四 法家的法治主義

除儒家外，墨、道兩家也不大能夠在世間的實證的法治道路上多邁幾步。墨子初學儒業，后自倡新說，主要以稱天說鬼、尚功利、大儉約、慢差等而與儒家形成對立。他的獨到之處，一是前文所述的主張法天，遵從天法；二是寓義于利，主張“兼相愛，交相利”；三是追求普天之下的人類大同，減緩等級差別。墨子的思想在一定程度上代表了中下層民眾尤其是工商階層的愿望，墨學因此成為一時的顯學。尤為重要的是，墨家造設了一個有人格的上帝（天），暢言天法，而且大講尚同、兼愛、交利，通過寓義于利，以利顯義，是大可發展出一套權利概念的。但是，墨家疏于研究現實的國家法律制度，疏于通過規設具體的權利義務關系來貫徹自己的主張。秦漢以降，墨學衰絕，后世少有發揮。至于道家的自然法，是難以直接與實在法貫通的，因為道家在根子上是反對人為法的。

從某種意義上，我們可以說，正是儒家的弱點促成了法家的興起，正是儒家的失敗增強了法治要求的動力。那么，什么是法家的“法治”呢？

面對道德淪喪、棄禮爭利的社會現實，法家作出了不同于儒家的選擇，這就是，強調用明確、公開、客觀而且苛嚴的強制性規范來治理國家，提倡以法治國。這里要特別注意的是，法家所說的法，主要不是“刑”，而是作為國家強制性規范的客觀的、確定的一般準則。基于法治的理念，法家把注意力放在關于依法治理的諸多問題的務實研究。同時，由于法家學者的思想在不同程度上受到儒、墨、道三家的影響或與之有某種淵源關系，因此，中國古代哲學的許多成就，主要是通過法家，才得以應用于具體的制度構造和法律運用，從而豐富了古代的法治理論和實踐（陳弘毅，2003）。

法家的思想里有不少頗為精彩的關于法治要素的議論。例如，關于為什么不得不從“德治”轉向“法治”，商鞅認為，這是因為：“不以法論知能賢不肖者惟堯，而世不盡為堯”（《商君書·修權》）; “夫不待法令繩墨而無不正者，千萬之一也。故圣人以千萬治天下”（《商君書·定分》）。韓非則從性惡論和功利論出發，認為法治的實質是“不恃人之為吾善也，而用其不得為非也”（《韓非子·顯學》）。所以，實行法治，就是要“用法之相忍，而棄仁人之相憐也”（《韓非子·六反》）。關于法律的客觀性、確定性、可預期性，《尹文子·大道》有言：“萬事皆歸于一，百度皆準于法。歸一者簡之至，準法者易之極。”《慎子》亦有言：“有權衡者不可欺以輕重，有尺寸者不可差以長短，有法度者不可巧以詐偽。”法家的法治思想，是變法的思想，是務實的思想，是建功立業的思想。正因此，在近代中國面臨救亡圖存的關頭，嚴復曾說：“居今日而言救亡學，惟申韓庶幾可用。”（陳弘毅，2003）梁啟超從秦國講到諸葛亮，也把法治看作成就政治功業的法門：

法治主義，在中國古代政治學里，算是最有組織的最有特色的，而且是較為合理的。當時在政治上很發生些好影響。秦國所以強盛確是靠它。秦國的規模傳到漢代，還有四百年秩序的發展，最后極有名的政治家諸葛亮，也是因為篤信這主義，才能造成他的事業（梁啟超，1926: 216）。不過，法家并不能夠在“萬事一準于法”的道路上走多遠。在戰國時期尤其是在秦王朝，法家學說與專制統治相結合，被用作任刑擅殺的理論依據。之所以如此，乃是與法家法治觀的內在缺陷有直接關系的。這些缺陷，既不能簡單地歸結為一個階級壓迫問題，也不能簡單地歸結為一個刻薄寡恩的問題。梁啟超的以下評論是中肯的：“法家最大缺點，在立法權不能正本清源。彼宗固力言君主當 ‘置法以自治，立儀以自正’，力言人君 ‘棄法而好行私謂之亂’，然問法何自出，誰實制之？則仍曰君主而已。夫法之立與廢，不過一事實中之兩面；立法權在何人，即廢法權即在其人。此理論上當然之結果也。……夫人主而可以自由廢法立法，則彼宗所謂 ‘抱法以待，則千世治而一世亂’者，其說固根本不能成立矣”。他還指出法治主義的另一缺點是把人看作布匹土石：“彼宗動以衡量尺寸比法，謂以法量度人，如尺之量度布帛，衡之量度土石。殊不知布帛土石死物也，一成不變者也；故亦以一成不變之死物如衡尺者以量度焉，斯足矣。人則活物也，自由意志之發動，日新而無朕：欲專恃一客觀的 ‘物準’以窮其態，此必不可得之數也。……法家以道家之死的靜的機械的唯物的人生觀為立足點，故其政治論當然歸宿于法治主義——即物治主義。”（梁啟超，1926: 253）

在我看來，法家的法治主義還有兩個缺陷值得注意。一個缺陷，是過于強調把法律作為變法的工具。主張變法，是法家法治思想的鮮明特點，也是其法治思想之內在矛盾的起點。變法與法治，本來就是一個悖論。變法講究的是改變既有的規則和秩序，法治講究的卻是遵循既有的規則和秩序。以法治的名義借助法律的強制力和規范力來推行新的政策措施，改變既有的規則和秩序，雖然能夠使新政易于推行，做到令行禁止，但是，卻從一開始就使法治具有“變法”的品格。這種品格將會使保證的法律的確定性、權威性、可預期性變得十分困難。另一個缺陷，是以術亂法、以勢壓法。對于法家來講，治國方略不是一元的，治國方略除了“法”之外，還有“術”和“勢”。

“術”，主要是君主馭臣之道。君主必須依靠官僚系統來統治民眾，治理社會，君主與臣子之間，不免“上下一日百戰”（《韓非子·揚權》），君主既要依靠臣子們治國，又要提防臣子們篡弒，所謂“明主治吏不治民”（《韓非子·外儲說右下》）是也。為了解決這個難題，法家為君主開出的一套良方，名曰“術”。申不害以術聞名，商君多講法而寡言術，韓非集其大成，把法、術、勢三者并論。以韓非之見，君主應當本著冷酷的、功利的原則來對待身邊的每一個人，并精心策劃和運用一整套包括人事組織工作在內的權謀策略。說到底，就是以賊心察人、以賊心待人、以賊心馭人。從理論上講，術是為了補救法治的不足。法為治民，術為治臣；法要曉之于民眾，術則藏之于君主。實際上，這種不公開、不確定、無可預期而又縝密精妙、普遍運用的術作為治國的方略，或許有助于形成“群臣竦懼”的局面，使臣下若拔翎的籠中之鳥，但是，它必將構成對法治的極大危害，不論在政治道德上還是在政治操作上，都是弊大于利。如果說儒家的德治論失于不知圣賢難出，法家的術治便失于“不悟明君難得”（蕭公權，1998: 236）。德才中等的君主是難以體會和運用法家術之奧妙的，更何況那些做了君主的豺狼虎豹之輩。在現實中，我們看到的，就是治國者以政治為權術，或者以權術為政治，肆無忌憚地玩弄權術，以術亂法，造成最壞的人治。

“勢”，指君主的權力和地位。《管子》有言：“凡人君之所以為君者，勢也。”（《管子·法法》）韓非認為，“夫有材而無勢，雖賢不能制不肖。……桀為天子，能制天下，非賢也，勢重也。堯為匹夫，不能正三家，非不肖也，位卑也”（《韓非子·功名》）。從現代政治學的角度看，這里所說的勢，其實不僅僅指政權，更多的是指一個執政的合法性問題。在法家看來，勢是君主掌控天下最重要的憑據，離開了勢，君主便不成其為君主。勢分為“自然之勢”和“人為之勢”, “人為之勢”又分為“聰明之勢”和“威嚴之勢”。類似于我們今天講的政權的“歷史合法性” “績效合法性” “程序合法性”等。相比之下，“人為之勢”較“自然之勢”更為重要，君主必須去努力營造它，即使“自然之勢”有所欠缺，亦可補足。問題在于，在這里，法和術都成為塑造勢的手段，都是為君王的權力服務的，而不是相反，讓君王的權力為天下的不易之法服務，為塑造法治服務。天下乃一人之天下，“國者君之車也”（《韓非子·外儲說右下》），法乃帝王之具，這種立于法外的勢，不僅不可能把法治的要求貫徹到底，而且為后世的梟雄酷吏開啟了方便之門。說到底，法家的法治不能通過法律來解決政權的合法性問題，甚至不能通過政權之勢來解決法律本身的合法性問題。