第一編 中國傳統(tǒng)法律思想

公元前21世紀(jì)前后，繼舜而為天下共主的夏禹死后，其子夏啟繼承了他的位置，建立了中國有史可查的第一個王朝——夏。夏已儼然具備了國家的規(guī)模。盡管由于史料的簡略和考古資料的缺失，還不能完全揭開夏代四五百年歷史的神秘面紗，但我們還是約略可以知道，當(dāng)時中央王權(quán)一再受到挑戰(zhàn)，直至第六代夏王少康，王位繼承才開始走向穩(wěn)固。到公元前16世紀(jì)，位于黃河中下游以湯為首的商部落雄起，反抗最后一代夏王桀的殘暴統(tǒng)治，起而革命，代夏而稱商。

商襲夏制，并在王位繼承法方面由“兄終弟及”開始向“父死子繼”轉(zhuǎn)變。經(jīng)過十七世，三十一帝，到公元前11世紀(jì)政權(quán)被周人推翻。周初武王裂土封國，實(shí)行分封制，武王之弟周公姬旦，竭思運(yùn)籌，為周王國制禮作樂，建立典章制度，文治繁盛。夏、商、周三代綿延遞嬗，一脈相承，陶冶并初步形成了幾千年中華文化的基礎(chǔ)。

在此期間，與世界其他民族的古代一樣，中國也經(jīng)受了神權(quán)的濡染，神權(quán)自始便與王權(quán)結(jié)合在一起，成為王權(quán)和刑罰權(quán)的背景力量。這種神權(quán)至上現(xiàn)象的產(chǎn)生，主要由于在遠(yuǎn)古氏族社會時代，生產(chǎn)力極其低下，先民們對自然現(xiàn)象和人本身不能作理性的探求。但令他們困惑或恐懼的現(xiàn)象，時時纏繞和困擾著他們的心靈，這一切逼迫他們必須作出合理性的解釋。他們將這一切歸因于超自然因素的左右，逐步形成了對神意或原始宗教的依賴心理。因此，在氏族社會中，當(dāng)把權(quán)威賦予了神的時候，氏族酋長和神職人員都先后學(xué)會了利用神意進(jìn)行社會統(tǒng)治的方法。最早的國家是在氏族社會的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，自然將此種統(tǒng)治方法作為先民遺產(chǎn)而加以繼承，從而形成了最初的神權(quán)與王權(quán)相結(jié)合的國家形態(tài)，形成了世俗王權(quán)的神化統(tǒng)治，因而形成了神權(quán)法思想。

第一節(jié) 夏、商、西周的神權(quán)法思想

神權(quán)法思想是夏、商、西周的主要思想之一。中國的神權(quán)法思想有一個產(chǎn)生、發(fā)展與演變的過程，大體可以概括為：形成于夏代，極盛于殷商，動搖于西周。但夏、商基本上是一個類型，西周則是另一個類型。現(xiàn)分述如下。

夏、商的“天命”“天罰”思想

一些史料記載，夏代已經(jīng)產(chǎn)生了神權(quán)法思想。相傳夏禹本人對鬼神非常虔敬，且相當(dāng)重視祭祀。孔子曾贊美夏禹“菲飲食而致孝乎鬼神”[1]。夏啟即位后，在討伐有扈氏時進(jìn)而以代行天意的身份聲稱，“予惟恭行天之罰”[2]。通過上述材料，可以推斷，夏代統(tǒng)治者已經(jīng)產(chǎn)生了“天命”“天罰”的觀念。

神權(quán)法思想在商代形成了高潮。“殷人尊神，率民以事神。”[3]隨著商王權(quán)力的增強(qiáng)，在神的譜系中也出現(xiàn)了一個主宰一切的至上神——“帝”或者“上帝”。所有國家大事，商王都要通過占卜向上帝及商王祖先舉行祈禱或請示。商代的甲骨文主要就是商王及其代理人（專職史官）為占卜而詢問上帝及祖先意見，刻在龜甲和獸骨上的卜辭。為了假托神意，商王幾乎無事不卜，無日不卜，連定罪量刑也要求助于鬼神。從表面上來看，似乎商王完全是遵照上帝及祖先意旨來行事的，實(shí)際上只不過是給商王的命令涂上一層神意的色彩。因?yàn)椴氛椎募獌吹湼＃罱K是由商王及其代理人自己決定的。可以說，地上沒有王，天上也就沒有帝。殷商所信奉的這個至高無上的上帝，只不過是商王在人間社會的投影。

在殷商的神權(quán)法思想里面，殷商統(tǒng)治者認(rèn)為他們之所以能夠進(jìn)行統(tǒng)治，在于他們承受了天命，是他們的祖先與上帝關(guān)系親密的結(jié)果所致。所謂的“天命玄鳥，降而生商”[4]的說法，就是此種思想的直接表述。如此一來，統(tǒng)治者便從血緣上找到了充當(dāng)上帝代理人的合法根據(jù)，為壟斷神權(quán)找到了依據(jù)。

殷商這種祖先神和上帝具有親密關(guān)系的說法，既有利于鞏固商民族內(nèi)部的團(tuán)結(jié)，又對統(tǒng)治其他民族提供了方便。到后來，商王開始自稱為“帝”，其為上帝代理人的身份，更為明顯。

商王既然是上帝的代理人，商王的意志也就成了上帝的意志，服從王命就等于是服從神意，因此商王可以假托神意以貫徹自己的意志。為了充分發(fā)揮神權(quán)的作用和得到神的保佑，就需要讓人們對神恭敬，因此對上帝和祖先的祭祀就成為非常重要的事情。所以在那時“國之大事，在祀與戎”[5]。由于商王朝的統(tǒng)治被周族取而代之，這種神權(quán)法思想受到了巨大沖擊，從而發(fā)生了重大變化。

西周“以德配天”的君權(quán)神授說

神權(quán)法思想在西周發(fā)生了一次重大變化。取代殷商的西周，盡管也繼承和發(fā)展了殷商時期的這種神權(quán)思想，崇奉至高無上的“上帝”，不過在更多的場合下，將它稱為“天”。但在西周初年，要把周王的統(tǒng)治也說成天命所歸，確實(shí)存在很大困難。一是“天”或“上帝”過去曾被殷王說成是護(hù)佑他們的，現(xiàn)在為何又轉(zhuǎn)歸護(hù)佑周王？二是殷王既然是天命所在，為什么又會王冠落地？為了解決這兩個難題，以周公為代表的西周統(tǒng)治者吸取了殷商對人民的統(tǒng)治過于殘暴而被推翻的教訓(xùn)，提出了一種新的君權(quán)神授說——“以德配天”的君權(quán)神授說。他們認(rèn)為“天”或“上帝”是天下各族所共有之神，并不始終眷顧一個部族，使其常為下界的統(tǒng)治者。“天命”屬誰關(guān)鍵在于誰有“德”，若一部族無“德”，統(tǒng)治不佳，失卻上帝歡心，上帝就會撤銷他們的代表資格，而另行挑選有“德”的另一部族來擔(dān)任。所以他們認(rèn)為“天命靡常”[6]，“上帝”或“天”不特別厚待哪個人，而只輔助那些有“德”的人。過去，殷的先王有“德”，能夠匹配上帝，得到眷顧，因此天命歸殷，殷王成了“天之元子”，即天在人間的代表。后來的殷王不能保有其“德”，致使失去了“天命”。而周王有“德”，故皇天上帝即將原賦殷王之命收回，改歸于文王。因此“天命”歸周，周王成了“天之元子”。這種“以德配天”理論，為“君權(quán)神授”提供了依據(jù)，周王的統(tǒng)治取得了合法性。以德為媒介，西周的政權(quán)又和神權(quán)發(fā)生了聯(lián)系，得到了上帝的護(hù)佑。

西周“以德配天”的君權(quán)神授說的提出，意味著神權(quán)的某種動搖。西周統(tǒng)治者通過吸取殷商滅亡的教訓(xùn)，看到了民眾的力量，感到神權(quán)并非是維系統(tǒng)治的唯一法寶。更為重要的是，必須重視人事，重視人心向背，所謂“敬天命，重人事”。盡管取得了政權(quán)，承受了“天命”，要想維持統(tǒng)治，必須謹(jǐn)慎小心。從而使人第一次從夏商以來的絕對神權(quán)桎梏之下有所解脫，人的價值通過西周初年提出的“以德配天”的君權(quán)神授說得以凸顯。人事因素的上升直接導(dǎo)致了神權(quán)絕對性的破壞，以后歷朝歷代再也不能僅以神權(quán)作為其統(tǒng)治的全部合法依據(jù)，必須在某種程度上完成“保民”——德治的任務(wù)，否則，便只能步前朝的后塵。

這種神權(quán)學(xué)說改變了過去神權(quán)意志絕對化的狀況，代之以“上帝并無意志，即以地上群體的意志為意志，上帝并無態(tài)度，即以地上群體的態(tài)度為態(tài)度”[7]。周公等人特別要求各級貴族應(yīng)把小民的向背當(dāng)作一面鏡子，從而為中國政治法律開出了一條向世俗政權(quán)、人間社會發(fā)展的道路。但是，盡管西周初年的統(tǒng)治者如此強(qiáng)調(diào)關(guān)心民瘼，重視民心向背，但其后代子孫未能切實(shí)遵行，他們的驕奢淫逸，終于使周朝統(tǒng)治走向了崩潰。到了春秋戰(zhàn)國時期，龜縮于洛陽一帶名義上的“天下共主”周王已經(jīng)基本喪失了權(quán)威，代之而起的是四周強(qiáng)大的諸侯國，神權(quán)法思想受到了更大的沖擊，形成“百家爭鳴”的繁榮局面。然而，時間的延伸并未將殷周神權(quán)法思想徹底清除出歷史舞臺，卻從“直接監(jiān)督一切政治”的“有意識的人格神”逐漸演變?yōu)槌橄笾欤瑵u由宗教意味轉(zhuǎn)變?yōu)檎軐W(xué)意味的“天道”思想，秦漢以后與皇權(quán)、儒家思想相互結(jié)合，成為后世一切政治法律思想的總根核。[8]

西周的“明德慎罰”思想

西周初年，周王及周公姬旦看到了政權(quán)的基礎(chǔ)在相當(dāng)程度上植根于民心向背，因而對于天命神權(quán)思想給予了“以德配天”的重新解釋。針對殷人的失德和刑罰制度，提出了“明德慎罰”的立法、司法的方針，主張德刑并用，反對專任刑殺。

“明德慎罰”主要是針對立法者和司法官而言的。“明德”就是要求周王和貴族要注重自己德行的培養(yǎng)，只有良好的德行才能夠配享天命，得到天的惠佑，保住社稷；“慎罰”是指在適用刑罰時，應(yīng)該慎重其行，避免濫殺以致失德。“慎罰”是“明德”的需要，也是重要的內(nèi)容。基于“慎罰”的目的，西周的刑法思想有了長足的發(fā)展。具體表現(xiàn)在：（1）對犯罪開始進(jìn)行具體分析，區(qū)別對待。對于犯罪的主觀原因加以故意和過失的區(qū)分，對于犯人進(jìn)行了偶犯與累犯的區(qū)分，如系故意（“非眚”）和累犯（“惟終”），雖小罪也處重刑；如系過失（“眚”）和偶犯（“非終”），雖大罪也可減免，以縮小打擊面。[9]（2）針對殷商的“罪人以族”，繼承周文王的“罪人不孥”思想，反對族誅連坐，主張罪止一身。強(qiáng)調(diào)“父子兄弟，罪不相及”[10]。（3）反對“亂罰無罪，殺無辜”[11]，反對濫施刑罰。這些思想，即使在世界刑法史上也是罕見的。但可惜的是未能貫徹始終。

到了西周中晚期，“明德慎罰”的精髓，是在重視德教的同時，提出了“刑中”的思想。在《牧簋銘》中，王要求司士（即司法官）一定要用刑中正，“不中不刑”，更不能因?yàn)椤岸嗯笆瘛倍衼怼岸鄟y”。由于周宣王以后的西周社會，矛盾復(fù)雜，積重難返，“明德慎罰”思想也未能挽回衰敗的局面。

西周神權(quán)法思想的動搖，導(dǎo)致神權(quán)不再繼續(xù)作為統(tǒng)治合法的唯一依據(jù)。“以德配天”思想的提出，使統(tǒng)治合法性轉(zhuǎn)向了統(tǒng)治者的有“德”。“德”成為統(tǒng)治者得到“天命”眷顧的媒介，從而統(tǒng)治者有“德”成了政權(quán)保有的支柱之一。所謂有“德”，在西周時期主要內(nèi)容便是“保民”。因此，過去對天的責(zé)任轉(zhuǎn)化為對民的責(zé)任，“天子對于天負(fù)責(zé)任，而實(shí)際上課其責(zé)任者則人民也”[12]。“明德慎罰”正是統(tǒng)治者培養(yǎng)德行實(shí)現(xiàn)保民而應(yīng)貫徹始終的方針。“明德慎罰”思想的提出使中國政治法律思想成為后世“德主刑輔”思想的濫觴。

第二節(jié) 西周以“宗法”為核心的“禮治”思想

宗法思想是夏、商、西周與神權(quán)思想并行的另一維護(hù)統(tǒng)治的精神支柱。所謂“宗法”，即以血緣為紐帶調(diào)整家族內(nèi)部關(guān)系，維護(hù)家長、族長的統(tǒng)治地位和世襲特權(quán)的行為規(guī)范。它源于氏族社會末期父系家長制的傳統(tǒng)習(xí)慣。

夏、商、西周是以不同的顯貴家族為中心建立起來的統(tǒng)治集團(tuán)，各自保留了大量父系家長制傳統(tǒng)。這些家族的家長、族長取得國家政權(quán)后，便把宗法關(guān)系和國家政權(quán)組織結(jié)合起來，逐級任命或分封自己的親屬擔(dān)任各級各地官吏并世襲下去，形成了宗法等級制，利用族權(quán)以鞏固政權(quán)。原來維系家族內(nèi)部的宗法思想遂成為國家重要的統(tǒng)治思想。

“宗法”與宗法等級制、分封制和世襲制

宗法觀念在中國起源很早，夏代實(shí)行的王位世襲制便是宗法的產(chǎn)物。具體情況，無史可征。殷人有非常繁多的祖靈崇拜，王位繼承前期主要是“兄終弟及”，后期轉(zhuǎn)向“父死子繼”，直到晚期才實(shí)行嫡長繼承。繼承上區(qū)分嫡、庶，實(shí)行嫡長繼承，是宗法制完備的重要條件。西周一開始便確立了“立適（嫡，正妻）以長不以賢，立子以貴（母貴）不以長”[13]的嫡長子繼承制，從而進(jìn)一步完備了宗法制度。

西周的宗法制和分封制緊密結(jié)合在一起，并推廣到全國。西周初年武王克商之后和周公攝政時期，在全國范圍內(nèi)實(shí)行大分封。這就是通常所說的“封國土，建諸侯”或“封邦建國”。當(dāng)時全國的土地和臣民，名義上都?xì)w國王所有。周王把全國土地連同土地上的居民分成若干塊，除京畿周圍一塊“王畿”由自己直轄外，其余全部分封給諸侯，分封基本按宗法關(guān)系進(jìn)行。首先分封自己的親屬，尤其是血緣最近的親屬為諸侯。諸侯受封后，除保留“公室”直轄的封地外，又同樣分封給其屬下卿大夫。卿大夫的封地叫“采地”或“采邑”。卿大夫以下有士，也由卿大夫分封給田畝。士是貴族的最低層，不再分封。士以下便是平民和奴隸。經(jīng)過這樣的逐級分封，在貴族內(nèi)部便形成了一個從周天子、諸侯、卿大夫到士的“王臣公、公臣大夫、大夫臣士”[14]的寶塔式等級。這種分封和受封，包含著權(quán)利義務(wù)關(guān)系。按照規(guī)定，下級必須服從上級政令，繳納貢賦，定期朝覲或述職，提供勞役，接受軍事調(diào)遣和指揮，服從裁判等；上級則有保護(hù)下級和排難解紛的責(zé)任。

通過這種分封，經(jīng)濟(jì)上的土地所有權(quán)和政治上的統(tǒng)治權(quán)得以緊密聯(lián)系。周天子是名義上的最高土地所有者，分封給諸侯是用自己的私產(chǎn)賜予他們的恩惠，因而順理成章地成為全國的最高統(tǒng)治者。依同樣的理由，下面的各級貴族受封以后，對其封地內(nèi)的所有居民也同樣享有政治上的統(tǒng)治權(quán)。這樣，周天子經(jīng)濟(jì)上的付出成為了政治上享有統(tǒng)治權(quán)的基礎(chǔ)，從而使經(jīng)濟(jì)上的土地所有權(quán)和政治上的統(tǒng)治權(quán)合二為一，更為有力地維護(hù)和鞏固了周天子的統(tǒng)治。受封的貴族無論在經(jīng)濟(jì)上還是政治上都應(yīng)接受周天子的統(tǒng)治，周天子被尊為天下諸侯的“共主”。其次，根據(jù)宗法原則，天子、諸侯、卿大夫之中的職位都由嫡長子世襲。嫡長子是土地和權(quán)位的法定繼承人。這樣，周天子就成為全族之主，奉祀全族的始祖，為天下大宗。他的同母兄弟與庶兄弟則封為諸侯，相對國王，叫“小宗”，相對同族子弟，為大宗，被奉為“宗子”。諸侯的卿大夫在自己的封地內(nèi)也如法炮制，直到最下級貴族——士。士的嫡長子仍為士，其余諸子則變?yōu)槠矫瘛０凑兆诜ǎ靶∽凇北仨毞暮妥鹁础按笞凇保按笞凇眲t應(yīng)愛護(hù)“小宗”。于是分封制和宗法制便結(jié)合在一起。這不但保證了各級政權(quán)主要掌握在血緣最近的人手中，而且又在各級貴族之間，除政治上的上下級關(guān)系以外，加上了一層“小宗”服從“大宗”的宗法關(guān)系。血緣成了鞏固社會秩序的基礎(chǔ)，族權(quán)成了加強(qiáng)政權(quán)的有力武器。

對于異姓貴族，周王則通過聯(lián)姻的辦法來加強(qiáng)聯(lián)系。異姓貴族在自己的封地內(nèi)也有自己的“大宗”“小宗”。這樣一來，宗法關(guān)系就直接同整個國家制度結(jié)合了起來，族權(quán)與政權(quán)合二為一。故西周這套制度，便叫宗法等級制。在這種制度下，貴族只能來源于貴族，平民則沒有可能躋身貴族行列，逐漸形成了“世卿世祿”制。

西周“禮治”的基本原則與特點(diǎn)

1.“禮治”的基本原則

后世很多人稱中國文化為禮樂文化。該文化正是殷周一系文化血脈在歷史中發(fā)展、演變的結(jié)果。西周初年，在周公的主持下，制禮作樂，對殷商時期舊有的文化傳統(tǒng)、宗法傳統(tǒng)進(jìn)行了整理、補(bǔ)充，制定出一整套以宗法等級制為中心的行為規(guī)范以及相應(yīng)的典章制度、禮節(jié)儀式，建立了富有濃厚人身關(guān)系的差序格局。這就是一般所說的“禮”或“周禮”。與這套禮制相適應(yīng)，西周在政治法律思想上所尊崇的就是以“親親”“尊尊”為基本原則的“禮治”。

“禮”字在殷商即已出現(xiàn)，象征豆盤盛玉，祭祀祖先、上帝，以示誠敬。[15]《說文解字》：“禮，履也，所以事神致福也。”殷人“尊神”，認(rèn)為只有履行這樣的儀式才能得到鬼神的賜福和保佑。可見，禮一開始便與神權(quán)、族權(quán)有不解之緣，具有行為規(guī)范的含義。

隨著西周禮治的不斷完善、充實(shí)，禮的內(nèi)容愈加龐雜，包括政治、經(jīng)濟(jì)、軍事、教育、行政、司法、宗教祭祀、婚姻家庭、倫理道德等各個方面：上至國家的立法、行政，各級貴族和官吏的權(quán)利義務(wù)，下至衣食住行、婚喪嫁娶、送往迎來，幾乎無所不包。實(shí)際上，禮已基本具有了法律甚至國家根本大法的性質(zhì)，成為“定親疏，決嫌疑，別同異，明是非”[16]的依據(jù)，起著“經(jīng)國家，定社稷，序民人，利后嗣”[17]的重大作用。總之，所有一切都必須以禮為準(zhǔn)繩。這就是后來孔子所概括的“為國以禮”的“禮治”。

“親親也，尊尊也，長長也，男女有別”是貫穿禮治始終的核心原則。“親親”，指必須親愛自己的親屬，特別是以父權(quán)為中心的尊親屬（長輩）；子弟必須孝順父兄，“小宗”必須服從“大宗”。“尊尊”，指下級必須尊敬和服從上級，特別是服從作為天下大宗的天子和一國宗主的國君；嚴(yán)格上下等級秩序，禁止僭越和犯上作亂。“長長”，指小輩必須敬重長輩。“男女有別”，指男女尊卑等級不同。以上四者最基本的是“親親”和“尊尊”。“親親”是宗法原則，“尊尊”是等級原則。“親親故尊祖，尊祖故敬宗，敬宗故收族，收族故宗廟嚴(yán)，宗廟嚴(yán)故重社稷。”“親親”成為全部社會關(guān)系的根據(jù)，將導(dǎo)源于“親親”的人身關(guān)系與導(dǎo)源于“尊尊”的權(quán)力關(guān)系配置起來，便形成了全部的社會秩序。故曰：“上治祖、禰，尊尊也。下治子、孫，親親也。旁治昆弟，合族以食，序以昭繆，別之以禮義，人道竭矣。”[18]

“親親”和“尊尊”既是“禮治”的基本原則，也是立法的指導(dǎo)。所以“不孝不友”被看成“元惡大憝”，罪大惡極，要“刑茲無赦”。后來的儒家就繼承了此種思想，《孝經(jīng)》開宗明義即提出“孝”是“德之本”，不孝則是“大亂之道”，故“五刑之屬三千，而罪莫大于不孝”[19]。

2.“禮治”的基本特征

“禮不下庶人，刑不上大夫”是西周“禮治”的基本特征。“禮不下庶人”主要指禮規(guī)范各級貴族的行為，賦予他們某種特權(quán)，特別是世襲特權(quán)；平民和奴隸不適用禮的規(guī)范，同時也不享有禮所賦予的權(quán)利。禮所養(yǎng)成的是貴族內(nèi)部的差等秩序而不及于平民。“刑不上大夫”主要指刑罰的鋒芒不是針對大夫以上的貴族而是指向平民的。刑的適用范圍基本限于平民即庶人，而不及于大夫以上的貴族。禮、刑可以說是當(dāng)時社會適用于不同主體的兩套規(guī)范。這種禮、刑的分野，充分說明了西周實(shí)行的是一種公開不平等的特權(quán)法。

“禮不下庶人，刑不上大夫”，不但是西周“禮治”的特點(diǎn)，也是由“親親”“尊尊”派生出來的指導(dǎo)立法、司法的一項(xiàng)主要原則。根據(jù)這一原則，各級貴族不但享有禮所規(guī)定的特權(quán)，而且即使行為越禮，一般也不受刑罰的制裁，只受道義的譴責(zé)。即使受到刑罰的制裁，通常也可受到各種特殊照顧。“刑不上大夫”還存在著制度上的原因。在西周的分封制和世襲制下，各級貴族，特別是大夫以上的貴族，在自己的封地內(nèi)部擁有相對獨(dú)立的行政、立法、審判權(quán)和各自的武裝力量。周天子或周王要想懲治他們，往往必須興師動眾，兵戎相見，這也是古代“大刑用甲兵”和兵刑不分的原因之一。

西周的“禮治”建立在“溥天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”的土地國（王）有制基礎(chǔ)上。在神權(quán)絕對性動搖后，基于血緣而產(chǎn)生的宗法關(guān)系擴(kuò)展到國家政治權(quán)力結(jié)構(gòu)和社會結(jié)構(gòu)中，形成了“禮治”，對于穩(wěn)定當(dāng)時的社會秩序、政治秩序，鞏固政權(quán)是起了重要作用的。到春秋戰(zhàn)國這個社會轉(zhuǎn)型期，隨著社會矛盾的變化以及宗法關(guān)系的疏遠(yuǎn)，圍繞“禮治”出現(xiàn)了長達(dá)百余年的“禮法之爭”，并以法家“法治”思想的勝利而告終，建立了以法家思想為指導(dǎo)的秦王朝。秦漢之后，隨著儒法合流，西周禮治的原則，如“尊尊”“親親”“男女有別”等經(jīng)過改造而演變?yōu)槿V，成為傳統(tǒng)社會立法、司法的指導(dǎo)思想。