第三節 已達退休年齡人員的勞動關系問題

一、國家層面規定

對于已經達到法定退休年齡的人員，其勞動合同是否終止、與用人單位的關系是勞動關系還是勞務關系，《勞動合同法》第44條和《勞動合同法實施條例》第21條分別作出了規定。

按照《勞動合同法》第44條的規定，勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的，勞動合同終止。但是按照《勞動合同法實施條例》第21條的規定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。

從字面上看，這兩個法的條文存在沖突（也有觀點認為第21條是對第44條的補充）。因為在一般情況下，勞動者已經享受養老保險的基本上已經達到了法定退休年齡。但是由于存在繳納年限不滿、歷史遺留問題等情況，達到法定退休年齡的不一定能夠享有養老保險待遇。達到退休年齡只是享受養老保險的一個必要條件，而不是充分條件，兩者并不能等同。

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第32條第1款規定：“用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或者領取退休金的人員發生用工爭議而提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。”該規定和《勞動合同法》第44條的規定是基本一致的。

對于符合《勞動合同法實施條例》第21條達到了法定退休年齡，并且符合《勞動合同法》第44條開始依法享受養老保險待遇的人員與用人單位之間的關系，各地規定和裁判方式并無爭議。雙方勞動合同終止，不作為勞動關系，應當按照勞務關系處理。

對于僅符合《勞動合同法實施條例》第21條達到了法定退休年齡，但并不符合《勞動合同法》第44條開始依法享受養老保險待遇的人員與用人單位的關系，各地規定和裁判方式不一。

二、各地規定和裁判方式

對于已經達到退休年齡但未依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員與用人單位的關系，各地規定和裁判方式不一，主要有以下幾種方式：

1.廣東等地按勞務關系處理

（1）不論是規定層面還是裁判層面，都按照勞務關系處理。

《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》（粵高法〔2012〕284號）^[3]第11條規定：“用人單位招用已達到法定退休年齡但尚未享受基本養老保險待遇或領取退休金的勞動者，雙方形成的用工關系按勞務關系處理。”

（2）浙江，在規定層面，按照勞務關系處理。但需要注意在裁判層面，浙江仍然有部分判決認定為勞動關系。

《浙江省高級人民法院民事審判第一庭、浙江省勞動人事爭議仲裁院關于審理勞動爭議案件若干問題的解答（二）》（浙高法民一〔2014〕7號）第14條規定：“勞動者超過法定退休年齡，仍接受單位聘用的，其與聘用單位之間構成勞務關系，勞動者因工傷亡或者患職業病而向聘用單位主張工傷保險待遇的，不予支持。但勞動者尚未享受基本養老保險待遇或者領取退休金，且聘用單位已為其繳納工傷保險費的，其工傷保險待遇應予支持。”

浙江仍然有部分判決認定為勞動關系，如在浙江省高級人民法院（2017）浙行終797號案件^[4]中法院認為，中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。現行法律只對勞動者年齡的下限作出了規定，對勞動者年齡的上限沒有作規定，不能因勞動者超過法定退休年齡就否定勞動關系……超過退休年齡的人員與用人單位之間簽訂的聘用合同實質上就是用人單位與勞動者之間訂立的勞動合同，不能因其名稱不同就排除在勞動法及相關法規、規章的規定之外。故，原審第三人楊某與上訴人之間的聘用關系應當認定為勞動關系。

2.江蘇，在規定層面，現按照勞動關系特殊情形處理。

江蘇省2009年的規定按照雇傭關系處理，但是江蘇省2017年的規定按勞動關系特殊情形處理。

《江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動爭議仲裁委員會印發〈關于審理勞動爭議案件的指導意見〉的通知》（蘇高法審委〔2009〕47號）第3條規定：“用人單位招用已達到法定退休年齡的人員，雙方形成的用工關系按雇傭關系處理。”

2017年《江蘇省勞動人事爭議疑難問題研討會紀要》第2條規定，用人單位與其招用的已經依法享受基本養老保險待遇或領取退休金的人員發生的用工爭議，按勞務關系處理。

用人單位與其招用的已達到或超過法定退休年齡但未享受基本養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，雙方之間用工情形符合勞動關系特征的，應按勞動關系特殊情形處理。勞動者請求享受《勞動法》《勞動合同法》規定的勞動報酬、勞動保護、勞動條件、工作時間、休息休假、職業危害防護、福利待遇的應予支持。但勞動者請求簽訂無固定期限勞動合同、支付兩倍工資、經濟補償、賠償金及社會保險待遇的不予支持（其中社會保險待遇爭議不包括本意見第12條規定的情形）。雙方另有約定的除外。

3.上海，不論是規定層面還是裁判層面，對達到退休年齡的勞動者，單位辦理了終止、退休手續的按勞務關系，未辦理的按勞動關系處理。

2013年《上海市高級人民法院勞動爭議案件審理要件指南（一）》第8條規定^[5]，對于勞動者已開始依法享受基本養老待遇的，應嚴格按最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）（已失效）的規定，勞動者與用工單位發生爭議，按勞務關系處理；對于雖已達到法定退休年齡，但用人單位未與其解除勞動關系仍繼續用工，未按規定辦理退休手續的，按勞動關系處理；對于已達到法定退休年齡，且用人單位與其已解除勞動關系，但因勞動者社會保險費繳費年限不夠，不能享受養老保險待遇的，勞動者只要依照《社會保險法》有關規定補繳社保費后即可享受養老保險待遇，其再就業與用工單位發生爭議的，按勞務關系處理。

三、最高人民法院的觀點^[6]

對于已經達到退休年齡但未依法享受養老保險待遇人員與用人單位的關系，最高人民法院認為：《勞動合同法實施條例》第21條雖然賦予了用人單位在勞動者達到法定退休年齡時對勞動關系的終止權，但人民法院在認定達到法定退休年齡的人員與用人單位用工關系時，不應僅對勞動者年齡標準作形式審查，而應當對該條規定作實質審查，具體需審查勞動者不能享受基本養老保險待遇的原因是否與用人單位有關。如非因用人單位原因不能享受基本養老保險待遇的，用人單位依據《勞動合同法實施條例》第21條享有的勞動關系終止權不受影響，人民法院可以認定雙方勞動關系因勞動者達到法定退休年齡自然終止。如因用人單位原因不能享受基本養老保險待遇的，人民法院應認定用人單位因自身原因喪失了《勞動合同法實施條例》第21條賦予的勞動關系終止權，《勞動合同法實施條例》第21條不適用于該勞動者，在該勞動者達到法定退休年齡時，雙方勞動關系既無法自然終止，亦禁止用人單位主動終止。