三 儒家的法治主義

大凡論及中國思想史，都要談儒家的“德治”或“人治”，并且是作為法治的對立面。問題在于，在古代中國的話語系統里，“德治”“人治”究竟指的是什么呢？誠然，在先秦學派爭論中，儒家的“德治”與法家的“法治”構成了某種意義上的對立，可是，儒家的“德治”概念與一般意義上的法治概念真的就勢不兩立么？

我以為，儒家的德治論，并非簡單地主張“德主刑輔”，或者強調依靠有德的個人來治理國家。其實，德治論里蘊含著豐富而深刻的法治理想。

德治里的“德”是一個具有本體意義的概念，也是中國古代思想里一個原初性的概念。《尚書·康誥》曰“克明德”, 《尚書·堯典》曰“克明峻德”, “天地之大德”, 《大學》里講“明明德”。“德”既為天地之本性，亦為人之本性。按儒家的見解，德乃是人生來就有的秉性，而且，人有相近之性，故有平等之德。德的顯明程度又因人而異，故要講“明明德”。那么，德治呢？德治不單指要通過修身養性，由有德的君子來治理國家，更重要的，是要讓人世間的典章法度合乎天地之性，與天合一，天人合德。在這里，合德與合法達致統一，個人自由與服從法則達致統一。

孟子把“德”看作人的“天爵”, 即天賦的本性。他從性善論出發，認為人皆有仁心，此心與天地之大德相通，故良好的治理，應是仁心的運用，是仁政。他說：“人皆有不忍人之心，先王有不忍人之心，斯有不忍人之政矣。以不忍人之心行不忍人之政，治天下可運諸掌。”（《孟子·公孫丑上》）以德治國，據德而治，是為了反對威懾主義的刑治，引道德而入律法，以扼制有權者任意立法，專擅殺戮。因為，“禮樂不興，則刑罰不中，刑罰不中，則民無所措手足”（《論語·子路》）。漢代的引經決獄，隋唐而至宋明清的法律的道德化追求，皆因于儒家的德治論。更為重要的是，德治論強調教化優先，刑威于后，把人首先看作自主自為的道德主體，而非國家暴力強制的對象。孔子說：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥。道之以德，齊之以禮，有恥且格。”（《論語·為政》）

從更為積極的意義上講，德治所追求的不僅僅是維持社會秩序，而是要建立一個和諧的道德社會，彰顯人的本性，提升人的自由。朱熹在解釋“明明德”時所說：“明，明之也。德者，人之所得于天，而虛靈不昧，以具眾理而應萬事者也。但為氣稟所拘，人欲所蔽，則有時而冺；然其本性之明，則未嘗息者。故學者當因其所發而遂明之，以復其初也。”（《四書章句集注》）在此意義上，德治是一種旨在解決人的本體與人的存在之間的緊張關系的政治實踐。在這一點上，儒家的德治論與現代西方的法治思想有較大的區別。后者著重于人與人之間的相約相制，而且，從防惡的角度，制定和實行為普通人能夠接受和遵行的普遍規則。

中國古代思想史上有德治與刑治的對立，或者說，有儒家的德治論與法家的法治論的對立，這已經沒有什么疑問。但如何理解中國古代思想史上的所謂“人治”，仍然是一個需要認真思考的問題。梁啟超在《先秦政治思想史》一書里提出一個關于先秦思想里“人治論”與“法治論”對立的說法（梁啟超，1926: 236），在《中國法理學發達史論》中，梁啟超還把法治主義與放任主義、人治主義、禮治主義、勢治主義相比較（梁啟超，2000）。梁啟超的這些分類，如同他的許多政論，既流暢亦流廣，但在學理上卻未必站得住。或因此之故，梁啟超的一些概念，不免易于為人用作政治標簽。

長期以來，熱衷使用“人治”概念的人們，一方面，對究竟什么是儒家的“人治”可謂不甚了了；另一方面，他們對法治的理解也因此受到“人治”這個模糊坐標的影響。這里列舉幾種通常所見的值得商榷的見解。

一是把人治理解為君主專制。問題在于，君主專制的急先鋒恰恰是法家，而儒家承認和擁戴君王，只是由于“圣人不在天子位”，也就是說，儒家承認和擁戴君王是不得已的選擇。按儒家的本意，是“惟仁者宜在高位”，而且對于不仁的君王可以更易之。二是把人治理解為憑一己之任意來治國。其實，如上所見，儒墨道法諸家，都是反對這種意義上的治理的。三是把人治理解為重視人的作用而不重視法律的作用，而且往往以孟子“徒法不足以自行”（《孟子·離婁上》）一語作為此一理解的注腳。其實，法家并非不重視人的作用，儒家也并非不重視法律的作用。法家把君王的權勢和權術與所謂法治結合起來使用，儒家把具有法規范性質的禮視為“定社稷、經天地、貫古今”的根本大法，并且也看重律法和刑罰的作用，尤其是刑罰對“小人”的作用。再說，上引孟子語的全句為“徒善不足以為政，徒法不能以自行”（《孟子·離婁上》），從中似乎也得不出孟子忽視法律的結論。他只是說，正如光有仁心是不夠的那樣，光有法律也是不夠的，法律不會自動地施行。

由此看來，理解儒家的思想不能想當然，也不能套用當前流行的關于人治的俗見，而應當追溯到儒家思想的本原，這就是前述關于德的思想。如果說儒家有人治思想，那么，儒家的“人治”乃是圣人之治，猶如柏拉圖的“人治”是哲學王之治。在儒家看來，唯有圣賢才能體悟和踐行天地之大德，唯有圣賢才能將仁德澤被萬眾，亦唯有圣賢才夠資格以身作則。所以，孔子說：“善人為邦百年，亦可以勝殘去殺矣。”（《論語·子路》）孟子說：“堯舜之道，不以仁政，不能平治天下。今有仁心仁聞，而民不被其澤，不可法于后世者，不行先王之道也。故曰：徒善不足以為政，徒法不能以自行……是以惟仁者宜在高位；不仁而在高位，是播其惡于眾也。”（《孟子·離婁上》）荀子說：“故圣人化性而起偽，偽起而生禮義，禮義生而制法度，然則禮義法度者，是圣人之所生也。”（《荀子·性惡篇》）在這里，人治論不過是德治論的邏輯推演。正是在圣人生法度的意義上，荀子直截了當地講：“故有良法而亂者有之矣，有君子而亂者，自古及今，未嘗聞也”（《荀子·王制篇》）; “有治人，無治法”; “法不能獨立，類不能自行；得其人則存，失其人則亡”（《荀子·君道篇》）。

根據以上敘述，我認為，在評說儒家思想的時候，最好還是把“人治”這頂帽子丟掉。儒家之強調人的作用，乃德治論之使然。這絕不是允許治者任意妄為，絕不是輕視法律規則的作用。所謂“人治”，表示的是一種關于統治者任意行使權力、不受規則約束的狀態。這種狀態，不論是法家還是儒家，都是極力反對的。法家的“法治”論和儒家的“德治”論，實際上是從不同的角度，通過強調不同的方面來反對人治罷了。

以現代法治的眼光來觀察，儒家關于“德治”的思考既有其獨到之處，也有明顯的不足或局限，值得我們認真總結。

首先要注意的是理解德治論的社會背景。這種背景至今仍然不時在我們這些所謂現代人的生活里重現。孔子生活在“弒君三十六，亡國五十二”（《史記·太史公自序》）的動蕩年代，面對道德墮落、法度破毀、社會凋敝、民不聊生的景況，孔子痛心疾首。他提出“正名”，倡導“克己復禮，天下歸仁”，把喚醒人的道德良知作為解救人類苦難的根本辦法，并且身體力行，百折不撓。他把撥亂反正、治國平天下的根本放在“祖述堯舜，憲章文武”（《禮記·中庸》）。孔子的道德精神和政治理想感染了許多人，垂為憲則，貽范后世，使他成為世界性的思想偉人。基于這種道德精神和政治理想而建立的儒家學說自然只能把刑罰看作道德教化的輔助辦法。如果我們把禮治中的“禮”不看作法，同時把刑罰等同于法，可以說孔子是不主張法治的。但是，儒家講究仁義道德，堅持以仁義精神感染法律，以道德原則支配法律，這正是法治所要解決的一個根本問題，即如何奠定法律的道德基礎，如何讓國家的法律體現和遵循普遍的根本法則。這里要注意的是，強調法律的道德基礎與混淆道德和法律是兩個不同的問題。有不少學者通常把儒家的法律思想乃至整個中國法律思想傳統概括為所謂“道德與法律不分”, “法律的道德化”并加以批判，這是需要重新思考的。可以說，儒家所主張和論證的若干道德原則如仁、義、禮、智、信，至今仍然是法律價值的重要淵源。從這個意義上講，儒家的德治論、禮治論乃是最高級的法治主義。

儒家的一個特點，是看重致善，不直接防惡，希望通過啟發人的內心自覺而不是制定人與人相防相制的外在強制規則來締造仁愛的社會。即便像荀子那樣講性惡，并因此強調嚴格的禮治，他的禮治之目的，也還是由圣人制作規則，以使性惡的人們通過學習和遵循這些法度而得以“化性起偽”，養成理想的人格，這正是儒家的偉大之處。倘若世間的法度既能夠防治惡行，又不至于造成人人相防、以賊相待的社會氛圍，能夠教人為善，引導人積極地互助互愛，豈不美哉！這正是儒家追求的理想狀態。如《禮記》所述：“大道之行也，天下為公。選賢與能，講信修睦，故人不獨親其親，不獨子其子；使老有所終，壯有所用，幼有所長，鰥寡孤獨廢疾者皆有所養。男有分，女有歸。貨惡其棄于地也，不必藏于己；力惡其不出于身也，不必為己。是故謀閉而不興，盜竊亂賊而不作，故外戶而不閉。是謂大同。”（《禮記·禮運》）

儒家的主要問題，是在試圖把仁、義、禮、智、信的基本要求轉為普遍規范的同時，沒有轉化為能夠有效控制和制約政治權力的政治體制和程序法則，沒有轉化為任何個人都可以通過制度化、可操作的途徑來主張的自由權利。面對不道德的政治，在儒家那里，通常只有不可能制度化的群體性的替天行道、推翻暴政之類的權利。真正享受和行使這樣的權利，所需要的，不是平民百姓們在常規或程序意義上的主要基于個人利益或愿望的參與政治、監督政府或起訴政府，而是志士仁人們在非常規或非程序意義上的為天下人打天下的奮袂而起，乃至拋頭顱、灑熱血。這樣的權利觀念和實踐，久而久之，對志士仁人，便造成一種以獲取政治權力而非行使政治權利為目標的政治文化訴求；對平民百姓，便造成一種人人“徒坐待他人仁我”（嚴復：《法意》，第十一卷第十九章，“復案”）的政治文化心態。在此意義上，我們可以說，儒家的法治思想疏于防治惡行，失于自由權利，弱于制度設計。