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第4章 勞動關系認定問答

問答1 退休人員如果沒有享受養老保險,還是可以形成勞動關系的吧?

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋(一)》第三十二條第一款規定:“用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或者領取退休金的人員發生用工爭議而提起訴訟的,人民法院應當按勞務關系處理。”根據上述規定,勞動者享受養老保險待遇或領取退休金之后,與用人單位之間的用工關系不再屬于勞動關系。那么達到法定退休年齡,但是沒有享受養老保險待遇的人員與用人單位是否能形成勞動關系呢?《中華人民共和國勞動合同法實施條例》(以下簡稱《勞動合同法實施條例》)第二十一條規定:“勞動者達到法定退休年齡的,勞動合同終止?!奔磩趧诱哌_到法定退休年齡的,與用人單位之間的勞動關系終止,用人單位繼續用工的,雙方形成勞務關系。

問答2 與40多歲的保潔能簽勞務合同嗎?還是只能對已經退休的人員才能簽勞務合同?

勞動用工管理中存在一個誤區,用人單位往往認為簽了勞動合同就形成勞動關系,簽了勞務合同就形成勞務關系。事實上,屬于勞動關系還是勞務關系是由法律規定的,而不是由雙方約定的。如果雙方對是否存在勞動關系產生爭議,法院認定勞動關系主要參考以下三個標準:(一)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格;(二)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者,勞動者受用人單位的勞動管理,從事用人單位安排的有報酬的勞動;(三)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。因此,不管雙方簽的是勞動合同還是勞務合同,是否成立勞動關系還是要從上面三個方面去考察。已經退休并開始享受退休待遇的勞動者與用人單位不形成勞動關系,應當簽勞務合同。

問答3 朋友的公司是做化妝品銷售的,招聘大區經理時可以先簽訂勞務合同,達到公司的銷售任務再簽勞動合同嗎?

這么做的動機是什么?不管他是為了什么,他的想法肯定會落空。勞動關系的認定依據勞動關系認定三項標準[1]進行,而不是看簽的合同的名稱。

問答4 一位臨近畢業的大學生在律所的試用期期滿,到了簽合同的時候,律所合伙人卻說等確定長期在這里工作并拿了畢業證之后才給其繳納五險一金,這樣可以嗎?

臨近畢業的大學生符合勞動關系認定標準[2]的,也有可能被認定為勞動關系。對于形成勞動關系的大學生,用人單位有義務與勞動者簽訂勞動合同、繳納社會保險。

問答5 工廠把生產線包給一個個人包工頭,沒有經勞務公司,怎么跟他簽合同?如果出現工傷,合同如何體現由包工頭個人負責?工人工資都是我們統一給包工頭由他自己去發放的。

這些勞動者有可能被認定和公司存在勞動關系。工廠應和包工頭簽訂一份承包經營協議并和所有工人簽訂勞動合同、繳納社會保險。

問答6 公司聘用的技術顧問,簽訂的合同期限為2年,固定按月發放報酬。實際工作情況是,技術顧問一個月最多只有1—2天需來公司親臨指導(有時連續3個月電話溝通指導)。這種情況下是按照勞務關系還是勞動關系去定義?個稅申報時是按工資薪金還是按勞務報酬?

您提供的信息不全面,無法判斷該勞動者是否接受用人單位的勞動用工管理,也不知道該勞動者的年齡,所以無法確定是否為勞動關系,請您按照勞動關系認定的三個標準[3]來對比是否屬于勞動關系。

問答7 員工與集團內的兩個兄弟公司都簽訂了勞動合同,一個是實際用工主體,合同、考勤和工作安排均正常;另一個是按集團指示給員工辦理戶口指標事宜,為員工繳納社保及公積金。如果發生風險,勞動關系會怎么認定呢?

一般情況下,勞動關系的認定應依據勞動關系認定的三個標準[4]來確定。勞動關系、勞動合同關系、社保關系、檔案關系、公積金關系等都應當統一,不統一就存在法律風險。比如,這個勞動者發生工傷該如何處理?實際的用工主體沒有給勞動者繳納社保,無法申報工傷,為勞動者繳納社保的公司沒有實際用工,也無法申報工傷。

問答8 如果勞動者的年齡已達到法定退休年齡,那他與公司是不是不可以被認定為勞動關系?

勞動者的年齡達到法定退休年齡,是否被認定為勞動關系,在實踐中,不同地區存在不同的觀點。比如,在北京地區,不管勞動者簽訂的是勞動合同還是勞務合同,雙方都構成勞務關系;而在山東地區,即使勞動者達到法定退休年齡,也不一定必然變成勞務關系。我們曾見過這樣一個案例,一位76歲的勞動者,被認定與用人單位形成勞動關系[5]。

問答9 社區居民委員會能作為用工主體嗎?

居民委員會是居民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性自治組織[6],居委會成員與居委會之間不屬于勞動關系。

問答10 兼職員工可以簽勞務合同嗎?需要繳納社保嗎?

勞動關系的認定不以兼職、專職為區分標準,兼職既可以形成勞動關系也可以形成勞務關系。用人單位與勞動者形成勞動關系的[7],應當訂立勞動合同,依法繳納社保費用。

問答11 勞務合同是只針對退休人員嗎?短期用工可否簽訂勞務合同?

勞務合同是指法人之間、公民之間、法人與公民之間關于提供勞動服務而訂立的協議,適用《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)調整,屬于平等民事主體之間的民事法律關系,所以,勞務合同并不是只針對退休人員的。需要注意的是,不論用人單位和勞動者簽的是勞動合同還是勞務合同,都不影響對雙方是否存在勞動關系的判斷。也就是說,即便用人單位與勞動者簽了勞務合同,最終也可能被認定為勞動關系,所以,短期用工如果符合勞動關系認定的標準[8],那么雙方也應當訂立勞動合同。

問答12 已經是一家公司的法人代表,還能在另一家公司入職嗎?

公司的董事長、執行董事、經理可以擔任公司的法定代表人[9]。公司的董事長、執行董事與公司并不一定會形成勞動關系,公司的經理一般情況下與公司形成勞動關系。但是,不管法定代表人與公司是否形成勞動關系,《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)并沒有禁止雙重或者多重勞動關系,也就是說該法定代表人入職新的用人單位,和新的用人單位建立勞動關系并不必然無效。

問答13 國外院校博士畢業后如果回國工作,有實習期嗎?實習期結束,同一個單位還可以約定試用期嗎?

中國籍博士國外院校畢業后在國內就業屬于適格勞動者,雙方建立勞動關系,第一次建立勞動關系時可以約定試用期;而實習期一般只適用于在校學生。

問答14 對于55歲、未滿法定退休年齡、已辦理內退的員工,雙方可否簽訂勞務合同?

企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員,因與新的用人單位發生用工爭議而提起訴訟的,人民法院應當按勞動關系處理[10]。用人單位聘用未達到法定退休年齡的內退人員,雙方形成勞動關系,而非勞務關系,所以應當簽訂勞動合同而非勞務合同。

問答15 公司有一位大四實習生,明年6月畢業。請問這位實習生與公司之間是否屬于勞務關系?勞務關系存續期間,公司是否需要為這名實習生繳納社保?

在校生利用業余時間勤工助學,不視為就業,未建立勞動關系,可以不簽訂勞動合同[11]。招用未完成學業、以勤工助學為目的而進行社會實踐的在校學生,不屬于勞動關系;對于已經基本完成學業,即將畢業的大學生,為用人單位正常提供勞動,用人單位正常發放勞動報酬,接受用人單位勞動用工管理的,雙方可能構成勞動關系。如雙方形成勞動關系,用人單位應為其繳納社保。

問答16 公司某員工,19歲,入職時提交的學歷證明顯示已畢業(??疲?,但是在學信網上查詢不到,可以查詢到另一個在讀學歷(兩年制),現在他要求公司與其簽訂勞動合同,為其繳納社保。公司應當與他簽訂勞動合同并繳納社保嗎?

一般情況下,學校安排的實習或學生自行從事社會實踐活動的實習,不視為就業,不屬于勞動關系。如果雙方確實建立了勞動關系的(符合勞動關系認定標準[12]),應及時為其繳納社會保險。

問答17 對實習生應簽訂勞務合同還是勞動合同呢?拿到了畢業證的員工還算實習生嗎?

建議用人單位與實習生(以勤工助學為目的)簽訂實習協議,通過實習協議明確雙方的權利義務關系和責任劃分;實習學生拿到畢業證后,用人單位應當與其訂立書面勞動合同。如果實習生即將大學畢業,學業已經基本完成,在用人單位“實習”期間和其他勞動者并無本質區別,正常上下班、按時領取工資、接受用人單位的用工管理,該實習生有可能被認定為與用人單位存在勞動關系而非實習關系(勞務關系)。

問答18 同一勞動者可以與母公司及分公司或者子公司同時簽訂勞動合同嗎?

我國并沒有禁止多重勞動關系的法律規定,相反,《勞動合同法》對多重勞動關系是認可的;但一個勞動者同時和兩個或者兩個以上的用人單位建立勞動關系,在實踐中還有不同看法,在“馮奇坤與湖北華博電機有限公司、湖北華博三六電機有限公司勞動爭議案[13]”中,勞動者與三家用人單位同時建立勞動關系,三家用人單位同時對勞動者承擔用工主體責任。

問答19 兼職和勞務工是一回事嗎?

兼職一般是指勞動者同時從事兩份或者兩份以上的工作,兼職員工既可以與用人單位形成勞動關系,也可以與用人單位形成勞務關系。比如,一位普通勞動者分別在麥當勞、肯德基從事小時工工作,則勞動者與用人單位之間分別形成勞動關系;如果一位退休勞動者分別在麥當勞、肯德基從事小時工工作,勞動者與用人單位之間分別形成勞務關系。勞務關系是民事法律關系,不受《中華人民共和國勞動法》(以下簡稱《勞動法》)調整,主要依據民事法律調整。

問答20 某勞動者在我單位以支援性質參與單位建設,與原單位不解除勞動合同。前期籌建時為全日制工作,后期步入正軌為每周來兩天,這樣的用工關系,可以按照勞務關系處理嗎?

如果該勞動者不是公務員或者事業單位在編人員,只是幫助你單位建設,主要從事指導性工作,那么,在該勞動者與原單位保留勞動關系的情形下,與你單位之間有可能被認定為勞務關系。

問答21 我公司與第三方簽訂勞務外包合同,現某承接外包合同的員工要起訴我公司未與其訂立勞動合同并索要二倍工資,有依據嗎?

勞動關系的判斷有三條標準:(1)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格;(2)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者,勞動者受用人單位的勞動管理,從事用人單位安排的有報酬的勞動;(3)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分[14]。以上標準是目前判斷勞動關系的基本準則,如果該勞動者不符合上述認定標準,其向你司主張未簽勞動合同的二倍工資沒有事實依據和法律依據。

問答22 公司和實習生簽訂的是實習協議,現在部門不想繼續用這個實習生了,實習協議中沒有明確的相關約定。這種情況是否需要進行賠償?

如果雙方確屬實習關系,沒有相關約定的,亦沒有需要支付賠償的法律規定。如果雙方名為實習,實為勞動關系的,應按照《勞動合同法》處理,不能隨意辭退。

問答23 事業單位辭職是按照《勞動合同法》還是政府的事業單位人員聘任制度暫行辦法?

與事業單位形成勞動關系的,適用《勞動合同法》相關規定[15];形成人事關系的,適用人事政策方面的規定。

問答24 給暑期實習生發工資必須要按照勞務費用發嗎?實習生補助很低,而勞務扣稅比較高,可以按照工資方式發放嗎?

《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條規定,用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同,但同時具備下列情形的,勞動關系成立:(一)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格;(二)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者,勞動者受用人單位的勞動管理,從事用人單位安排的有報酬的勞動;(三)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。因此,應結合實際情況判斷雙方的實際法律關系,再進一步確定工資、勞務報酬的發放,構成勞動關系按照工資計發,構成勞務關系按照勞務報酬計發。

問答25 是不是只要勞動者滿50周歲(女性員工),不管拿沒拿退休金,一律只能簽訂勞務協議了呢?

勞動者達到法定退休年齡的,勞動關系終止[16],此時雙方形成勞務關系,應當簽訂勞務協議。

問答26 退休返聘人員到期解除合同,已經發放終止勞務關系通知書,就不用再簽訂合同解除協議了吧?

退休返聘人員與用人單位形成勞務關系[17],用人單位既可以通過發放終止勞務關系通知書,也可以通過簽訂解除協議的形式來解除雙方的勞務關系,但不能同時采取兩種方式,因為一個是單方解除,另一個是協商解除。

問答27 退休后是不是要簽勞務合同而不再簽勞動合同呢?

勞動者享受養老保險待遇后,不符合與用人單位建立勞動關系的主體要求,勞動合同終止[18],無論簽訂什么合同,雙方都不構成勞動關系,系勞務關系,可以簽訂勞務合同。

問答28 我理解的簽勞務合同就是退休的和非全日制用工的這些情況,要是別的情況簽勞務合同違法嗎?

您所稱的非全日制用工也屬于勞動關系,雙方可以簽非全日制勞動合同。除與退休人員可以簽訂勞務合同外,根據具體用工需要,對聘請勞務人員提供臨時性勞務的,可以簽訂勞務合同,如清潔工人、理發師等都可以與公司或者個人建立勞務關系。

問答29 我們公司招聘了一位已經達到退休年齡且正在領取退休金的阿姨,現準備辭退她,她要求公司賠付2個月工資,這個要求合理嗎?

員工達到法定退休年齡,且已經領取退休金的,與用人單位形成勞務關系[19],不受《勞動法》調整,是否賠償要看雙方是否對此有約定,如果沒有約定,勞務人員要求賠償2個月工資需要有法律依據。

問答30 公司處于籌備期,還在注冊中,員工(主要是前期參與籌備的人)工資、社保應該怎么處理?

公司處于籌備期,尚不具備用人單位的主體資格,無法與勞動者建立勞動關系,出資人系一方當事人[20],應當向勞動者承擔相應的法律責任。

問答31 公司聘用退休人員需要為其繳納社保和公積金嗎,應簽勞動合同還是勞務合同?

聘用退休人員,雙方形成勞務關系,應當簽訂勞務協議,退休人員無法繳納社保和公積金。

問答32 退休返聘人員是否享有和正式員工相同的權利,如年假、年終獎等?

退休返聘人員與用人單位形成勞務關系,受《民法典》調整,對于是否享受勞動者享有的年假和年終獎等權利,依據雙方勞務合同的約定執行。

問答33 《勞動合同法》第二條第二款規定,國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者,訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同,依照本法執行。如果某員工是事業單位招考錄用的員工,還適用《勞動合同法》調整嗎?

事業單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同,法律、行政法規或者國務院另有規定的,依照其規定;未作規定的,依照《勞動合同法》有關規定執行[21]。

問答34 公司與學校簽訂了學生實習協議。現發現有實習生未婚先孕,如果不再繼續留用是否合法?

如果雙方不屬于勞動關系,屬于實習關系,需按照實習協議約定執行。

問答35 公司招聘已經退休的某員工,現要與其解除合同,需要賠償嗎?

招聘退休人員,雙方形成勞務關系,解除勞務合同以及是否支付經濟補償,需依照雙方勞務合同約定執行。如果沒有約定,支付經濟補償沒有法律依據。

問答36 已經退休的人員在單位補差,應該簽什么合同呢?

勞動者達到退休年齡后,雙方建立勞務關系[22],簽訂勞務合同。

問答37 與業務員先簽3個月的勞務合同,3個月后轉正再與他們簽3年期勞動合同,這樣前面3個月就不用為他們繳納五險一金了,等轉正了再繳納,這樣可以嗎?是否有風險?

勞動關系的建立不以雙方訂立合同的名稱為準,勞動關系雙方自用工之日起建立勞動關系,用人單位有義務為勞動者繳納社保費用,否則需承擔相關法律責任。

問答38 對實習生是簽訂勞務合同還是勞動合同呢?拿到畢業證的員工還算實習嗎?

建議用人單位與實習的學生簽訂勞務合同(實習協議),明確雙方的權利義務關系和責任劃分;實習學生拿到畢業證后,用人單位應當與其訂立勞動合同。

問答39 對民營企業的老板是否要簽訂勞動合同?

老板提供勞動,接受用人單位規章制度的管理,與公司形成勞動關系,需要簽訂勞動合同;不提供勞動,不形成勞動關系,不需要簽訂勞動合同。

問答40 北京公司某男性員工本月24日滿60周歲,退休手續已在辦理當中,但還未拿到退休證等材料,退休金也未開始領取,公司是否需要在25日向他發一份勞動合同終止通知?因為要繼續聘用,是否要于25日與他簽訂勞務合同?出現問題時法庭一般會按勞動關系還是勞務關系處理?

勞動者達到退休年齡后,雙方形成勞務關系[23]。25日后用人單位可以與勞動者訂立勞務合同。

問答41 我公司近期要在成都成立一家分公司,已經有合適的員工大約6人,公司還在注冊過程中,他們的合同應如何簽訂?

尚在注冊過程中的用人單位不是勞動法上適格的主體,無法和勞動者簽訂勞動合同,只有在分公司成立以后才可以和勞動者簽訂勞動合同。

問答42 研究生畢業論文未通過,延期畢業,可以簽訂勞動合同嗎?

目前未見禁止性規定,即將畢業的大學生可以和用人單位建立勞動關系,簽訂勞動合同。

問答43 公司想和員工簽訂勞務合同,存在哪些風險?

如果公司和員工的關系被認定為勞動關系,存在未簽勞動合同的法律風險。

問答44 在簽合同時,一方已滿16周歲不滿18周歲的需要由其監護人簽,否則是無效合同,是這樣的嗎?

根據《民法典》第十八條的規定,十六周歲以上的未成年人,以自己的勞動收入為主要生活來源的,視為完全民事行為能力人?!睹穹ǖ洹返谑艞l規定,八周歲以上的未成年人為限制民事行為能力人,實施民事法律行為由其法定代理人代理或者經其法定代理人同意、追認,但是可以獨立實施純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力相適應的民事法律行為。

問答45 招用已達到退休年齡但未享受退休待遇的員工是直接簽勞務協議嗎?

達到法定退休年齡的人無法簽訂勞動合同[24],只能和用人單位簽訂勞務協議。當然,有些地方有不同的認定標準。

問答46 有限責任公司的法定代表人需要與本企業簽訂勞動合同嗎?

對法定代表人是否簽訂勞動合同需要根據法定代表人的身份判斷,如果法定代表人是勞動者(如外聘的職業經理人),則應當訂立勞動合同;如果法定代表人系公司的董事長,僅行使股東的權利,雙方無法形成勞動關系,無須簽訂勞動合同。

問答47 公司在國外注冊,這時員工和公司簽什么合同,是勞動合同還是勞務合同?

外國公司不是勞動法意義上的用人單位[25],無資格和勞動者簽訂受中國法律約束的勞動合同。

問答48 勞動合同到期后,超過多長時間就視為存在事實勞動關系?

勞動關系雙方自用工之日起建立勞動關系,勞動合同到期后,只要還繼續用工,雙方就一直存在勞動關系。

問答49 外籍公司在我國招聘需要什么條件?如果想在我國享有正常招聘權利,需要成立分公司,還是代表處?如何操作?

外籍公司不允許在我國直接招聘員工,其不具備招聘員工的主體資格[26]。外籍公司在華設立代表處的,可以通過外企服務中心雇用工作人員。

問答50 勞動者可否同時和兩個用人單位建立勞動關系?

當然可以,《勞動合同法》并未禁止雙重或多重勞動關系。

問答51 聘用在校大學生來公司實習,實習期一年,簽實習協議可以嗎?實習期間需要為其繳納社保嗎?

在校以學習為主、勤工助學的大學生不是適格的勞動者,雙方不構成勞動關系,不簽訂勞動合同,可以簽訂實習協議[27];但是,對于即將畢業的大學生,全職在用人單位提供勞動,接受用人單位勞動用工管理,用人單位按時支付工資的,雙方有可能構成勞動關系。

問答52 公司招聘了一位碩士,她現在是休學狀態,可以全職工作兩年。因其目前為學生身份不能為其繳納社保,雙方簽訂勞動合同是否有問題?

只要符合勞動關系認定的標準,雙方即建立勞動關系。勞動者全職工作,接受用人單位的勞動用工管理,用人單位定期向勞動者支付勞動報酬,勞動者從事的業務也屬于用人單位的業務組成部分,雙方即建立標準的勞動關系,就應當簽訂勞動合同。

問答53 公司要聘用一位已經辦理內退,目前56周歲的男士,需要簽勞動合同并為其繳納社保嗎?

用人單位聘用企業內退人員,雙方建立勞動關系,享受勞動者權利[28],應當簽訂書面勞動合同,同時為勞動者繳納兼職人員工傷保險,規避工傷風險。

問答54 如果某勞動者是其他單位的內退人員,沒有正式辦理退休手續,五險一金都在原單位繳納,他也不愿意和原單位解除合同,我們用他的話,會有什么風險,需要辦理什么手續?

用人單位與該勞動者建立勞動關系,應按正常勞動者對待,簽訂書面勞動合同,繳納兼職人員工傷保險以規避工傷風險。

問答55 工人達到法定退休年齡后,又和公司簽訂了一份無固定期限勞動合同。那么,公司的規章制度以及員工手冊,對該員工還適用嗎?比如,遲到三天可以辭退嗎?

勞動者達到法定退休年齡的,勞動關系終止[29],此時雙方形成勞務關系,應當簽訂勞務協議,通過勞務協議約定雙方的權利義務,包括約定解除勞務協議的條件。

問答56 員工達到退休年齡,但該員工養老保險還未交夠15年,勞動合同要到明年才到期,此時勞動合同還有效嗎?如果該員工還要繼續在公司上班,是簽勞務合同嗎?

勞動者達到法定退休年齡,雙方勞動關系終止[30],勞動者繼續提供勞動的,按照勞務關系處理,雙方可以簽訂勞務合同。

問答57 某位員工是演員,他的薪水為每月演出的場次乘以演出費用。雙方簽訂的是勞務合同。他是否享受陪產假?

需要具體判斷是否形成勞動關系。如果形成勞動關系,要看雙方執行的是何種工時制度,是標準工時制還是特殊工時制,如果是標準工時制,勞動者可以主張陪產假。如果是勞務關系則無陪產假一說,除非雙方另有約定。

問答58 實習生在實習期間領取結婚證,可以休婚假嗎?她是4月來公司實習的,5月領了結婚證,6月底簽訂了勞動合同,現在向公司申請婚假。

實習生也可以與用人單位建立勞動關系,如果雙方建立的是勞動關系,勞動者有權休婚假;如果雙方建立的是勞務關系(實習關系),則勞務關系存續期間,依據雙方的約定或者用人單位的制度規定執行。

問答59 員工甲于2022年10月11日達到法定退休年齡,企業以“到達法定退休年齡,勞動合同自然終止”為法律依據,與員工甲終止勞動合同。員工甲是本市農村戶口,2015年開始繳納社保,因此社保繳費年限不夠。其本人將關系轉到街道辦事處,辦理了延遲退休,自己繼續繳納社保。目前,員工甲認為其未領到社保,不算退休,故向企業提出“在終止勞動關系時,企業應支付經濟補償金”以及“未提前一個月通知,需支付一個月代通知金”,有依據嗎?

關于勞動者達到退休年齡導致勞動合同終止的情形,《勞動合同法》規定的是“勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的”[31],而《勞動合同法實施條例》則規定,勞動者達到法定退休年齡的,勞動合同終止[32]。勞動者達到法定退休年齡終止勞動合同的,不需要支付經濟補償。

問答60 對于兼職人員,第二家用人單位是否簽勞務合同即可?薪資標準是否不受最低工資標準限制?

兼職也有可能屬于勞動關系,不是所有兼職都是勞務關系。最低工資標準有月最低工資標準和小時最低工資標準,月最低工資標準適用于全日制就業勞動者,小時最低工資標準適用于非全日制就業勞動者[33]。

問答61 很多人說勞動者達到退休年齡即可簽訂勞務協議,但《勞動合同法》中的勞動合同終止條款,是勞動者享受養老保險待遇。勞務關系的形成,究竟應如何判斷?

《勞動合同法實施條例》第二十一條規定,勞動者達到法定退休年齡的,勞動合同終止。

問答62 養老保險沒有交滿15年,可以說勞動合同到期終止嗎?

勞動者達到法定退休年齡,勞動合同終止[34]。

問答63 公司法定代表人是總經理,同時是公司的大股東,這種情況下需要跟總經理簽勞動合同嗎?

股東與勞動者屬于不同的身份,享有的權利也不同??偨浝砣绻鳛閯趧诱撸瑒t應與用人單位簽訂勞動合同。

問答64 天津公司要換北京的執照,工資也從北京公司基本戶里發,但是勞動合同都還是天津公司簽的,有什么風險?

有可能會被認定為混同用工。

問答65 本人所在單位為酒店性質,按行業慣例經常會用到小時工,現在有人說我們用工不合法,主要原因是小時工公司不具備勞務派遣資質,想知道這一說法合理嗎?經營小時工業務的公司必須具備勞務派遣資質嗎?

非全日制用工和勞務派遣用工是標準用工之外兩種并行的用工形式。《勞動合同法》中沒有關于小時工的規定,小時工并不等同于非全日制用工,小時工不一定是勞動關系,而非全日制用工一定是勞動關系。使用非全日制用工符合《勞動合同法》的規定即為合法。

注釋

[1]《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條。

[2]《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條。

[3]《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條。

[4]《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條。

[5]山東省高級人民法院(2015)魯民提字第526號。

[6]《中華人民共和國城市居民委員會組織法》第二條。

[7]《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條。

[8]《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條。

[9]《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)第十三條。

[10]《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋(一)》第三十二條第二款。

[11]《勞動部關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第十二條。

[12]《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條。

[13]湖北省武漢市中級人民法院(2016)鄂01民終1569號。

[14]《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條。

[15]《勞動合同法》第二條。

[16]《勞動合同法實施條例》第二十一條。

[17]《勞動合同法實施條例》第二十一條。

[18]《勞動合同法》第四十四條。

[19]《勞動合同法》第四十四條。

[20]《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋(一)》第二十九條。

[21]《勞動合同法》第九十六條。

[22]《勞動合同法實施條例》第二十一條。

[23]《勞動合同法實施條例》第二十一條。

[24]《勞動合同法實施條例》第二十一條。

[25]《勞動合同法》第二條。

[26]《勞動合同法》第二條。

[27]《勞動部關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第十二條。

[28]《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋(一)》第三十二條第二款。

[29]《勞動合同法實施條例》第二十一條。

[30]《勞動合同法實施條例》第二十一條。

[31]《勞動合同法》第四十四條。

[32]《勞動合同法實施條例》第二十一條。

[33]《最低工資規定》第五條。

[34]《勞動合同法實施條例》第二十一條。

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