二 憲法實施的制度內涵

從比較憲法學的角度來看，現行八二憲法的形式、結構較為優良，其所規定的政治制度、經濟制度、公民基本權利等內容也表明其本身為良憲。憲法確立了人民主權的基本原則和人民代表大會制度這一根本政治制度，合理配置了各項國家權力，保障了公民的各項基本權利。從歷史的角度來看，就民國以降的近百年憲法演變進程中出現的各部憲法而言，現行憲法也是其中較為優良者。

我的這一肯定性判斷是要回擊一種新的“憲法虛無主義”，即認為既然八二憲法里還存在“四項基本原則”和專政條款，既然憲法上的公民基本權利還沒有司法審查之類的制度守護，這就不是一部良好的憲法，需要推倒重來。這種革命性思維，無論其心目中的“理想憲法”為何，至少在思維方式與行動邏輯上仍未能走出20世紀以來的激進主義軌道。憲法實施就是要提供一種行憲的耐心和智慧，不以搞出一部無限美好的憲法文本為中心任務，而是聚焦于既定憲法上的制度激活與價值發揚，以一種改良演進史觀看待憲制變遷，嚴厲克制對待憲法變革上的激進與冒進。

同時，我的這一判斷亦有著堅實的邏輯支撐。就八二憲法的整體結構而言，其演化歷程要區分宏觀層面和微觀層面，既不能因為宏觀層面的進展緩慢而否定中國立憲的實際進步，也不能因為微觀層面的局部制度成效而對立憲轉型抱持特別樂觀的態度。我們需要一種審慎的樂觀，同時絕對不能忽視對八二憲法之宏觀結構演化的嚴肅經驗觀察和理論思考。否則，有可能出現底層改革轟轟烈烈，效果大彰，而八二憲法的宏觀結構裹足不前，甚至出現結構性逆轉，造成立憲之社會基礎與經驗模式向上擴展的巨大障礙，引起更加激烈的社會與政治沖突。這里存在一種立憲演化論上的核心圖式：公民權利運動和統治集團的能力增長需求共同支持政治法律領域的局部性改革，產生出新的政治價值與憲法制度，這些新元素又倒逼舊體制進一步釋放出政治空間，呈現出一種新舊緩慢更替的制度演化趨勢。這種和平而理性的制度演化，需要特別注意檢索和剔除體制內的障礙性因素，不斷地為這種演化過程的理性化和程序化提供針對性的、有效的制度保障。一國之立憲演化就像人的成長一樣，需要不斷地在知識、人格、行動能力與風險管理機制上充實之，使其對原有體制的監護性依賴日漸弱化，逐步實現國家在憲法層面的常態化運轉。這種總體上的體制內憲法變遷，實際上正是人類政治發展的常態經驗。美國憲法學家阿克曼稱為“高級立法”。這種回應共同體憲制變遷與創制需求的立法形式不是革命，也不是常態立法，而是一種介乎其間、呼吁人民有序出場的“政治正當程序”。中國憲法變遷也應克制革命激情，尋求符合自身法政傳統與行為邏輯的、具有改良性質的憲法政治過程或政治正當程序。這就是現行憲法之實施本身具有的規范性轉型意義。

憲法之成為憲法并不僅僅在于通過一定程序以文本形式呈現出來，憲法必須成為“活”的憲法，而憲法成為“活”的憲法的關鍵在于憲法得到真正實施。改革開放至今，憲法并非完全沒有得到實施，而是得到了一定程度的實施；但憲法的實施并不全面，尤其是憲法所體現的基本精神并未得到全面實施。因此，當前憲法實施的任務不是將現行憲法推倒，重新制定憲法，而是全面落實現行憲法的內容和精神。當前的憲法學研究主要集中于憲法的個別制度或條款，如人民代表大會制度、具體的公民基本權利等，總體上屬于注釋法學或教義法學的路徑（張翔，2013）。這些研究固然重要，有著價值啟蒙和技術儲備的雙重意義，但更重要的是全面理解和實施憲法的基本精神。現行憲法的基本精神是改革開放。這一基本精神與憲法制約政府權力、保障公民權利的傳統功能是一致的。在改革開放的過程中，憲法逐漸起到了約束計劃經濟體制下形成的強大的國家權力，保障公民的基本權利，調動公民的積極性等憲制作用。改革開放可謂中國憲法的“根本法”條款。當然，這不是一個特別規范性的憲法原則，而是一種憲法實施意志與方式，和政治決斷及政治正當性關系密切。有學者將我國轉型期的憲法稱為“改革憲法”，是很敏銳的（夏勇，2003）。我一直強調中國憲法學研究要有明確的時代意識，具體而言是轉型意識。轉型時期的憲法實施不能簡單等同于成熟憲政國家的憲法實施，不能以后者的靜態特征倒推出前者的轉型路徑，否則就是因果倒置。當然，改革意志與憲法規范的沖突即來源于此，憲法學說史上的“良性違憲論”（郝鐵川，1996）就是一種試圖解釋這一悖論的理論嘗試，但并不特別成功。

就現階段而言，強調憲法整體結構及其精神的實施要比專注于具體的制度條款或單項權利的保障更為重要。當今中國憲法實施面臨的首要問題是對憲法的基本精神、宏觀制度的理解存在或“左”或“右”的偏頗。偏“右”的一方容易在對比中國憲法和西方國家憲法的過程中將兩者掛鉤，以西方國家的憲法為藍本對中國憲法加以取舍。通過這種方式理解中國憲法的基本精神存在不當之處。中國憲法是有中國特色的社會主義憲法，憲法中關于黨的領導等方面的內容屬于客觀事實，人民代表大會制度也不同于西方的三權分立式政治架構，憲法堅持黨的領導、人民當家做主、依法治國的有機統一，因此，將中國憲法完全等同于美國或其他西方國家的憲法，將導致無法正確解讀中國憲法的精神。這也是我贊同“政治憲政主義”而批評“司法憲政主義”的重要原因（高全喜，2009）。與之相反，偏“左”的一方從改革開放中出現的新問題出發，過度強化抽象的人民和國家權力，削弱憲法對權力的制約，否定公民基本權利的司法保障，甚至把階級斗爭、無產階級專政等內容重新注入憲法，試圖倒退到計劃經濟和黨政不分的“文革”時期，這些“左”的理解顯然與改革開放相違背，也不符合現行憲法的精神。激進的左右路線都不利于八二憲法的權威、穩定與制度化實施，或失之天真，或失之教條，皆不可取。與之相比，本于整體結構和精神的憲法實施是一種中道主義的憲法政治觀。其具體內涵如下：

第一，憲法實施必須首先確立憲法的權威（高全喜，2014a）。在當下的中國社會，“官本位”的思想仍然根深蒂固，官大一級壓死人，國家權力尤其是行政權力過于強大。另外，中國傳統上即屬于“道德國家”，人們的思想和行為由道德加以約束，法律居于次要地位，所謂“禮法”顯然是以“禮”為主，以“法”為輔的。這里的“法”是狹義的國家制定法，而不是寬泛的社會規范。這兩個因素，與憲法作為人們的行為尤其是作為政府行為或公權力行使的準則的法律權威意識的不足，密切相關。中華人民共和國成立以來，憲法的權威一直沒有深入人心，尤其是沒有深入政府等公權力機構及其工作人員的意識。憲法對于公民和公權力機構具有不同的意義。對于普通公民，憲法的實施主要是保護其基本權利，而對于公權力機構，憲法實施主要是約束其權力的行使，防止其濫用權力。因此，憲法意識成為每個公民的自覺意識固然意義重大，但憲法實施并非要求憲法像政治口號一樣，貫徹到每個公民，而是強調公權力機構及其工作人員必須具有明確的憲法意識。因此，要在我國確立憲法權威意識，并不必搞全民道德運動，重點是要培養公權力行使者的憲法權威意識。十八屆四中全會確立的憲法宣誓制度及其具體誓詞與制度儀式的落實，很有必要。當然，與強化官方守憲意識相關的是，公民應主動學習和運用憲法，增強憲法維權意識，成為憲法實施的監督性和推動性力量。公權力的行使，包括立法、執法、司法等必須符合而不能抵觸憲法。目前，各類國家機關制定的諸多規范性文件中包含著不少與憲法相違背的內容，部分官員的行為與憲法的要求相去甚遠。消除這些現象，在上千萬的政府官員中真正確立憲法的權威意識是憲法實施的關鍵。如果沒有這樣的權威意識，沒有自覺認識到憲法是政府行為的根本準則的話，憲法實施也就是一句空話。

第二，憲法實施要重視憲法的制度性落實。“徒法不足以自行”，憲法必須通過一定的制度來落實。憲法的制度性實施主要包括三個方面的內容：立法實施，在國家治理中通過行政權落實憲法以及司法實施。憲法實施與國家治理能力現代化具有密切關系。國家治理能力作為一種技術性能力，其現代化進程之中貫穿著憲法實施的現代化，即國家治理能力的現代化要體現憲法的內容與精神，尤其是憲法對公民權利的有效保障要轉化為國家治理能力。國家治理能力現代化的目標固然在于通過國家的高效運作增強國家實力，但其最終目的則是使憲法得以真正落實。憲法凸顯了人民意志的根本地位及民族國家的正當性，保障著每個公民的權利訴求，體現了社會主義的核心價值觀念。脫離憲法所確立的基本原則和價值單純強調國家治理能力的現代化不能完成后者的正當性的證成，憲法對于國家治理能力現代化的意義在于使其合法化。目前學術界對于國家治理能力現代化的討論大多具有相當程度的工具化傾向，注重功能化、數量化、科技化，這種工具化理解顯然具有片面性。事實上，只有把國家治理能力和憲法實施結合起來，才能解決國家治理能力工具化所帶來的弊端，為國家治理能力現代化提供正確指引。尤其是在網絡技術進入日常生活和國家治理層面的條件下，批判性更新治理哲學與憲法思維十分重要（田飛龍，2015a）。

第三，憲法應當具有可訴性，應當激活當下的全國人大常委會憲法解釋與監督權，遠期應追求更加規范和體系化的違憲審查制度。就規范原理而言，憲法實施的一個重要路徑是由相對獨立的法院通過司法過程加以適用。十八屆四中全會提出最高人民法院設立巡回法庭，審理跨行政區域重大行政和民商事案件等司法改革措施，這是在司法層面推動憲法實施的一個前奏和前期準備。憲法的司法實施最終要解決的是憲法監督問題。憲法實施必然要走司法化道路。憲法爭議發生后，通過司法途徑解決，把政治解決方式轉化為司法解決方式是中國憲法實施的未來指向。當前我國存在大量的憲法爭議，這些爭議幾乎全部是通過政治化、行政化的方式予以解決。這種解決方式在一定時期內有其合理性，但是在轉型社會逐漸進入正常社會的情況下，則需要把它們轉化為司法解決。雖然在中國改革開放的目前階段，不一定要立即實現憲法司法化，但司法化在未來顯然是一個正常的路徑。在常態化政治之下，國家機關之間的權限爭議、中央與地方的利益糾紛、公民權利的保障等問題，需要通過司法化渠道予以解決。就現行憲法體制而言，尚不具備由法院直接解釋和適用憲法的制度條件，可沿著全國人大常委會解釋權及《立法法》框架做制度性展開。中國憲法學界主流推動的《憲法解釋程序法》是彌補中國憲法實施制度缺陷的重要努力。從政治憲法學的角度來看，這一舉措有利于增強全國人大常委會的頂層設計與權威性，增強立法權相對于行政權、司法權的憲制性地位與監督功能。基于憲法體制強化全國人大及其常委會的憲法監督主體地位，其側重點則在于規范建構對具體法律、法規具有監控和審查意義的憲法解釋程序機制，使憲法具體條文及其整體精神能夠貫穿進憲法以下的法律、法規體系，從根本上保障憲法有效實施和法律、法規合憲，保障行政、司法行為符合憲法。這就需要進一步完善《立法法》中的法規違憲審查機制，結合憲法關于全國人大常委會“憲法解釋權”的規定，建構出具有明確法律地位、運行程序、管轄規則和行為效力的憲法解釋具體機構及其制度安排，以實現全國人大常委會此項職權的具體化、機構化、規范化和制度化，從而整體提升司法裁判的準據體系與權威性，創造性解決“憲法司法化”的體制與程序難題（田飛龍，2015b）。

除了上述內容之外，在當前，我覺得憲法實施還與下面兩個方面的問題密切相關。

第一，加強憲法實施必須進一步規范、強化人民代表大會的作用。人民代表大會制度是我國的根本政治制度，也是憲法實施的制度基礎。憲法實施中的國家機關的組織和運行、人民意志的形成和表達、法律法規的合憲性控制等都是通過人民代表大會制度來完成的。因此，強化人民代表大會在憲法實施中的主體地位是憲法實施的重要內容，也是中國進一步改革的重要內容，其焦點在于推動人大代議民主的常態化，具體可以從代表性和審議性兩端進行思考。代議民主的政治精髓在于兩端：一為代表性，即作為所在區域或行業的政治代表，將多元利益與意見帶入立法與決策過程；二為審議性，即代表在本質上并非選區或選民的“傳聲筒”，而是受委托集體議事以探求公共利益及其合理實現路徑的“公意”再現機制。人大制度在這兩方面均存在結構性欠缺。一方面，代表性失衡，農民代表、城市代表與解放軍代表比例不平等，代表權中的“特權”現象突出。盡管已有“平權”改革，但選舉過程及中央“落區”選舉等機制上尚存在巨大進取空間；另一方面，代表專職化及實際履職能力不足，無法匹配“審議性”的能力要求。具體改革措施仍需考慮：優化代表選舉程序，強化公開性與競爭性；探索代表專職化的制度保障與績效評估機制；改革議事規則，加強辯論與議題公開競爭。“打鐵還需自身硬”，只有加強人大系統的日常能力建設，才可能與其憲法地位逐漸匹配，也才可能在與行政權、立法權的博弈中取得主動和優勢。權力不只是寫在紙面上，更是實際政治過程、專家知識以及回應能力之綜合競爭的產物。在憲法范圍內“為權力而斗爭”，是人大的使命與責任所在，也是中國代議民主的希望所在。

第二，要逐漸開放社會公眾對憲法實施的參與，突出強調公民參與憲法實施的主體地位，強化公民的憲法意識，夯實憲法實施的社會基礎（高全喜，2014b）。公民積極行使權利、規范地參與公共政治活動，提高自身的公民意識和對公民角色的自覺程度是憲法實施的重要條件和動力，能夠為憲法的實施提供良好的社會氛圍和社會空間。之前我們過于強調公民對經濟社會的理解和參與，在一定程度上忽視了公民對于公共政治參與的訴求。人是社會性、政治性動物，強化公民的權利意識和責任意識對于作為政治契約的憲法的實施極具意義。公民對憲法實施的參與包含多種形式，如積極參與選舉、通過各種方式監督政府行為、參與公共政策的制定等。提高公民對憲法實施參與程度將拉近公民與憲法之間的距離，使公民感受到憲法與其生活息息相關，進而在公民與憲法之間形成一種良性的互動關系。