第二章 WTO與國際投資法

一 WTO協定中的國際投資規則

在經過長達8年的烏拉圭回合談判所達成的WTO協定中，《與貿易有關的投資措施協定》、《服務貿易總協定》、《與貿易有關的知識產權協定》、《補貼與反補貼措施協定》與國際投資直接相關。在烏拉圭回合談判之前，國際投資問題一直未被納入關稅與貿易總協定（General Agreement on Tariffs and Trade，以下簡稱GATT）框架下。WTO協定中的國際投資規范具有重要意義，標志著國際投資問題已不再單純地受各國外資法、雙邊投資條約和多邊投資公約的約束，還要在實體法和程序法上受現代多邊貿易體制的制約。

（一）《與貿易有關的投資措施協定》

《與貿易有關的投資措施協定》（Agreement on Trade-Related Investment Measures，以下簡稱TRIMs協定）是烏拉圭回合的新議題之一。TRIMs協定雖然僅有9個條款并只適用于與貨物有關的特定投資措施的框架性協定，但意義深遠，其是GATT首次就投資問題達成的協定。

TRIMs協定首先指出某些投資措施對國際貿易存在限制性和扭曲性作用。該協定第2條明確規定，禁止任何成員實施與《1994年關稅與貿易總協定》第3條和第11條不相符的與貿易有關的投資措施。依據協定附錄的《解釋性清單》，這些投資措施具體而言包括：第一，與《1994年關稅與貿易總協定》第3條第4款規定的國民待遇原則不相符的與貿易有關的投資措施，包括國內法或行政裁定屬強制性或可予執行的措施，或為獲得利益所必需的措施，且該措施：（1）要求企業購買或使用原產于國內或任何來源于國內的產品，無論是規定具體產品、產品的數量或價值，還是規定當地生產的數量或價值的比例，即當地成分（含量）要求；（2）根據當地產品出口的數量或價值限制企業購買或使用進口產品，即貿易（外匯）平衡要求。第二，與《1994年關稅與貿易總協定》第11條第1款規定的普遍取消數量限制義務不相符的與貿易有關的投資措施，包括國內法或行政裁定屬強制性或可予執行的措施，或為獲得利益所必需的措施，且該措施：（1）全面地或根據當地產品的數量或價值限制企業進口用于當地生產或與當地生產有關的產品，即貿易（外匯）平衡要求；（2）根據企業創收外匯的數量，通過限制其獲得外匯，限制企業進口用于當地生產或與當地生產有關的產品，即進口用匯限制；（3）限制企業出口產品或為出口而銷售產品，無論是規定特定產品、產品的數量或價值，還是當地生產的數量或價值的比例，即國內銷售要求。

值得注意的是，TRIMs協定僅與貨物貿易有關，不包括服務貿易。并且，TRIMs指的是那些對國際貿易活動產生限制和扭曲作用的投資措施，不包括對國際貿易活動產生積極推動作用的投資措施，因此它也不是東道國政府對外商投資所采取的所有投資措施，僅是其中的一部分。此外，根據TRIMs協定的通知和過渡安排，WTO成員方應在建立世界貿易組織協定生效后90日內通知該組織的貨物貿易理事會其正在實施的與該協定不相符的所有與貿易有關的投資措施，并在限期內取消，這個限期基于國家經濟發展水平的不同而不同，其中，發達國家2年，發展中國家5年，最不發達國家7年，因此TRIMs也是世貿組織要求其成員限期取消的投資措施。

TRIMs協定還規定了例外條款，指出《1994年關稅與貿易總協定》中規定的例外均應適用于與貿易有關的投資措施協定的各項規定，并且對發展中國家成員方在投資措施方面履行國民待遇義務和一般取消數量限制義務作了例外規定。這主要是考慮到發展中國家成員方在貿易、開發和財政方面的特殊需要，因此允許發展中國家成員方有權暫時背離與貿易有關的投資措施方面的國民待遇和一般取消數量限制的義務。但是，這種背離只是“暫時”的，并且應符合《1994年關稅與貿易總協定》第18條的規定，即主要是為了平衡外匯收支和扶植國內幼稚產業的發展等目的。有關磋商及爭端解決事宜則適用《1994年關稅與貿易總協定》第22條、第23條以及《關于爭端解決規則與程序諒解》各條款執行。

隨著越來越多的中國企業“走出去”，一些發達國家或地區以“國家安全”為由遏制中國企業的正當投資行為成為一個頻發的現象。例如2012年10月，美國國會眾議院情報委員會發表調查報告稱，中國華為技術有限公司和中興通訊股份有限公司對美國國家安全構成威脅，建議美國政府阻止這兩家企業在美開展投資貿易活動。由上述TRIMs例外條款來看，GATT第21條“安全例外”的規定也適用于TRIMs協定。但從GATT第21條“安全例外”具體規定來看，其規定了三種具體適用該規定的情形：一是成員方可拒絕提供其認為如披露則會違背其國家基本安全利益的任何信息；二是成員方有權采取其認為對保護其基本國家安全利益所必需的任何行動；三是成員方根據《聯合國憲章》為維護國際和平與安全而采取的任何行動。而對于其中的第二種情形的適用，又規定了三種明確的法定情形，即：（1）與裂變和劇變物質或衍生這些物質的原料有關的行動；（2）與武器、彈藥和作戰物資的貿易有關的行動，以及與直接或間接供應軍事機關的其他貨物或原料有關的行動；（3）在戰時或國際關系中的其他緊急情況下采取的行動。即只有在發生以上三種情況時，WTO成員方才可以為保護其基本國家安全利益，限制外國的貿易與投資行為，而且從WTO的司法實踐來看，“例外”條款需“從嚴”解釋和運用。因此，對于一些WTO成員以成員方“安全例外”為由限制國際貿易與國際投資的行為，應具體分析，查明其是否具備國際法根據，對于濫用WTO“安全例外”條款限制我國企業正當的投資行為的投資與貿易保護主義行為，我國政府應堅決表明立場，運用法律手段維護合法權益。

綜上可知，TRIMs協定首次將特定范圍的投資規范納入了WTO多邊貿易體制，是世界上第一個專門規范貿易與投資關系的國際條約，既推動了國際貿易法的發展，也豐富了國際投資法的內容，促進了國際貿易與國際投資的自由化。盡管TRIMs協定的適用范圍有限，但在國際投資領域缺乏全球統一的實體性規則的情況下，TRIMs協定對國際投資的規制具有十分重要的作用。值得注意的是，TRIMs協定作為發達國家極力推動的產物，對發展中成員方的經濟具有一定的負面影響，如當地成分要求不利于發展中國家民族工業的發展等。

（二）《服務貿易總協定》

《服務貿易總協定》（General Agreement on Trade in Services，以下簡稱GATS）首次將服務貿易納入世界多邊貿易體制中，包括了除政府服務采購外的所有服務貿易。GATS第1條第2款規定了四種服務貿易提供方式，其中第三種方式商業存在（commercial presence），指一成員國的服務提供者通過在任何其他成員國境內的商業場所提供服務。第28條則對商業存在給予了更為具體的界定，即為提供服務在一成員國境內設立的任何類型的商業或專業機構，包括組建、收購或維持法人或創辦或維持分支機構或代表處。這一界定，雖然使“商業存在”較雙邊投資保護協定及一些區域自由貿易協定中以“資產”為基礎界定的“投資”定義狹窄，但它揭示了服務貿易與國際投資的密切關系，即服務提供者要提供服務往往需要在東道國境內設立機構或商業場所。

一般認為，GATS中與國際投資關系最為密切的規定是其第三部分承擔特定義務中關于市場準入（第16條）和國民待遇（第17條）的規定。市場準入是指是否允許外國服務或服務提供者進入本國市場。這一問題從國際投資法上看，實質上是一國的服務業或服務市場領域是否對外開放問題。依據GATS第16條的規定，在市場準入方面，每一個成員對任何其他成員的服務和服務提供者給予的待遇不得低于其在具體承諾減讓表中所同意和列明的條款、限制和條件。同時，對于做出市場準入承諾的服務部門，除非其在減讓表中已作例外規定，不得在其地區或全部領土內維持或采取六種限制性措施。這六種限制措施中前四種主要是關于數量的限制措施，與國際投資關系不大，后兩種則與國際投資密切相關，即：（1）限制或要求服務提供者通過特定的法人實體或合營企業才可提供服務；（2）對參加的外國資本限定其最高持股比例或對個人的或累計的外國資本投資額予以限制。從以上規定可以看出，GATS第16條并未對市場準入給予定義，而是采用了肯定式清單（具體減讓表）與否定式清單（限制措施的禁止）相結合的靈活解決方法，從而更好地協調了發達國家與發展中國家的利益。

關于國民待遇，GATS第17條第1款規定，對于列入具體承諾減讓表的部門，在遵守其中所列任何條件和資格的前提下，每一締約方在影響服務提供的所有措施方面給予任何其他方的服務和服務提供者的待遇，不得低于其給予本國同類服務和服務提供者的待遇。第2款、第3款進一步規定，一締約方可通過對任何其他方的服務或服務提供者給予與其本國同類服務或服務提供者的待遇形式上相同或不同的待遇。例如形式上相同或不同的待遇改變競爭條件，與任何其他締約方的同類服務或服務提供者相比，有利于該締約方的服務或服務提供者，則此類待遇應被視為較為不利的待遇。由此可知，GATS規定的國民待遇是一種有限制的國民待遇，其僅適用于具體承諾減讓表的部門，而不是普遍適用于所有服務或服務提供者。并且，國民待遇僅涉及外國服務進入后的待遇。值得指出的是，對商業存在這一服務貿易提供方式的待遇實質上就是對外國直接投資的待遇。

除特定義務外，GATS還規定了一般性義務，包括第2條的最惠國待遇、透明度等問題，即要求其成員采取措施，確保其境內的壟斷貿易提供者按最惠國待遇、透明度及具體承諾的要求行事，不得濫用其壟斷地位，破壞正常的競爭秩序。

對于GATS對國際投資法的意義，我國學者意見不一，有些學者認為GATS實質上是一個重要的國際投資條約，蘊含著WTO一攬子協議中分量最大的國際投資規范。也有的學者認為，GATS只是部分內容涉及國際投資。商業存在作為服務貿易的提供方式，其在東道國的設立客觀上必然對各國的國際直接投資具有促進作用，GATS對國際投資法的影響不可低估。

（三）《與貿易有關的知識產權協定》

《與貿易有關的知識產權協定》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，以下簡稱TRIPS協定）是關于知識產權保護的全面的、范圍廣泛的多邊協定。知識產權作為一種財產權，是國際投資的重要形式。知識產權的國際保護對于外國投資者，特別是高新技術生產者而言具有極其重要的意義。知識產權保護不力，可被視作為一種貿易壁壘和投資障礙。加強知識產權保護，可以改善一國的投資環境，從而促進和保護國際投資。

TRIPS協定共有7個部分73條，包括知識產權效力、范圍及使用標準，知識產權的執法，爭端解決機制及過渡期安排等內容。TRIPS協定的適用范圍包括版權和相關權力（即表演者、錄音制品制作者和廣播組織的權力）、商標權（包括服務標記在內）、地理標志（包括原產地名稱在內）、工業品外觀設計、專利權（包括新的植物品種保護）、集成電路的布圖設計和未披露的信息（包括商業秘密及實驗數據）。TRIPS協定的宗旨是使知識產權得到充分有效的保護，它強調國民待遇和最惠國待遇原則，規定了比現行其他國際公約更高的保護標準。在爭端解決程序方面，TRIPS協定規定成員方有關該協定下的爭議，適用GATT第22條、第23條的規定以及《關于爭端解決規則與程序諒解》的規定，不允許采取單邊措施，從而強化了對知識產權的保護。

近年來，由于各國適用的知識產權保護標準的差異，在國際投資領域有關知識產權保護問題衍生出了許多國際爭端，凸顯了知識產權保護問題的重要性。TRIPS協定的達成，對國際投資，特別是有關高新技術的跨國投資的重要性與重要意義不言而喻。

（四）《補貼與反補貼措施協定》

《補貼與反補貼措施協定》（Agreement on Subsidies and Countervailing Measures，以下簡稱SCM協定）也是與國際投資相關的一個重要協定。各國為吸引外資，有時會采取一些鼓勵性措施，如稅收減免，從而將投資引向可以促進本國經濟發展的部門與領域。補貼即是鼓勵性投資措施之一，其會對國際貿易產生影響，并間接影響外國投資者的利益。

烏拉圭回合談判達成的SCM協定共分11個部分，包括32個條款和7個附件，規定了補貼的定義、補貼的分類、反補貼稅的征收、發展中國家成員的特殊和差別待遇、爭端解決機制等內容。依據SCM協定第1條的規定，補貼是指在某一成員的領土內由政府或任何公共機構提供的財政資助，或存在1994年GATT第16條規定所定義的任何形式的收入或價格支持，以及因此而授予一項利益。SCM協定列舉了財政資助的四種表現形式：（1）資金直接轉移的政府行為（如贈予、貸款和投股等）、潛在的資金或債務的直接轉移（如貸款擔保等）;（2）放棄或未征收在其他情況下應征收的政府稅收（如稅收抵免之類的財政鼓勵）;（3）政府提供除一般基礎設施外的貨物或服務，或購買貨物；（4）政府放棄提供資金或政府實施收入和價格支持，或委托或指示私營機構履行上述一種或多種通常應屬于政府的職能。SCM協定規定，某項補貼是否合法，取決于其是否具有專項性，換言之，協定只約束專項性補貼。專項性是指有關法律法規明確規定，或執行該項法律法規的機關明確表示補貼只給予某些特定的企業或產業。專項性補貼分為三類：禁止性補貼、可訴性補貼和不可訴補貼。SCM協定的第27條規定了發展中國家的特殊和差別待遇，包括過渡期、補救方法和程序上的差別等。SCM協定是WTO協定中較為復雜的協定之一。

SCM協定首次對激勵性投資措施做出規范，從而彌補了TRIMs協定未規范激勵性投資措施的缺陷，二者相互配合，對國際投資自由化的深入發展產生了重要的影響。與此同時，SCM協定對一國利用外資的環境會產生一定的影響，從而有可能降低一國對某些類型的外國投資的吸引力，如依靠補貼鼓勵國際直接投資的國家和地區，可能因補貼的取消或受到限制而受到影響，從而使追求優惠型的外來投資減少。

綜上可見，鑒于國際投資是當今最重要的國際經濟交往形式之一，國際投資活動發生于國際經濟交往的各個層面和各個領域，因此，除前述四項與國際投資直接相關的多邊協定外，WTO協定中其他多邊協定與規則也與國際投資具有密切聯系，如政府采購協定、反傾銷、原產地規則、保障條款、裝船前檢驗規則、許可證規則、海關估價規則等，實踐中需要結合具體問題靈活運用。