第二章
犯罪

犯罪和責(zé)任

014 犯罪的概念和分類

學(xué)習(xí)刑法，首先要知道什么是犯罪，我國(guó)刑法對(duì)犯罪有一個(gè)很長(zhǎng)的定義。一切危害國(guó)家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國(guó)家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會(huì)主義制度，破壞社會(huì)秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國(guó)有財(cái)產(chǎn)或者勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會(huì)的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。

歸納起來，我們可以發(fā)現(xiàn)犯罪有三個(gè)特征。

1.犯罪的形式特征，它在形式上違反了法律的規(guī)定，一種行為構(gòu)成犯罪，必須是刑法規(guī)定的。法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。形式特征是對(duì)刑罰權(quán)的第一層約束。

2.在實(shí)質(zhì)上，這個(gè)行為具有社會(huì)危害性，所以要對(duì)它進(jìn)行懲罰，如果一種行為社會(huì)危害性不大，那它就不被認(rèn)為是犯罪。實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)是對(duì)刑罰權(quán)的第二層限制。

在考察實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)上，既要考慮法益，又要考慮倫理。刑法關(guān)于犯罪的定義中有一個(gè)但書條款—危害行為情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。可見，社會(huì)危害性必須達(dá)到比較嚴(yán)重的程度才能以犯罪論處，僅有輕微的社會(huì)危害性，是不構(gòu)成犯罪的。比如性侵犯罪中“青梅竹馬”的辯護(hù)理由，一般說來，只要和不滿14歲的幼女發(fā)生性行為就構(gòu)成犯罪。但是司法解釋也規(guī)定：“14歲以上不滿16歲的男少年，同不滿14歲的幼女發(fā)生性行為，情節(jié)顯著輕微，危害不大的……不認(rèn)為是奸淫幼女罪，責(zé)成家長(zhǎng)和學(xué)校嚴(yán)加管教。”所以，甲男（15周歲）與乙女（13周歲）系同學(xué)，兩人戀愛后發(fā)生過兩次性關(guān)系。這種情況就屬于情節(jié)顯著輕微危害不大，甲的行為不認(rèn)為是犯罪。

3.在后果上，它是應(yīng)當(dāng)受到刑罰懲罰的行為，這叫應(yīng)受刑罰懲罰性。應(yīng)受刑罰懲罰性將犯罪和刑罰聯(lián)系在一起。犯罪是刑罰的前提，刑罰是犯罪的應(yīng)然后果。所以，只需受治安管理處罰的行為就不能算是犯罪。

大致說來，我們可以把犯罪的特征看成篩選犯罪的三道程序：第一是形式篩，法無明文規(guī)定不為罪，只要刑法沒有規(guī)定，再惡劣再人神共憤的行為也不構(gòu)成犯罪。

多年以前，一位孕婦挺著大肚子來上我的刑法課，課后請(qǐng)我?guī)兔Γf自己的丈夫因?yàn)榘l(fā)了幾條微信就被抓了，她堅(jiān)持認(rèn)為丈夫是一個(gè)好人，不可能構(gòu)成犯罪。

案情非常簡(jiǎn)單，她的丈夫（甲）有三個(gè)發(fā)小，分別是張三、李四和王五，張三因?yàn)樯孀锉蛔ィ缀推拮雍嫌?jì)，認(rèn)為張三家庭困難，于是給張三的妻子轉(zhuǎn)了5000塊錢。同時(shí)，甲還向李四發(fā)了一條微信，告訴李四張三被抓，希望李四小心一點(diǎn)；另外，甲還給王五發(fā)微信，大意也是提醒王五張三被抓了，希望他注意安全。公安機(jī)關(guān)認(rèn)為甲屬于通風(fēng)報(bào)信，構(gòu)成窩藏、包庇罪。

窩藏、包庇罪是《刑法》第310條規(guī)定的犯罪，法條的表述是“明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財(cái)物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上10年以下有期徒刑。”顯然，“為其提供隱藏處所、財(cái)物”和“幫助其逃匿”用逗號(hào)隔開，表明兩者是并列關(guān)系，只有當(dāng)行為人為犯罪的人提供隱藏處所、財(cái)物，同時(shí)還幫助其逃匿，才可能構(gòu)成窩藏罪。同時(shí)，“為其提供隱藏處所、財(cái)物”沒有“等”或者“其他幫助”的規(guī)定，這就意味著在我國(guó)只有物理性窩藏才構(gòu)成窩藏罪，通風(fēng)報(bào)信式的精神性窩藏不構(gòu)成《刑法》第310條規(guī)定的犯罪。立法者之所以這么規(guī)定可能考慮到我國(guó)是一個(gè)人情國(guó)家，不能打擊面搞得太大。唯一的例外是《刑法》第362條規(guī)定的特別條款，“旅館業(yè)、飲食服務(wù)業(yè)、文化娛樂業(yè)、出租汽車業(yè)等單位的人員，在公安機(jī)關(guān)查處賣淫、嫖娼活動(dòng)時(shí)，為違法犯罪分子通風(fēng)報(bào)信，情節(jié)嚴(yán)重的，依照本法第310條的規(guī)定定罪處罰。”但這只針對(duì)賣淫、嫖娼活動(dòng)中的通風(fēng)報(bào)信行為，其他的通風(fēng)報(bào)信則沒有任何法律規(guī)定將其規(guī)定為犯罪。因此，本著罪刑法定原則，該行為不構(gòu)成犯罪。檢察機(jī)關(guān)聽取了相關(guān)意見，對(duì)甲進(jìn)行了取保候?qū)彙Ｔ陂_庭前幾天，他們夫妻又找到我，甲痛哭流涕，非常后悔，認(rèn)為自己連累了還沒出生的孩子，讓孩子一出生就有了一個(gè)犯罪的父親，影響了將來的前途。我只能用法律來安慰他們，認(rèn)為法律會(huì)給與他們正義。所幸，在開庭前的一天，檢察機(jī)關(guān)撤回了起訴。

第二是實(shí)質(zhì)篩，它包括法益和倫理兩個(gè)層次，法益作為入罪的基礎(chǔ)，倫理作為出罪的依據(jù)。首先是法益限縮，即便形式上符合法條規(guī)定的行為，但如果在實(shí)質(zhì)上沒有侵犯法益，那也不是犯罪。其次是倫理限縮，即便形式上違反了法律規(guī)定，實(shí)質(zhì)上侵犯了法益，但在倫理上是道德所鼓勵(lì)的行為，那絕非犯罪。這就是普通法系中辯護(hù)理由中的正當(dāng)化事由（justification），也即大陸法系的違法阻卻事由。如果是倫理所能容忍的，也必須節(jié)制對(duì)刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)，普通法系將其作為可得寬恕事由（excuse），大陸法系則稱其為責(zé)任阻卻事由。面對(duì)復(fù)雜的法律問題，不同的法系其實(shí)都殊途同歸。

第三是后果篩，只有應(yīng)受刑罰懲罰的行為才是犯罪，張三偽造國(guó)家機(jī)關(guān)證件，符合刑法偽造國(guó)家機(jī)關(guān)證件罪的規(guī)定，具有一定的社會(huì)危害性，但情節(jié)輕微，給予治安處罰即可，沒有必要一律構(gòu)成犯罪。

很多人認(rèn)為法律職業(yè)遲早會(huì)被AI（人工智能）取代，因?yàn)榉刹贿^是大前提、小前提、結(jié)論這樣簡(jiǎn)單的邏輯運(yùn)算，因此只要把案件事實(shí)輸入AI，就自然會(huì)得出罪與非罪、此罪與彼罪、重罪與輕罪的結(jié)論。然而，這種看法是對(duì)法律的嚴(yán)重誤解。法律生命是經(jīng)驗(yàn)，而非邏輯。因此法律適用絕非單純的邏輯活動(dòng)，它的背后有復(fù)雜的價(jià)值權(quán)衡與道德判斷。

犯罪的理論分類

為了更好地理解不同的犯罪行為，我們會(huì)對(duì)犯罪進(jìn)行分類。一種是理論分類，另一種是法定分類。

理論上的分類有以下兩種。

1.重罪和輕罪。重罪就是3年以上有期徒刑，輕罪就是3年以下。比如屬人管轄原則，中國(guó)人在國(guó)外犯罪，如果屬于輕罪，一般不予追究。

2.自然犯和法定犯。自然犯就是違反倫理道德的犯罪，任何文明國(guó)家都會(huì)認(rèn)為構(gòu)成犯罪的那些行為，殺人、放火、搶劫、強(qiáng)奸，沒有一個(gè)文明社會(huì)不認(rèn)為是犯罪；但是還有一種犯罪是法定犯，表面上并不違反人類的基本倫理道德，只是由于國(guó)家法律的規(guī)定而成為犯罪，比如走私罪，某人從美國(guó)帶東西到中國(guó)，偷逃稅額數(shù)額較大，構(gòu)成走私罪，這就是法定犯，因?yàn)榉傻囊?guī)定才成為了犯罪。

我們都聽過“不知者無罪”，區(qū)分自然犯和法定犯最重要的意義就是辨識(shí)當(dāng)事人法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的問題。自然犯不可能出現(xiàn)法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，即便野人也知道“殺人償命”這種樸素的道德倫理。但是法定犯就有可能出現(xiàn)法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，比如一個(gè)中國(guó)小伙子住在中緬邊境，女朋友住在緬甸，兩家距離250米，他一天去她家80次，每去1次就構(gòu)成了1次犯罪，但是他有可能真的不知道偷越國(guó)邊境是犯罪，這種認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤導(dǎo)致的犯罪是有可能豁免罪責(zé)的。

犯罪的法定分類

法定分類就是法律本身做出的分類。

身份犯和非身份犯。身份犯就是以特定的身份作為定罪量刑的依據(jù)。例如，國(guó)家工作人員是受賄罪的主體身份，非國(guó)家工作人員不能單獨(dú)構(gòu)成受賄罪。

關(guān)于身份犯的身份認(rèn)定，刑法采取在形式上考慮實(shí)質(zhì)的方法，不能只進(jìn)行形式解釋。比如，大學(xué)老師利用期末考試收錢，每提高一分收費(fèi)100元，大學(xué)老師是事業(yè)單位工作人員，改卷評(píng)分屬于公權(quán)力嗎？不屬于，這只是一種技術(shù)性權(quán)利，所以老師不構(gòu)成受賄罪，但可能構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪。換一種情況，如果大學(xué)老師在研究生入學(xué)考試中收受賄賂，就應(yīng)該認(rèn)定為受賄罪，因?yàn)槔蠋煷械氖墙逃块T招生的行政職權(quán)。

親告罪和非親告罪。從字面上就可以理解，刑法中的親告罪就是親自告訴才處理的犯罪。我國(guó)《刑法》中有五種親告罪，分別是侮辱罪、誹謗罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、侵占罪。除此以外的犯罪，都是非親告罪。

除了侵占罪以外，其他四種親告罪都有例外的規(guī)定，在特殊的情況下可以變成非親告罪，比如侮辱、誹謗嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益的，就不再是親告罪；侮辱、誹謗導(dǎo)致被害人自殺或精神失常，就不再遵循告訴才處理，應(yīng)該由司法機(jī)關(guān)提起公訴。

當(dāng)前，一個(gè)突出的問題就是網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗，一律按照親告處理，被害人其實(shí)很難收集證據(jù)。所以，2015年通過的《刑法修正案（九）》就增加了一個(gè)條款，認(rèn)為這類案件雖然還是親告罪，但可以請(qǐng)求公安機(jī)關(guān)協(xié)助收集證據(jù)。通過信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施第1款規(guī)定（侮辱、誹謗）的行為，被害人向人民法院告訴，但提供證據(jù)確有困難的，人民法院可以要求公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助。

違法、犯法與犯罪

違法不一定是犯罪。我們幾乎沒有人沒有違過法，闖紅燈也違法，違反《道路交通安全法》。如果你沒有闖過紅燈，再看一看《教育法》第44條第3款的規(guī)定，受教育者（學(xué)生）應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)：“努力學(xué)習(xí)，完成規(guī)定的學(xué)習(xí)任務(wù)”，你敢說你從小到大，沒有違反《教育法》第44條？

前面說過，法律有很多部門，有民法、經(jīng)濟(jì)法、行政法、程序法、刑法等等，其中最嚴(yán)重的違法行為就是違反刑法的行為，只有這才是犯罪。如果違反的是刑法以外的其他法，那只是違法，但并不構(gòu)成犯罪。換言之，違法是大概念，犯罪是其中的小概念。生活中還經(jīng)常聽到一個(gè)詞語是犯法，這個(gè)概念其實(shí)等于違法的意思。只要沒有犯刑法，那就不是犯罪，不會(huì)受到刑事處罰。總之，犯法也就是違法，不等于犯罪。

輕罪與微罪

近年來，我國(guó)犯罪結(jié)構(gòu)發(fā)生顯著變化，嚴(yán)重暴力犯罪占比、重刑率持續(xù)下降，輕罪案件比例、輕刑率穩(wěn)定上升。同時(shí)，刑事立法也規(guī)定了大量的輕罪—一般認(rèn)為，3年有期徒刑是輕、重罪的分界點(diǎn)。

據(jù)統(tǒng)計(jì)，2021年被判處3年以下有期徒刑的罪犯人數(shù)占判決生效總?cè)藬?shù)的比例已經(jīng)超過八成。不少學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)犯罪治理已邁入“輕罪時(shí)代”。還有學(xué)者提出了微罪的概念，認(rèn)為不滿1年有期徒刑的犯罪可以歸入微罪，但是主流意見認(rèn)為，這種所謂的微罪其實(shí)也應(yīng)該歸入輕罪的范疇。

如果保留微罪的概念，它應(yīng)該對(duì)應(yīng)于《治安管理處罰法》所規(guī)制的不法行為。1這也是為什么學(xué)界往往把《治安管理處罰法》稱為“小刑法”。

再復(fù)習(xí)一下剛才的內(nèi)容，比如張三因?yàn)殒捂剑恢伟补芾硖幜P，拘留十天，張三犯法了，但犯罪了嗎？顯然，張三違反的不是《刑法》，而是《治安管理處罰法》，它不屬于刑法，而屬于行政法范疇，所以張三只是違法，而不是犯罪。

想一想

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