包容與交叉關系，在不同用語背景下也有不同含義。因此，以上秩序一般可統稱為社會秩序、公共秩序。

公共秩序的含義不是一成不變的，隨著社會領域的不斷擴張和深化，秩序規則也日益精細化。信息時代的網絡兼具虛擬性與現實性，而且今天的網絡已經開始從“現實的虛擬性”轉向“虛擬的現實性”，尤其是隨著三網融合的進程加快，網絡已幾乎融入社會生活的方方面面，網絡的開放性、交融性和復雜性進一步提高，虛擬社會和現實社會更加緊密地結合在一起。網絡空間已然成為人們重要的生活平臺、工作平臺，人們的行為既有在現實空間實施的，還有在網絡空間中實施的，又有同時跨越兩個空間的情況，隨之而來的是行為的影響、后果也將不限于現實空間，因為兩個空間已經越來越緊密聯系，甚至有時難以區分。因此，網絡空間中的行為及其影響、后果，以及現實空間中的行為在網絡空間中的影響、后果，都應當進入刑法的視野和評價體系。目前，網絡空間中編造、傳播謠言等違法犯罪活動猖獗，網絡謠言已經成為一種社會公害，不僅嚴重侵害了公民切身利益，也嚴重擾亂網絡公共秩序，直接危害社會穩定。2013年兩高《網絡誹謗解釋》第5條第2款規定：“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網絡上散布，或者組織、指使人員在信息網絡上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，依照刑法第293條第1款第（4）項的規定，以尋釁滋事罪定罪處罰。”這一司法解釋的最大貢獻在于，嘗試通過對“公共秩序”的擴張解釋，為全面承認網絡空間秩序的“現實性”邁出了一大步。因此，未來的解釋應當統籌數個類似的“秩序”關鍵詞，進行信息時代的統一解釋。