第一編 中國傳統法律思想

公元前21世紀前后，繼舜而為天下共主的夏禹死后，其子夏啟繼承了他的位置，建立了中國有史可查的第一個王朝——夏。夏已儼然具備了國家的規模。盡管由于史料的簡略和考古資料的缺失，還不能完全揭開夏代四五百年歷史的神秘面紗，但我們還是約略可以知道，當時中央王權一再受到挑戰，直至第六代夏王少康，王位繼承才開始走向穩固。到公元前16世紀，位于黃河中下游以湯為首的商部落雄起，反抗最后一代夏王桀的殘暴統治，起而革命，代夏而稱商。

商襲夏制，并在王位繼承法方面由“兄終弟及”開始向“父死子繼”轉變。經過十七世，三十一帝，到公元前11世紀政權被周人推翻。周初武王裂土封國，實行分封制，武王之弟周公姬旦，竭思運籌，為周王國制禮作樂，建立典章制度，文治繁盛。夏、商、周三代綿延遞嬗，一脈相承，陶冶并初步形成了幾千年中華文化的基礎。

在此期間，與世界其他民族的古代一樣，中國也經受了神權的濡染，神權自始便與王權結合在一起，成為王權和刑罰權的背景力量。這種神權至上現象的產生，主要由于在遠古氏族社會時代，生產力極其低下，先民們對自然現象和人本身不能作理性的探求。但令他們困惑或恐懼的現象，時時纏繞和困擾著他們的心靈，這一切逼迫他們必須作出合理性的解釋。他們將這一切歸因于超自然因素的左右，逐步形成了對神意或原始宗教的依賴心理。因此，在氏族社會中，當把權威賦予了神的時候，氏族酋長和神職人員都先后學會了利用神意進行社會統治的方法。最早的國家是在氏族社會的基礎上產生的，自然將此種統治方法作為先民遺產而加以繼承，從而形成了最初的神權與王權相結合的國家形態，形成了世俗王權的神化統治，因而形成了神權法思想。

第一節 夏、商、西周的神權法思想

神權法思想是夏、商、西周的主要思想之一。中國的神權法思想有一個產生、發展與演變的過程，大體可以概括為：形成于夏代，極盛于殷商，動搖于西周。但夏、商基本上是一個類型，西周則是另一個類型。現分述如下。

夏、商的“天命”“天罰”思想

一些史料記載，夏代已經產生了神權法思想。相傳夏禹本人對鬼神非常虔敬，且相當重視祭祀。孔子曾贊美夏禹“菲飲食而致孝乎鬼神”[1]。夏啟即位后，在討伐有扈氏時進而以代行天意的身份聲稱，“予惟恭行天之罰”[2]。通過上述材料，可以推斷，夏代統治者已經產生了“天命”“天罰”的觀念。

神權法思想在商代形成了高潮。“殷人尊神，率民以事神。”[3]隨著商王權力的增強，在神的譜系中也出現了一個主宰一切的至上神——“帝”或者“上帝”。所有國家大事，商王都要通過占卜向上帝及商王祖先舉行祈禱或請示。商代的甲骨文主要就是商王及其代理人（專職史官）為占卜而詢問上帝及祖先意見，刻在龜甲和獸骨上的卜辭。為了假托神意，商王幾乎無事不卜，無日不卜，連定罪量刑也要求助于鬼神。從表面上來看，似乎商王完全是遵照上帝及祖先意旨來行事的，實際上只不過是給商王的命令涂上一層神意的色彩。因為卜兆的吉兇禍福，最終是由商王及其代理人自己決定的。可以說，地上沒有王，天上也就沒有帝。殷商所信奉的這個至高無上的上帝，只不過是商王在人間社會的投影。

在殷商的神權法思想里面，殷商統治者認為他們之所以能夠進行統治，在于他們承受了天命，是他們的祖先與上帝關系親密的結果所致。所謂的“天命玄鳥，降而生商”[4]的說法，就是此種思想的直接表述。如此一來，統治者便從血緣上找到了充當上帝代理人的合法根據，為壟斷神權找到了依據。

殷商這種祖先神和上帝具有親密關系的說法，既有利于鞏固商民族內部的團結，又對統治其他民族提供了方便。到后來，商王開始自稱為“帝”，其為上帝代理人的身份，更為明顯。

商王既然是上帝的代理人，商王的意志也就成了上帝的意志，服從王命就等于是服從神意，因此商王可以假托神意以貫徹自己的意志。為了充分發揮神權的作用和得到神的保佑，就需要讓人們對神恭敬，因此對上帝和祖先的祭祀就成為非常重要的事情。所以在那時“國之大事，在祀與戎”[5]。由于商王朝的統治被周族取而代之，這種神權法思想受到了巨大沖擊，從而發生了重大變化。

西周“以德配天”的君權神授說

神權法思想在西周發生了一次重大變化。取代殷商的西周，盡管也繼承和發展了殷商時期的這種神權思想，崇奉至高無上的“上帝”，不過在更多的場合下，將它稱為“天”。但在西周初年，要把周王的統治也說成天命所歸，確實存在很大困難。一是“天”或“上帝”過去曾被殷王說成是護佑他們的，現在為何又轉歸護佑周王？二是殷王既然是天命所在，為什么又會王冠落地？為了解決這兩個難題，以周公為代表的西周統治者吸取了殷商對人民的統治過于殘暴而被推翻的教訓，提出了一種新的君權神授說——“以德配天”的君權神授說。他們認為“天”或“上帝”是天下各族所共有之神，并不始終眷顧一個部族，使其常為下界的統治者。“天命”屬誰關鍵在于誰有“德”，若一部族無“德”，統治不佳，失卻上帝歡心，上帝就會撤銷他們的代表資格，而另行挑選有“德”的另一部族來擔任。所以他們認為“天命靡常”[6]，“上帝”或“天”不特別厚待哪個人，而只輔助那些有“德”的人。過去，殷的先王有“德”，能夠匹配上帝，得到眷顧，因此天命歸殷，殷王成了“天之元子”，即天在人間的代表。后來的殷王不能保有其“德”，致使失去了“天命”。而周王有“德”，故皇天上帝即將原賦殷王之命收回，改歸于文王。因此“天命”歸周，周王成了“天之元子”。這種“以德配天”理論，為“君權神授”提供了依據，周王的統治取得了合法性。以德為媒介，西周的政權又和神權發生了聯系，得到了上帝的護佑。

西周“以德配天”的君權神授說的提出，意味著神權的某種動搖。西周統治者通過吸取殷商滅亡的教訓，看到了民眾的力量，感到神權并非是維系統治的唯一法寶。更為重要的是，必須重視人事，重視人心向背，所謂“敬天命，重人事”。盡管取得了政權，承受了“天命”，要想維持統治，必須謹慎小心。從而使人第一次從夏商以來的絕對神權桎梏之下有所解脫，人的價值通過西周初年提出的“以德配天”的君權神授說得以凸顯。人事因素的上升直接導致了神權絕對性的破壞，以后歷朝歷代再也不能僅以神權作為其統治的全部合法依據，必須在某種程度上完成“保民”——德治的任務，否則，便只能步前朝的后塵。

這種神權學說改變了過去神權意志絕對化的狀況，代之以“上帝并無意志，即以地上群體的意志為意志，上帝并無態度，即以地上群體的態度為態度”[7]。周公等人特別要求各級貴族應把小民的向背當作一面鏡子，從而為中國政治法律開出了一條向世俗政權、人間社會發展的道路。但是，盡管西周初年的統治者如此強調關心民瘼，重視民心向背，但其后代子孫未能切實遵行，他們的驕奢淫逸，終于使周朝統治走向了崩潰。到了春秋戰國時期，龜縮于洛陽一帶名義上的“天下共主”周王已經基本喪失了權威，代之而起的是四周強大的諸侯國，神權法思想受到了更大的沖擊，形成“百家爭鳴”的繁榮局面。然而，時間的延伸并未將殷周神權法思想徹底清除出歷史舞臺，卻從“直接監督一切政治”的“有意識的人格神”逐漸演變為抽象之天，漸由宗教意味轉變為哲學意味的“天道”思想，秦漢以后與皇權、儒家思想相互結合，成為后世一切政治法律思想的總根核。[8]

西周的“明德慎罰”思想

西周初年，周王及周公姬旦看到了政權的基礎在相當程度上植根于民心向背，因而對于天命神權思想給予了“以德配天”的重新解釋。針對殷人的失德和刑罰制度，提出了“明德慎罰”的立法、司法的方針，主張德刑并用，反對專任刑殺。

“明德慎罰”主要是針對立法者和司法官而言的。“明德”就是要求周王和貴族要注重自己德行的培養，只有良好的德行才能夠配享天命，得到天的惠佑，保住社稷；“慎罰”是指在適用刑罰時，應該慎重其行，避免濫殺以致失德。“慎罰”是“明德”的需要，也是重要的內容。基于“慎罰”的目的，西周的刑法思想有了長足的發展。具體表現在：（1）對犯罪開始進行具體分析，區別對待。對于犯罪的主觀原因加以故意和過失的區分，對于犯人進行了偶犯與累犯的區分，如系故意（“非眚”）和累犯（“惟終”），雖小罪也處重刑；如系過失（“眚”）和偶犯（“非終”），雖大罪也可減免，以縮小打擊面。[9]（2）針對殷商的“罪人以族”，繼承周文王的“罪人不孥”思想，反對族誅連坐，主張罪止一身。強調“父子兄弟，罪不相及”[10]。（3）反對“亂罰無罪，殺無辜”[11]，反對濫施刑罰。這些思想，即使在世界刑法史上也是罕見的。但可惜的是未能貫徹始終。

到了西周中晚期，“明德慎罰”的精髓，是在重視德教的同時，提出了“刑中”的思想。在《牧簋銘》中，王要求司士（即司法官）一定要用刑中正，“不中不刑”，更不能因為“多虐庶民”而招來“多亂”。由于周宣王以后的西周社會，矛盾復雜，積重難返，“明德慎罰”思想也未能挽回衰敗的局面。

西周神權法思想的動搖，導致神權不再繼續作為統治合法的唯一依據。“以德配天”思想的提出，使統治合法性轉向了統治者的有“德”。“德”成為統治者得到“天命”眷顧的媒介，從而統治者有“德”成了政權保有的支柱之一。所謂有“德”，在西周時期主要內容便是“保民”。因此，過去對天的責任轉化為對民的責任，“天子對于天負責任，而實際上課其責任者則人民也”[12]。“明德慎罰”正是統治者培養德行實現保民而應貫徹始終的方針。“明德慎罰”思想的提出使中國政治法律思想成為后世“德主刑輔”思想的濫觴。

第二節 西周以“宗法”為核心的“禮治”思想

宗法思想是夏、商、西周與神權思想并行的另一維護統治的精神支柱。所謂“宗法”，即以血緣為紐帶調整家族內部關系，維護家長、族長的統治地位和世襲特權的行為規范。它源于氏族社會末期父系家長制的傳統習慣。

夏、商、西周是以不同的顯貴家族為中心建立起來的統治集團，各自保留了大量父系家長制傳統。這些家族的家長、族長取得國家政權后，便把宗法關系和國家政權組織結合起來，逐級任命或分封自己的親屬擔任各級各地官吏并世襲下去，形成了宗法等級制，利用族權以鞏固政權。原來維系家族內部的宗法思想遂成為國家重要的統治思想。

“宗法”與宗法等級制、分封制和世襲制

宗法觀念在中國起源很早，夏代實行的王位世襲制便是宗法的產物。具體情況，無史可征。殷人有非常繁多的祖靈崇拜，王位繼承前期主要是“兄終弟及”，后期轉向“父死子繼”，直到晚期才實行嫡長繼承。繼承上區分嫡、庶，實行嫡長繼承，是宗法制完備的重要條件。西周一開始便確立了“立適（嫡，正妻）以長不以賢，立子以貴（母貴）不以長”[13]的嫡長子繼承制，從而進一步完備了宗法制度。

西周的宗法制和分封制緊密結合在一起，并推廣到全國。西周初年武王克商之后和周公攝政時期，在全國范圍內實行大分封。這就是通常所說的“封國土，建諸侯”或“封邦建國”。當時全國的土地和臣民，名義上都歸國王所有。周王把全國土地連同土地上的居民分成若干塊，除京畿周圍一塊“王畿”由自己直轄外，其余全部分封給諸侯，分封基本按宗法關系進行。首先分封自己的親屬，尤其是血緣最近的親屬為諸侯。諸侯受封后，除保留“公室”直轄的封地外，又同樣分封給其屬下卿大夫。卿大夫的封地叫“采地”或“采邑”。卿大夫以下有士，也由卿大夫分封給田畝。士是貴族的最低層，不再分封。士以下便是平民和奴隸。經過這樣的逐級分封，在貴族內部便形成了一個從周天子、諸侯、卿大夫到士的“王臣公、公臣大夫、大夫臣士”[14]的寶塔式等級。這種分封和受封，包含著權利義務關系。按照規定，下級必須服從上級政令，繳納貢賦，定期朝覲或述職，提供勞役，接受軍事調遣和指揮，服從裁判等；上級則有保護下級和排難解紛的責任。

通過這種分封，經濟上的土地所有權和政治上的統治權得以緊密聯系。周天子是名義上的最高土地所有者，分封給諸侯是用自己的私產賜予他們的恩惠，因而順理成章地成為全國的最高統治者。依同樣的理由，下面的各級貴族受封以后，對其封地內的所有居民也同樣享有政治上的統治權。這樣，周天子經濟上的付出成為了政治上享有統治權的基礎，從而使經濟上的土地所有權和政治上的統治權合二為一，更為有力地維護和鞏固了周天子的統治。受封的貴族無論在經濟上還是政治上都應接受周天子的統治，周天子被尊為天下諸侯的“共主”。其次，根據宗法原則，天子、諸侯、卿大夫之中的職位都由嫡長子世襲。嫡長子是土地和權位的法定繼承人。這樣，周天子就成為全族之主，奉祀全族的始祖，為天下大宗。他的同母兄弟與庶兄弟則封為諸侯，相對國王，叫“小宗”，相對同族子弟，為大宗，被奉為“宗子”。諸侯的卿大夫在自己的封地內也如法炮制，直到最下級貴族——士。士的嫡長子仍為士，其余諸子則變為平民。按照宗法，“小宗”必須服從和尊敬“大宗”，“大宗”則應愛護“小宗”。于是分封制和宗法制便結合在一起。這不但保證了各級政權主要掌握在血緣最近的人手中，而且又在各級貴族之間，除政治上的上下級關系以外，加上了一層“小宗”服從“大宗”的宗法關系。血緣成了鞏固社會秩序的基礎，族權成了加強政權的有力武器。

對于異姓貴族，周王則通過聯姻的辦法來加強聯系。異姓貴族在自己的封地內也有自己的“大宗”“小宗”。這樣一來，宗法關系就直接同整個國家制度結合了起來，族權與政權合二為一。故西周這套制度，便叫宗法等級制。在這種制度下，貴族只能來源于貴族，平民則沒有可能躋身貴族行列，逐漸形成了“世卿世祿”制。

西周“禮治”的基本原則與特點

1.“禮治”的基本原則

后世很多人稱中國文化為禮樂文化。該文化正是殷周一系文化血脈在歷史中發展、演變的結果。西周初年，在周公的主持下，制禮作樂，對殷商時期舊有的文化傳統、宗法傳統進行了整理、補充，制定出一整套以宗法等級制為中心的行為規范以及相應的典章制度、禮節儀式，建立了富有濃厚人身關系的差序格局。這就是一般所說的“禮”或“周禮”。與這套禮制相適應，西周在政治法律思想上所尊崇的就是以“親親”“尊尊”為基本原則的“禮治”。

“禮”字在殷商即已出現，象征豆盤盛玉，祭祀祖先、上帝，以示誠敬。[15]《說文解字》：“禮，履也，所以事神致福也。”殷人“尊神”，認為只有履行這樣的儀式才能得到鬼神的賜福和保佑。可見，禮一開始便與神權、族權有不解之緣，具有行為規范的含義。

隨著西周禮治的不斷完善、充實，禮的內容愈加龐雜，包括政治、經濟、軍事、教育、行政、司法、宗教祭祀、婚姻家庭、倫理道德等各個方面：上至國家的立法、行政，各級貴族和官吏的權利義務，下至衣食住行、婚喪嫁娶、送往迎來，幾乎無所不包。實際上，禮已基本具有了法律甚至國家根本大法的性質，成為“定親疏，決嫌疑，別同異，明是非”[16]的依據，起著“經國家，定社稷，序民人，利后嗣”[17]的重大作用。總之，所有一切都必須以禮為準繩。這就是后來孔子所概括的“為國以禮”的“禮治”。

“親親也，尊尊也，長長也，男女有別”是貫穿禮治始終的核心原則。“親親”，指必須親愛自己的親屬，特別是以父權為中心的尊親屬（長輩）；子弟必須孝順父兄，“小宗”必須服從“大宗”。“尊尊”，指下級必須尊敬和服從上級，特別是服從作為天下大宗的天子和一國宗主的國君；嚴格上下等級秩序，禁止僭越和犯上作亂。“長長”，指小輩必須敬重長輩。“男女有別”，指男女尊卑等級不同。以上四者最基本的是“親親”和“尊尊”。“親親”是宗法原則，“尊尊”是等級原則。“親親故尊祖，尊祖故敬宗，敬宗故收族，收族故宗廟嚴，宗廟嚴故重社稷。”“親親”成為全部社會關系的根據，將導源于“親親”的人身關系與導源于“尊尊”的權力關系配置起來，便形成了全部的社會秩序。故曰：“上治祖、禰，尊尊也。下治子、孫，親親也。旁治昆弟，合族以食，序以昭繆，別之以禮義，人道竭矣。”[18]

“親親”和“尊尊”既是“禮治”的基本原則，也是立法的指導。所以“不孝不友”被看成“元惡大憝”，罪大惡極，要“刑茲無赦”。后來的儒家就繼承了此種思想，《孝經》開宗明義即提出“孝”是“德之本”，不孝則是“大亂之道”，故“五刑之屬三千，而罪莫大于不孝”[19]。

2.“禮治”的基本特征

“禮不下庶人，刑不上大夫”是西周“禮治”的基本特征。“禮不下庶人”主要指禮規范各級貴族的行為，賦予他們某種特權，特別是世襲特權；平民和奴隸不適用禮的規范，同時也不享有禮所賦予的權利。禮所養成的是貴族內部的差等秩序而不及于平民。“刑不上大夫”主要指刑罰的鋒芒不是針對大夫以上的貴族而是指向平民的。刑的適用范圍基本限于平民即庶人，而不及于大夫以上的貴族。禮、刑可以說是當時社會適用于不同主體的兩套規范。這種禮、刑的分野，充分說明了西周實行的是一種公開不平等的特權法。

“禮不下庶人，刑不上大夫”，不但是西周“禮治”的特點，也是由“親親”“尊尊”派生出來的指導立法、司法的一項主要原則。根據這一原則，各級貴族不但享有禮所規定的特權，而且即使行為越禮，一般也不受刑罰的制裁，只受道義的譴責。即使受到刑罰的制裁，通常也可受到各種特殊照顧。“刑不上大夫”還存在著制度上的原因。在西周的分封制和世襲制下，各級貴族，特別是大夫以上的貴族，在自己的封地內部擁有相對獨立的行政、立法、審判權和各自的武裝力量。周天子或周王要想懲治他們，往往必須興師動眾，兵戎相見，這也是古代“大刑用甲兵”和兵刑不分的原因之一。

西周的“禮治”建立在“溥天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”的土地國（王）有制基礎上。在神權絕對性動搖后，基于血緣而產生的宗法關系擴展到國家政治權力結構和社會結構中，形成了“禮治”，對于穩定當時的社會秩序、政治秩序，鞏固政權是起了重要作用的。到春秋戰國這個社會轉型期，隨著社會矛盾的變化以及宗法關系的疏遠，圍繞“禮治”出現了長達百余年的“禮法之爭”，并以法家“法治”思想的勝利而告終，建立了以法家思想為指導的秦王朝。秦漢之后，隨著儒法合流，西周禮治的原則，如“尊尊”“親親”“男女有別”等經過改造而演變為三綱，成為傳統社會立法、司法的指導思想。