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二 WTO協定對國際投資法的影響

(一)WTO協定和“與投資有關的貿易措施”問題

前文已述,貿易與投資有密切關系。但是,不僅外國直接投資正在日益影響著世界貿易的規模、方向和構成,貿易和貿易政策也可以對外國直接投資流動的規模、方向和構成產生各種影響。烏拉圭回合達成的TRIMs協定已對與貿易有關的投資措施予以規范,但是人們對于與投資有關的貿易措施的關注則不夠,因此,有學者提出了應對“與投資有關的貿易措施”也給予足夠的重視與研究,因為如不對影響投資的貿易措施予以有效規范將會對一國的外國直接投資產生某些負面影響。例如,如果有關國家僅僅根據貿易政策或措施的最顯見的短期貿易結果來衡量其影響,而不考慮其對投資的潛在的長遠的影響,就會產生片面的和潛在的扭曲的評價。因為某種貿易措施可能會對近期或短期的貿易發展具有積極影響,但若導致投資的反向流動,就會影響該國長遠的經濟發展;投資者受某些貿易措施的影響,不根據市場力量或因素來決定其投資的數量、規模和方向,從而在一定程度上會造成投資扭曲,增加投資成本,不利于依據市場進行合理的資源配置;某些貿易措施影響投資流向,導致國家間投資與發展機會的不公平或不平等。參見余勁松《論“與投資有關的貿易措施”》, 《中國法學》2001年第6期,第117—118頁。

依據UNCTAD的相關研究,與投資有關的貿易措施大致可分為四大類:市場準入限制、市場準入發展優惠、出口鼓勵措施及出口限制措施。UNCTAD, Investment-Related Trade Measures, Sales No. E. 99. II. D. 12(United Nations, 1999), pp. 3-4.其中市場準入限制是范圍最廣、數量最多的與投資有關的貿易措施。而從近年的發展來看,構成對市場準入限制的區域性自由貿易協定、原產地規則以及國家技術標準等對投資的影響不斷增強。

以區域自由貿易協定為例,依照GATT規定,關稅聯盟或自由貿易區所實行的特惠制,屬多邊貿易體制中最惠國原則的例外,從而使區域一體化措施可以與GATT/WTO多邊貿易體制長期并行共存。但是,從投資的角度看,具有封閉性、排他性的特點的區域化措施會造成區域內外的差別待遇,從而可能會對投資的規模與流向產生重要影響。因此,對于發展中國家而言,也應注意采取區域合作的方式,建立互惠的區域性合作體制,創造良好的投資環境,吸引外資,促進本區域經濟發展,而國際社會今后也應努力使區域一體化向著有利于促進全球一體化的方向發展,而不應成為一種實施貿易保護主義的造成不公平投資機會的工具或區域壁壘。余勁松主編:《國際投資法》(第三版),法律出版社2007年版,第270頁。再如,作為吸引和利用外資的重要工具的原產地規則,“背后隱藏著巨大經濟利益的政策性問題”。原產地規則分為兩類,一是依最惠國待遇普遍適用的一般原產地規則;二是僅適用于特殊優惠區(關稅聯盟或自由貿易區)的原產地規則(以下簡稱“特惠原產地規則”)。烏拉圭回合達成的《原產地規則協定》僅對一般原產地規則做出了規范,而未將特惠原產地規則包括在內。因此,為促進建立公平合理的世界投資環境和秩序,“與投資有關的貿易措施”仍有待國際社會對其予以協調、規范和調整。

(二)WTO協定對國際投資法的影響

WTO協定首創在多邊貿易體制中調整國際投資問題的先例,對各國國內外資法、海外投資法制以及雙邊、區域和多邊投資立法都具有重要的影響。

從全球性多邊投資立法來看,WTO相關協定對有關國際投資問題的規范,使其成為重要的多邊投資協定。TRIMs協定、GATS等有關協定已經涉及投資準入、投資促進與保護、投資爭端解決等國際投資條約的重要內容,適用于各協定的《WTO諒解》則提供了一套相當完備的準司法機制,“一致否決機制”與交叉報復制度的設立,為WTO協定下所有有關投資的多邊協定和條款的貫徹執行提供了強有力的國際法制保障。

從雙邊投資條約的角度看,已出現援引TRIMs協定的有關規定的雙邊投資保護協定。在2004年加拿大《某國與加拿大促進和保護投資協定草案》中,其第5條第2款規定:“本條規定不適用于與知識產權有關的授予的強制許可的頒布,或知識產權的撤銷、限制或創設,以此種頒布、撤銷、限制或創設符合1994年4月15日在馬拉喀什簽訂的世界貿易組織協定為限。”從而將間接征收認定與“WTO相符性”相聯系,反映了BITs實踐與WTO體制掛鉤的動向。曾華群:《論WTO體制與國際投資法的關系》, 《廈門大學學報》2007年第6期。

從區域投資協定角度看,近年一些區域貿易協定中已明確規定WTO條款的適用問題。例如2002年的《中國—東盟全面經濟合作框架協議》中第6(3)(d)條題為“WTO規定的適用”,明確反映了《中國—東盟全面經濟合作框架協議》將某些WTO規則作為締約雙方直接適用的第一選擇,而且各締約方還同意根據WTO有關規則談判建立中國—東盟自由貿易區。同上。

從各國國內外資法角度看,一方面,WTO各成員需要按照WTO相關協定中的規定廢除與貿易有關的具有扭曲貿易效果的投資限制措施與投資鼓勵措施,改善外資投資環境;另一方面,WTO協定可以優化成員方海外投資市場準入的法律環境,促進各成員海外投資法律環境的優化。

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