第二章 WTO與國際投資法

一 WTO協(xié)定中的國際投資規(guī)則

在經(jīng)過長達(dá)8年的烏拉圭回合談判所達(dá)成的WTO協(xié)定中，《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》、《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》、《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》、《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)定》與國際投資直接相關(guān)。在烏拉圭回合談判之前，國際投資問題一直未被納入關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定（General Agreement on Tariffs and Trade，以下簡稱GATT）框架下。WTO協(xié)定中的國際投資規(guī)范具有重要意義，標(biāo)志著國際投資問題已不再單純地受各國外資法、雙邊投資條約和多邊投資公約的約束，還要在實體法和程序法上受現(xiàn)代多邊貿(mào)易體制的制約。

（一）《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》

《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》（Agreement on Trade-Related Investment Measures，以下簡稱TRIMs協(xié)定）是烏拉圭回合的新議題之一。TRIMs協(xié)定雖然僅有9個條款并只適用于與貨物有關(guān)的特定投資措施的框架性協(xié)定，但意義深遠(yuǎn)，其是GATT首次就投資問題達(dá)成的協(xié)定。

TRIMs協(xié)定首先指出某些投資措施對國際貿(mào)易存在限制性和扭曲性作用。該協(xié)定第2條明確規(guī)定，禁止任何成員實施與《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》第3條和第11條不相符的與貿(mào)易有關(guān)的投資措施。依據(jù)協(xié)定附錄的《解釋性清單》，這些投資措施具體而言包括：第一，與《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》第3條第4款規(guī)定的國民待遇原則不相符的與貿(mào)易有關(guān)的投資措施，包括國內(nèi)法或行政裁定屬強(qiáng)制性或可予執(zhí)行的措施，或為獲得利益所必需的措施，且該措施：（1）要求企業(yè)購買或使用原產(chǎn)于國內(nèi)或任何來源于國內(nèi)的產(chǎn)品，無論是規(guī)定具體產(chǎn)品、產(chǎn)品的數(shù)量或價值，還是規(guī)定當(dāng)?shù)厣a(chǎn)的數(shù)量或價值的比例，即當(dāng)?shù)爻煞郑ê浚┮螅唬?）根據(jù)當(dāng)?shù)禺a(chǎn)品出口的數(shù)量或價值限制企業(yè)購買或使用進(jìn)口產(chǎn)品，即貿(mào)易（外匯）平衡要求。第二，與《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》第11條第1款規(guī)定的普遍取消數(shù)量限制義務(wù)不相符的與貿(mào)易有關(guān)的投資措施，包括國內(nèi)法或行政裁定屬強(qiáng)制性或可予執(zhí)行的措施，或為獲得利益所必需的措施，且該措施：（1）全面地或根據(jù)當(dāng)?shù)禺a(chǎn)品的數(shù)量或價值限制企業(yè)進(jìn)口用于當(dāng)?shù)厣a(chǎn)或與當(dāng)?shù)厣a(chǎn)有關(guān)的產(chǎn)品，即貿(mào)易（外匯）平衡要求；（2）根據(jù)企業(yè)創(chuàng)收外匯的數(shù)量，通過限制其獲得外匯，限制企業(yè)進(jìn)口用于當(dāng)?shù)厣a(chǎn)或與當(dāng)?shù)厣a(chǎn)有關(guān)的產(chǎn)品，即進(jìn)口用匯限制；（3）限制企業(yè)出口產(chǎn)品或為出口而銷售產(chǎn)品，無論是規(guī)定特定產(chǎn)品、產(chǎn)品的數(shù)量或價值，還是當(dāng)?shù)厣a(chǎn)的數(shù)量或價值的比例，即國內(nèi)銷售要求。

值得注意的是，TRIMs協(xié)定僅與貨物貿(mào)易有關(guān)，不包括服務(wù)貿(mào)易。并且，TRIMs指的是那些對國際貿(mào)易活動產(chǎn)生限制和扭曲作用的投資措施，不包括對國際貿(mào)易活動產(chǎn)生積極推動作用的投資措施，因此它也不是東道國政府對外商投資所采取的所有投資措施，僅是其中的一部分。此外，根據(jù)TRIMs協(xié)定的通知和過渡安排，WTO成員方應(yīng)在建立世界貿(mào)易組織協(xié)定生效后90日內(nèi)通知該組織的貨物貿(mào)易理事會其正在實施的與該協(xié)定不相符的所有與貿(mào)易有關(guān)的投資措施，并在限期內(nèi)取消，這個限期基于國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的不同而不同，其中，發(fā)達(dá)國家2年，發(fā)展中國家5年，最不發(fā)達(dá)國家7年，因此TRIMs也是世貿(mào)組織要求其成員限期取消的投資措施。

TRIMs協(xié)定還規(guī)定了例外條款，指出《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》中規(guī)定的例外均應(yīng)適用于與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定的各項規(guī)定，并且對發(fā)展中國家成員方在投資措施方面履行國民待遇義務(wù)和一般取消數(shù)量限制義務(wù)作了例外規(guī)定。這主要是考慮到發(fā)展中國家成員方在貿(mào)易、開發(fā)和財政方面的特殊需要，因此允許發(fā)展中國家成員方有權(quán)暫時背離與貿(mào)易有關(guān)的投資措施方面的國民待遇和一般取消數(shù)量限制的義務(wù)。但是，這種背離只是“暫時”的，并且應(yīng)符合《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》第18條的規(guī)定，即主要是為了平衡外匯收支和扶植國內(nèi)幼稚產(chǎn)業(yè)的發(fā)展等目的。有關(guān)磋商及爭端解決事宜則適用《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》第22條、第23條以及《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序諒解》各條款執(zhí)行。

隨著越來越多的中國企業(yè)“走出去”，一些發(fā)達(dá)國家或地區(qū)以“國家安全”為由遏制中國企業(yè)的正當(dāng)投資行為成為一個頻發(fā)的現(xiàn)象。例如2012年10月，美國國會眾議院情報委員會發(fā)表調(diào)查報告稱，中國華為技術(shù)有限公司和中興通訊股份有限公司對美國國家安全構(gòu)成威脅，建議美國政府阻止這兩家企業(yè)在美開展投資貿(mào)易活動。由上述TRIMs例外條款來看，GATT第21條“安全例外”的規(guī)定也適用于TRIMs協(xié)定。但從GATT第21條“安全例外”具體規(guī)定來看，其規(guī)定了三種具體適用該規(guī)定的情形：一是成員方可拒絕提供其認(rèn)為如披露則會違背其國家基本安全利益的任何信息；二是成員方有權(quán)采取其認(rèn)為對保護(hù)其基本國家安全利益所必需的任何行動；三是成員方根據(jù)《聯(lián)合國憲章》為維護(hù)國際和平與安全而采取的任何行動。而對于其中的第二種情形的適用，又規(guī)定了三種明確的法定情形，即：（1）與裂變和劇變物質(zhì)或衍生這些物質(zhì)的原料有關(guān)的行動；（2）與武器、彈藥和作戰(zhàn)物資的貿(mào)易有關(guān)的行動，以及與直接或間接供應(yīng)軍事機(jī)關(guān)的其他貨物或原料有關(guān)的行動；（3）在戰(zhàn)時或國際關(guān)系中的其他緊急情況下采取的行動。即只有在發(fā)生以上三種情況時，WTO成員方才可以為保護(hù)其基本國家安全利益，限制外國的貿(mào)易與投資行為，而且從WTO的司法實踐來看，“例外”條款需“從嚴(yán)”解釋和運用。因此，對于一些WTO成員以成員方“安全例外”為由限制國際貿(mào)易與國際投資的行為，應(yīng)具體分析，查明其是否具備國際法根據(jù)，對于濫用WTO“安全例外”條款限制我國企業(yè)正當(dāng)?shù)耐顿Y行為的投資與貿(mào)易保護(hù)主義行為，我國政府應(yīng)堅決表明立場，運用法律手段維護(hù)合法權(quán)益。

綜上可知，TRIMs協(xié)定首次將特定范圍的投資規(guī)范納入了WTO多邊貿(mào)易體制，是世界上第一個專門規(guī)范貿(mào)易與投資關(guān)系的國際條約，既推動了國際貿(mào)易法的發(fā)展，也豐富了國際投資法的內(nèi)容，促進(jìn)了國際貿(mào)易與國際投資的自由化。盡管TRIMs協(xié)定的適用范圍有限，但在國際投資領(lǐng)域缺乏全球統(tǒng)一的實體性規(guī)則的情況下，TRIMs協(xié)定對國際投資的規(guī)制具有十分重要的作用。值得注意的是，TRIMs協(xié)定作為發(fā)達(dá)國家極力推動的產(chǎn)物，對發(fā)展中成員方的經(jīng)濟(jì)具有一定的負(fù)面影響，如當(dāng)?shù)爻煞忠蟛焕诎l(fā)展中國家民族工業(yè)的發(fā)展等。

（二）《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》

《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（General Agreement on Trade in Services，以下簡稱GATS）首次將服務(wù)貿(mào)易納入世界多邊貿(mào)易體制中，包括了除政府服務(wù)采購?fù)獾乃蟹?wù)貿(mào)易。GATS第1條第2款規(guī)定了四種服務(wù)貿(mào)易提供方式，其中第三種方式商業(yè)存在（commercial presence），指一成員國的服務(wù)提供者通過在任何其他成員國境內(nèi)的商業(yè)場所提供服務(wù)。第28條則對商業(yè)存在給予了更為具體的界定，即為提供服務(wù)在一成員國境內(nèi)設(shè)立的任何類型的商業(yè)或?qū)I(yè)機(jī)構(gòu)，包括組建、收購或維持法人或創(chuàng)辦或維持分支機(jī)構(gòu)或代表處。這一界定，雖然使“商業(yè)存在”較雙邊投資保護(hù)協(xié)定及一些區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定中以“資產(chǎn)”為基礎(chǔ)界定的“投資”定義狹窄，但它揭示了服務(wù)貿(mào)易與國際投資的密切關(guān)系，即服務(wù)提供者要提供服務(wù)往往需要在東道國境內(nèi)設(shè)立機(jī)構(gòu)或商業(yè)場所。

一般認(rèn)為，GATS中與國際投資關(guān)系最為密切的規(guī)定是其第三部分承擔(dān)特定義務(wù)中關(guān)于市場準(zhǔn)入（第16條）和國民待遇（第17條）的規(guī)定。市場準(zhǔn)入是指是否允許外國服務(wù)或服務(wù)提供者進(jìn)入本國市場。這一問題從國際投資法上看，實質(zhì)上是一國的服務(wù)業(yè)或服務(wù)市場領(lǐng)域是否對外開放問題。依據(jù)GATS第16條的規(guī)定，在市場準(zhǔn)入方面，每一個成員對任何其他成員的服務(wù)和服務(wù)提供者給予的待遇不得低于其在具體承諾減讓表中所同意和列明的條款、限制和條件。同時，對于做出市場準(zhǔn)入承諾的服務(wù)部門，除非其在減讓表中已作例外規(guī)定，不得在其地區(qū)或全部領(lǐng)土內(nèi)維持或采取六種限制性措施。這六種限制措施中前四種主要是關(guān)于數(shù)量的限制措施，與國際投資關(guān)系不大，后兩種則與國際投資密切相關(guān)，即：（1）限制或要求服務(wù)提供者通過特定的法人實體或合營企業(yè)才可提供服務(wù)；（2）對參加的外國資本限定其最高持股比例或?qū)€人的或累計的外國資本投資額予以限制。從以上規(guī)定可以看出，GATS第16條并未對市場準(zhǔn)入給予定義，而是采用了肯定式清單（具體減讓表）與否定式清單（限制措施的禁止）相結(jié)合的靈活解決方法，從而更好地協(xié)調(diào)了發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家的利益。

關(guān)于國民待遇，GATS第17條第1款規(guī)定，對于列入具體承諾減讓表的部門，在遵守其中所列任何條件和資格的前提下，每一締約方在影響服務(wù)提供的所有措施方面給予任何其他方的服務(wù)和服務(wù)提供者的待遇，不得低于其給予本國同類服務(wù)和服務(wù)提供者的待遇。第2款、第3款進(jìn)一步規(guī)定，一締約方可通過對任何其他方的服務(wù)或服務(wù)提供者給予與其本國同類服務(wù)或服務(wù)提供者的待遇形式上相同或不同的待遇。例如形式上相同或不同的待遇改變競爭條件，與任何其他締約方的同類服務(wù)或服務(wù)提供者相比，有利于該締約方的服務(wù)或服務(wù)提供者，則此類待遇應(yīng)被視為較為不利的待遇。由此可知，GATS規(guī)定的國民待遇是一種有限制的國民待遇，其僅適用于具體承諾減讓表的部門，而不是普遍適用于所有服務(wù)或服務(wù)提供者。并且，國民待遇僅涉及外國服務(wù)進(jìn)入后的待遇。值得指出的是，對商業(yè)存在這一服務(wù)貿(mào)易提供方式的待遇實質(zhì)上就是對外國直接投資的待遇。

除特定義務(wù)外，GATS還規(guī)定了一般性義務(wù)，包括第2條的最惠國待遇、透明度等問題，即要求其成員采取措施，確保其境內(nèi)的壟斷貿(mào)易提供者按最惠國待遇、透明度及具體承諾的要求行事，不得濫用其壟斷地位，破壞正常的競爭秩序。

對于GATS對國際投資法的意義，我國學(xué)者意見不一，有些學(xué)者認(rèn)為GATS實質(zhì)上是一個重要的國際投資條約，蘊含著WTO一攬子協(xié)議中分量最大的國際投資規(guī)范。也有的學(xué)者認(rèn)為，GATS只是部分內(nèi)容涉及國際投資。商業(yè)存在作為服務(wù)貿(mào)易的提供方式，其在東道國的設(shè)立客觀上必然對各國的國際直接投資具有促進(jìn)作用，GATS對國際投資法的影響不可低估。

（三）《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》

《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，以下簡稱TRIPS協(xié)定）是關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的全面的、范圍廣泛的多邊協(xié)定。知識產(chǎn)權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán)，是國際投資的重要形式。知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)對于外國投資者，特別是高新技術(shù)生產(chǎn)者而言具有極其重要的意義。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不力，可被視作為一種貿(mào)易壁壘和投資障礙。加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，可以改善一國的投資環(huán)境，從而促進(jìn)和保護(hù)國際投資。

TRIPS協(xié)定共有7個部分73條，包括知識產(chǎn)權(quán)效力、范圍及使用標(biāo)準(zhǔn)，知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法，爭端解決機(jī)制及過渡期安排等內(nèi)容。TRIPS協(xié)定的適用范圍包括版權(quán)和相關(guān)權(quán)力（即表演者、錄音制品制作者和廣播組織的權(quán)力）、商標(biāo)權(quán)（包括服務(wù)標(biāo)記在內(nèi)）、地理標(biāo)志（包括原產(chǎn)地名稱在內(nèi)）、工業(yè)品外觀設(shè)計、專利權(quán)（包括新的植物品種保護(hù)）、集成電路的布圖設(shè)計和未披露的信息（包括商業(yè)秘密及實驗數(shù)據(jù)）。TRIPS協(xié)定的宗旨是使知識產(chǎn)權(quán)得到充分有效的保護(hù)，它強(qiáng)調(diào)國民待遇和最惠國待遇原則，規(guī)定了比現(xiàn)行其他國際公約更高的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。在爭端解決程序方面，TRIPS協(xié)定規(guī)定成員方有關(guān)該協(xié)定下的爭議，適用GATT第22條、第23條的規(guī)定以及《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序諒解》的規(guī)定，不允許采取單邊措施，從而強(qiáng)化了對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。

近年來，由于各國適用的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的差異，在國際投資領(lǐng)域有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題衍生出了許多國際爭端，凸顯了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題的重要性。TRIPS協(xié)定的達(dá)成，對國際投資，特別是有關(guān)高新技術(shù)的跨國投資的重要性與重要意義不言而喻。

（四）《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)定》

《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)定》（Agreement on Subsidies and Countervailing Measures，以下簡稱SCM協(xié)定）也是與國際投資相關(guān)的一個重要協(xié)定。各國為吸引外資，有時會采取一些鼓勵性措施，如稅收減免，從而將投資引向可以促進(jìn)本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的部門與領(lǐng)域。補(bǔ)貼即是鼓勵性投資措施之一，其會對國際貿(mào)易產(chǎn)生影響，并間接影響外國投資者的利益。

烏拉圭回合談判達(dá)成的SCM協(xié)定共分11個部分，包括32個條款和7個附件，規(guī)定了補(bǔ)貼的定義、補(bǔ)貼的分類、反補(bǔ)貼稅的征收、發(fā)展中國家成員的特殊和差別待遇、爭端解決機(jī)制等內(nèi)容。依據(jù)SCM協(xié)定第1條的規(guī)定，補(bǔ)貼是指在某一成員的領(lǐng)土內(nèi)由政府或任何公共機(jī)構(gòu)提供的財政資助，或存在1994年GATT第16條規(guī)定所定義的任何形式的收入或價格支持，以及因此而授予一項利益。SCM協(xié)定列舉了財政資助的四種表現(xiàn)形式：（1）資金直接轉(zhuǎn)移的政府行為（如贈予、貸款和投股等）、潛在的資金或債務(wù)的直接轉(zhuǎn)移（如貸款擔(dān)保等）;（2）放棄或未征收在其他情況下應(yīng)征收的政府稅收（如稅收抵免之類的財政鼓勵）;（3）政府提供除一般基礎(chǔ)設(shè)施外的貨物或服務(wù)，或購買貨物；（4）政府放棄提供資金或政府實施收入和價格支持，或委托或指示私營機(jī)構(gòu)履行上述一種或多種通常應(yīng)屬于政府的職能。SCM協(xié)定規(guī)定，某項補(bǔ)貼是否合法，取決于其是否具有專項性，換言之，協(xié)定只約束專項性補(bǔ)貼。專項性是指有關(guān)法律法規(guī)明確規(guī)定，或執(zhí)行該項法律法規(guī)的機(jī)關(guān)明確表示補(bǔ)貼只給予某些特定的企業(yè)或產(chǎn)業(yè)。專項性補(bǔ)貼分為三類：禁止性補(bǔ)貼、可訴性補(bǔ)貼和不可訴補(bǔ)貼。SCM協(xié)定的第27條規(guī)定了發(fā)展中國家的特殊和差別待遇，包括過渡期、補(bǔ)救方法和程序上的差別等。SCM協(xié)定是WTO協(xié)定中較為復(fù)雜的協(xié)定之一。

SCM協(xié)定首次對激勵性投資措施做出規(guī)范，從而彌補(bǔ)了TRIMs協(xié)定未規(guī)范激勵性投資措施的缺陷，二者相互配合，對國際投資自由化的深入發(fā)展產(chǎn)生了重要的影響。與此同時，SCM協(xié)定對一國利用外資的環(huán)境會產(chǎn)生一定的影響，從而有可能降低一國對某些類型的外國投資的吸引力，如依靠補(bǔ)貼鼓勵國際直接投資的國家和地區(qū)，可能因補(bǔ)貼的取消或受到限制而受到影響，從而使追求優(yōu)惠型的外來投資減少。

綜上可見，鑒于國際投資是當(dāng)今最重要的國際經(jīng)濟(jì)交往形式之一，國際投資活動發(fā)生于國際經(jīng)濟(jì)交往的各個層面和各個領(lǐng)域，因此，除前述四項與國際投資直接相關(guān)的多邊協(xié)定外，WTO協(xié)定中其他多邊協(xié)定與規(guī)則也與國際投資具有密切聯(lián)系，如政府采購協(xié)定、反傾銷、原產(chǎn)地規(guī)則、保障條款、裝船前檢驗規(guī)則、許可證規(guī)則、海關(guān)估價規(guī)則等，實踐中需要結(jié)合具體問題靈活運用。