010 設立中的子公司可以與勞動者訂立書面勞動合同，并作為勞動關系的用人單位嗎^[14]

案例要旨

我國現行法律尚未明確規(guī)定母公司作為發(fā)起人為設立中的子公司招聘員工，子公司在籌備階段的實際用工關系該如何認定，發(fā)起人是否應當承擔等同于用人單位的全部法定義務。參照《勞動合同法》第九十三條規(guī)定的不具有經營資格招用勞動者的法定保護待遇僅包含“勞動報酬、經濟補償、賠償金”，沒有規(guī)定包含未簽勞動合同二倍工資差額。同時，對于母公司以設立中子公司籌備組名義與勞動者簽訂勞動合同，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》第三條規(guī)定，亦不是當然無效，應為效力待定合同，設立中子公司一旦成立，即為有效合同。

案情介紹^[15]

2016年6月7日，甲公司通過郵件向楊某發(fā)送《聘用通知書》及附件，內容為：“經研究，決定聘用您為公司乙度假區(qū)項目籌備組成員，您的勞動合同期限為1年，試用期2個月。薪酬待遇情況見《補充說明》。”

2016年6月20日，楊某報到后在《補充說明》上簽名確認，內容為：“由于乙公司暫未成立，因此楊某作為乙公司籌備組成員，工資關系暫由甲公司代發(fā)，代發(fā)薪資期間按每月12000元預發(fā)生活補貼……乙公司正式成立后，楊某的工資關系轉入乙公司，屆時工資按照乙公司薪酬體系正常發(fā)放并由乙公司對前期預發(fā)生活補貼月份進行清算。如果乙公司未能成立，但甲公司其他所屬公司有用人需求且雙方同意，楊某可到該公司相應崗位任職，屆時薪資按照新就職公司及對應崗位薪酬體系執(zhí)行，并對前期預發(fā)生活費月份按時間維度及稅前40萬元/年標準補充結算；甲公司其他所屬公司沒有用人需求或雙方未達成一致意見的，甲公司與楊某解除勞動合同，并按楊某在崗時間維度及稅前40萬元/年標準（其中績效薪酬根據考核結果據實核算）補充結算薪酬。”

2016年6月20日，甲公司以乙度假區(qū)項目籌備組名義與楊某簽訂《勞動合同》，約定：合同期限為2016年6月20日至2017年6月19日，崗位籌備組成員，月基本工資12000元，在績效考核后及時發(fā)放上年度績效薪酬，待乙項目公司成立后或不再組建乙項目公司，該合同自動終止。

2017年3月1日，楊某通過微信向甲公司申請離職。此后，甲公司以楊某未辦理離職手續(xù)提出解除勞動合同，研究決定予以開除處理。

2017年5月11日，楊某以乙度假區(qū)項目籌備組不具備用工主體資格，其簽署的《勞動合同》屬于無效合同為由申請仲裁，要求甲公司支付2016年7月20日至2017年3月15日未訂立書面勞動合同二倍工資差額部分261109元。該委裁決甲公司支付上述費用。該裁決書送達后，甲公司不服，向一審法院提起訴訟。

裁判觀點

一審法院認為，根據雙方所舉《聘任通知書》和《補充說明》內容判斷，楊某非常清楚其工作關系將根據乙公司成立與否，分不同情況區(qū)別處理，并認可甲公司預發(fā)生活補貼為暫時代發(fā)薪酬，由此證明甲公司應是以發(fā)起人身份為設立中的子公司招聘儲備員工，楊某并不是直接與甲公司建立勞動關系被委派至乙公司籌備組工作。我國現行法律尚未明確規(guī)定母公司作為發(fā)起人為設立中的子公司招聘員工，在籌備階段的實際用工關系該如何認定，發(fā)起人是否應當承擔等同于用人單位的全部法定義務，參照《勞動合同法》第九十三條規(guī)定的不具有經營資格招用勞動者的法定保護待遇僅包含“勞動報酬、經濟補償、賠償金”，沒有規(guī)定包含未簽勞動合同二倍工資差額。同時，對于甲公司以設立中子公司籌備組名義與楊某簽訂勞動合同，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》第三條規(guī)定，亦不是當然無效，應為效力待定合同，設立中公司一旦成立，即為有效合同。楊某自認以乙公司副總經理崗位招聘入職，應不是底層或中層員工，從本案證據反映與甲公司就入職薪酬、崗位等具備談判條件，非常清楚上述情況，在本案訴訟中卻回避甲公司作為發(fā)起人予以招聘的事實，回避甲公司已使用設立中子公司籌備組名義簽訂勞動合同的事實，主張甲公司作為普通情況下的用人單位，承擔以自己名義為設立中子公司簽訂勞動合同的義務，進而訴請未簽訂勞動合同二倍工資，不僅目前缺乏明確法律依據，也不符合結果公平，故對于楊某本項請求，一審法院不予支持。

二審法院認為，本案一、二審訴訟中，雙方對于楊某與甲公司之間自2016年6月20日建立勞動關系均沒有異議。首先，雙方提交的《聘用通知書》《補充說明》《關于〈解除楊某勞動合同的情況通報〉的復函》以及《甲公司關于成立乙度假區(qū)項目籌備組的通知》的情況均可對此作出認定，故，楊某與甲公司建立勞動關系，本院予以確認。其次，從《聘用通知書》《補充說明》中約定的內容來看，雙方在其中約定了楊某的工作任務系作為乙公司籌備組成員、約定了在乙公司成立前的工資報酬發(fā)放形式以及未成立乙公司后的解決方案。因此，該協議屬于《勞動合同法》第十五條當中規(guī)定的以完成一定工作任務為期限的合同，即任務勞動合同。最后，依據該合同中“代乙公司發(fā)放生活補貼”“乙公司正式成立后，楊某工資關系轉入乙公司”等約定，還應認定為甲公司以乙公司發(fā)起人的身份與楊某就楊某與乙公司設立后建立勞動關系所達成的預約。一審法院認定楊某并不是直接與甲公司建立勞動關系不當，本院予以糾正。

關于未簽訂書面勞動合同的二倍工資問題。根據本院前述認定，本案系甲公司與楊某建立勞動關系。雙方之間簽訂的《補充協議》中，約定了主要的工作任務、薪酬報酬結算標準、社會保險、合同解除方式，雖未明確該合同為勞動合同，但已經具備勞動合同的主要要件，應認定為甲公司與楊某簽訂書面勞動合同。楊某主張雙方沒有簽訂書面勞動合同，沒有事實和法律依據，本院不予支持。

案例評析

本案系公司設立過程中常見的勞動糾紛，主要爭議焦點為設立中的法人是否具有獨立的民事主體資格，是否具備簽署勞動合同的主體資格。

具體而言，本案中楊某認為，設立中的法人乙公司不具有獨立的民事主體資格，因而不具備用工主體資格，雙方簽署的《勞動合同》屬于無效合同。一審法院認為設立中的法人乙公司具有獨立的民事主體資格，楊某與乙公司簽訂的《勞動合同》效力待定，進而否定楊某直接與甲公司建立勞動關系。二審法院首先避開楊某與乙公司簽訂的《勞動合同》，回避設立中的法人是否具有獨立的民事主體資格這一問題，轉而以甲公司與楊某之間的《聘用通知書》《補充說明》等資料，依據原勞動和社會保障部發(fā)布的《關于確立勞動關系有關事項的通知》相關規(guī)定認定楊某與甲公司建立勞動關系，簽署了書面的任務勞動合同。然后，二審法院補充說明乙公司籌備事宜的約定構成甲方投資公司以發(fā)起人身份就設立后的乙公司與楊某建立勞動關系的預約。

二審法院的論證邏輯，巧妙地回避了當時設立中的法人主體資格的立法空白，在原有法律框架下形成邏輯自洽，體現了二審法官對公司法、勞動法等法律規(guī)范的熟練掌握與高超的運用技巧。但一審法院抓住設立中的法人是否具有獨立的民事主體資格這一爭議焦點，認定楊某與乙公司簽訂的《勞動合同》效力待定，在法律沒有規(guī)定的情況下參照最相類似的法律關系進行處理。

值得注意的是，《民法典》的編纂和施行為本案的爭議焦點的認定提供了新的思路。《民法典》第七十五條第一款規(guī)定：“設立人為設立法人從事的民事活動，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由設立人承受，設立人為二人以上的，享有連帶債權，承擔連帶債務。”依據該條，對于設立中的法人，其享有獨立的民事主體資格。結合本案，應當認定乙公司有權簽訂勞動合同，楊某與乙公司建立勞動關系，楊某無權主張未簽訂勞動合同的二倍工資差額。同時，由于乙公司最終未能成立，本案其他法律后果由設立人甲公司承擔。

合規(guī)指引

時下，設立法人已是一項日常普通的事務。《民法典》賦予設立中的法人獨立的民事主體資格，享有部分民事權利，有利于企業(yè)設立過程中糾紛的化解，進一步起到定分止爭的社會及法律效果。

同時，對于大型企業(yè)或集團公司而言，在設立子公司的過程中應當提前考慮所招聘人員的勞動關系歸屬及銜接問題。可以采用母公司招聘并簽訂協議的方式對勞動關系進行確定，待子公司成立后完成勞動關系的轉換銜接。如采用設立中的子公司名義進行招聘等民事法律行為，也應當采取書面方式進行，同時在協議中明確公司未設立時雙方權利義務的安排。