第二章
犯罪

犯罪和責任

014 犯罪的概念和分類

學習刑法，首先要知道什么是犯罪，我國刑法對犯罪有一個很長的定義。一切危害國家主權、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。

歸納起來，我們可以發現犯罪有三個特征。

1.犯罪的形式特征，它在形式上違反了法律的規定，一種行為構成犯罪，必須是刑法規定的。法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。形式特征是對刑罰權的第一層約束。

2.在實質上，這個行為具有社會危害性，所以要對它進行懲罰，如果一種行為社會危害性不大，那它就不被認為是犯罪。實質標準是對刑罰權的第二層限制。

在考察實質標準上，既要考慮法益，又要考慮倫理。刑法關于犯罪的定義中有一個但書條款—危害行為情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。可見，社會危害性必須達到比較嚴重的程度才能以犯罪論處，僅有輕微的社會危害性，是不構成犯罪的。比如性侵犯罪中“青梅竹馬”的辯護理由，一般說來，只要和不滿14歲的幼女發生性行為就構成犯罪。但是司法解釋也規定：“14歲以上不滿16歲的男少年，同不滿14歲的幼女發生性行為，情節顯著輕微，危害不大的……不認為是奸淫幼女罪，責成家長和學校嚴加管教。”所以，甲男（15周歲）與乙女（13周歲）系同學，兩人戀愛后發生過兩次性關系。這種情況就屬于情節顯著輕微危害不大，甲的行為不認為是犯罪。

3.在后果上，它是應當受到刑罰懲罰的行為，這叫應受刑罰懲罰性。應受刑罰懲罰性將犯罪和刑罰聯系在一起。犯罪是刑罰的前提，刑罰是犯罪的應然后果。所以，只需受治安管理處罰的行為就不能算是犯罪。

大致說來，我們可以把犯罪的特征看成篩選犯罪的三道程序：第一是形式篩，法無明文規定不為罪，只要刑法沒有規定，再惡劣再人神共憤的行為也不構成犯罪。

多年以前，一位孕婦挺著大肚子來上我的刑法課，課后請我幫忙，她說自己的丈夫因為發了幾條微信就被抓了，她堅持認為丈夫是一個好人，不可能構成犯罪。

案情非常簡單，她的丈夫（甲）有三個發小，分別是張三、李四和王五，張三因為涉罪被抓，甲和妻子合計，認為張三家庭困難，于是給張三的妻子轉了5000塊錢。同時，甲還向李四發了一條微信，告訴李四張三被抓，希望李四小心一點；另外，甲還給王五發微信，大意也是提醒王五張三被抓了，希望他注意安全。公安機關認為甲屬于通風報信，構成窩藏、包庇罪。

窩藏、包庇罪是《刑法》第310條規定的犯罪，法條的表述是“明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節嚴重的，處3年以上10年以下有期徒刑。”顯然，“為其提供隱藏處所、財物”和“幫助其逃匿”用逗號隔開，表明兩者是并列關系，只有當行為人為犯罪的人提供隱藏處所、財物，同時還幫助其逃匿，才可能構成窩藏罪。同時，“為其提供隱藏處所、財物”沒有“等”或者“其他幫助”的規定，這就意味著在我國只有物理性窩藏才構成窩藏罪，通風報信式的精神性窩藏不構成《刑法》第310條規定的犯罪。立法者之所以這么規定可能考慮到我國是一個人情國家，不能打擊面搞得太大。唯一的例外是《刑法》第362條規定的特別條款，“旅館業、飲食服務業、文化娛樂業、出租汽車業等單位的人員，在公安機關查處賣淫、嫖娼活動時，為違法犯罪分子通風報信，情節嚴重的，依照本法第310條的規定定罪處罰。”但這只針對賣淫、嫖娼活動中的通風報信行為，其他的通風報信則沒有任何法律規定將其規定為犯罪。因此，本著罪刑法定原則，該行為不構成犯罪。檢察機關聽取了相關意見，對甲進行了取保候審。在開庭前幾天，他們夫妻又找到我，甲痛哭流涕，非常后悔，認為自己連累了還沒出生的孩子，讓孩子一出生就有了一個犯罪的父親，影響了將來的前途。我只能用法律來安慰他們，認為法律會給與他們正義。所幸，在開庭前的一天，檢察機關撤回了起訴。

第二是實質篩，它包括法益和倫理兩個層次，法益作為入罪的基礎，倫理作為出罪的依據。首先是法益限縮，即便形式上符合法條規定的行為，但如果在實質上沒有侵犯法益，那也不是犯罪。其次是倫理限縮，即便形式上違反了法律規定，實質上侵犯了法益，但在倫理上是道德所鼓勵的行為，那絕非犯罪。這就是普通法系中辯護理由中的正當化事由（justification），也即大陸法系的違法阻卻事由。如果是倫理所能容忍的，也必須節制對刑罰權的發動，普通法系將其作為可得寬恕事由（excuse），大陸法系則稱其為責任阻卻事由。面對復雜的法律問題，不同的法系其實都殊途同歸。

第三是后果篩，只有應受刑罰懲罰的行為才是犯罪，張三偽造國家機關證件，符合刑法偽造國家機關證件罪的規定，具有一定的社會危害性，但情節輕微，給予治安處罰即可，沒有必要一律構成犯罪。

很多人認為法律職業遲早會被AI（人工智能）取代，因為法律不過是大前提、小前提、結論這樣簡單的邏輯運算，因此只要把案件事實輸入AI，就自然會得出罪與非罪、此罪與彼罪、重罪與輕罪的結論。然而，這種看法是對法律的嚴重誤解。法律生命是經驗，而非邏輯。因此法律適用絕非單純的邏輯活動，它的背后有復雜的價值權衡與道德判斷。

犯罪的理論分類

為了更好地理解不同的犯罪行為，我們會對犯罪進行分類。一種是理論分類，另一種是法定分類。

理論上的分類有以下兩種。

1.重罪和輕罪。重罪就是3年以上有期徒刑，輕罪就是3年以下。比如屬人管轄原則，中國人在國外犯罪，如果屬于輕罪，一般不予追究。

2.自然犯和法定犯。自然犯就是違反倫理道德的犯罪，任何文明國家都會認為構成犯罪的那些行為，殺人、放火、搶劫、強奸，沒有一個文明社會不認為是犯罪；但是還有一種犯罪是法定犯，表面上并不違反人類的基本倫理道德，只是由于國家法律的規定而成為犯罪，比如走私罪，某人從美國帶東西到中國，偷逃稅額數額較大，構成走私罪，這就是法定犯，因為法律的規定才成為了犯罪。

我們都聽過“不知者無罪”，區分自然犯和法定犯最重要的意義就是辨識當事人法律認識錯誤的問題。自然犯不可能出現法律認識錯誤，即便野人也知道“殺人償命”這種樸素的道德倫理。但是法定犯就有可能出現法律認識錯誤，比如一個中國小伙子住在中緬邊境，女朋友住在緬甸，兩家距離250米，他一天去她家80次，每去1次就構成了1次犯罪，但是他有可能真的不知道偷越國邊境是犯罪，這種認識錯誤導致的犯罪是有可能豁免罪責的。

犯罪的法定分類

法定分類就是法律本身做出的分類。

身份犯和非身份犯。身份犯就是以特定的身份作為定罪量刑的依據。例如，國家工作人員是受賄罪的主體身份，非國家工作人員不能單獨構成受賄罪。

關于身份犯的身份認定，刑法采取在形式上考慮實質的方法，不能只進行形式解釋。比如，大學老師利用期末考試收錢，每提高一分收費100元，大學老師是事業單位工作人員，改卷評分屬于公權力嗎？不屬于，這只是一種技術性權利，所以老師不構成受賄罪，但可能構成非國家工作人員受賄罪。換一種情況，如果大學老師在研究生入學考試中收受賄賂，就應該認定為受賄罪，因為老師代行的是教育部門招生的行政職權。

親告罪和非親告罪。從字面上就可以理解，刑法中的親告罪就是親自告訴才處理的犯罪。我國《刑法》中有五種親告罪，分別是侮辱罪、誹謗罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、侵占罪。除此以外的犯罪，都是非親告罪。

除了侵占罪以外，其他四種親告罪都有例外的規定，在特殊的情況下可以變成非親告罪，比如侮辱、誹謗嚴重危害社會秩序和國家利益的，就不再是親告罪；侮辱、誹謗導致被害人自殺或精神失常，就不再遵循告訴才處理，應該由司法機關提起公訴。

當前，一個突出的問題就是網絡侮辱、誹謗，一律按照親告處理，被害人其實很難收集證據。所以，2015年通過的《刑法修正案（九）》就增加了一個條款，認為這類案件雖然還是親告罪，但可以請求公安機關協助收集證據。通過信息網絡實施第1款規定（侮辱、誹謗）的行為，被害人向人民法院告訴，但提供證據確有困難的，人民法院可以要求公安機關提供協助。

違法、犯法與犯罪

違法不一定是犯罪。我們幾乎沒有人沒有違過法，闖紅燈也違法，違反《道路交通安全法》。如果你沒有闖過紅燈，再看一看《教育法》第44條第3款的規定，受教育者（學生）應當履行下列義務：“努力學習，完成規定的學習任務”，你敢說你從小到大，沒有違反《教育法》第44條？

前面說過，法律有很多部門，有民法、經濟法、行政法、程序法、刑法等等，其中最嚴重的違法行為就是違反刑法的行為，只有這才是犯罪。如果違反的是刑法以外的其他法，那只是違法，但并不構成犯罪。換言之，違法是大概念，犯罪是其中的小概念。生活中還經常聽到一個詞語是犯法，這個概念其實等于違法的意思。只要沒有犯刑法，那就不是犯罪，不會受到刑事處罰。總之，犯法也就是違法，不等于犯罪。

輕罪與微罪

近年來，我國犯罪結構發生顯著變化，嚴重暴力犯罪占比、重刑率持續下降，輕罪案件比例、輕刑率穩定上升。同時，刑事立法也規定了大量的輕罪—一般認為，3年有期徒刑是輕、重罪的分界點。

據統計，2021年被判處3年以下有期徒刑的罪犯人數占判決生效總人數的比例已經超過八成。不少學者認為，我國犯罪治理已邁入“輕罪時代”。還有學者提出了微罪的概念，認為不滿1年有期徒刑的犯罪可以歸入微罪，但是主流意見認為，這種所謂的微罪其實也應該歸入輕罪的范疇。

如果保留微罪的概念，它應該對應于《治安管理處罰法》所規制的不法行為。1這也是為什么學界往往把《治安管理處罰法》稱為“小刑法”。

再復習一下剛才的內容，比如張三因為嫖娼，被治安管理處罰，拘留十天，張三犯法了，但犯罪了嗎？顯然，張三違反的不是《刑法》，而是《治安管理處罰法》，它不屬于刑法，而屬于行政法范疇，所以張三只是違法，而不是犯罪。

想一想

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