第一章 判斷勞動關系

第一節(jié) 勞動關系和勞動法律

一、勞動關系的定義

勞動關系是勞動者與用人單位在勞動過程中所發(fā)生的社會關系，是勞動者作為用人單位的成員，在用人單位的管理下，為用人單位提供有報酬的勞動所產(chǎn)生的權利義務關系。勞動關系具有合同關系的特征，一方面勞動者提供勞動，另一方面用人單位作為對價向其支付工資。但勞動關系并不等同于合同關系，因為它還具有人身從屬性以及社會性等特征。在勞動過程中，勞動者和用人單位分別處于被管理者和管理者的地位，雙方具有從屬關系，地位并不平等。社會中的絕大多數(shù)人都是勞動者，勞動關系問題也是社會性問題。

二、勞動法（廣義）的定義、屬性、特征

1.勞動法的定義

勞動法是調整、規(guī)范勞動關系以及與勞動關系有著密切聯(lián)系的其他社會關系的法律。

2.勞動法的屬性

勞動法起源于民法，后從民法中分離出來成為獨立的法律部門，屬于社會法范疇。

3.勞動法的特征

（1）勞動法側重保護勞動者

勞動法之所以從民法中分離并獨立，是因為用民法范疇去調整資強勞弱的勞動關系、用民法原則去保護弱勢的勞動者出現(xiàn)了嚴重困難，需要沖破民法的束縛，尋求公權力的介入來平衡不平等的勞動關系，保護處于弱勢的勞動者一方，因此勞動法應運而生。

《勞動合同法》第1條立法宗旨明確表示制定本法是保護勞動者的合法權益。^[1]雖然在《勞動合同法》草案審議期間，有部分常委會組成人員提出意見認為，勞動合同法涉及勞動合同雙方當事人的權利義務，對用人單位的合法權益也應予以保護，這一點在勞動合同法的立法宗旨中應有所體現(xiàn)，《勞動合同法》第1條中的保護勞動者的權益應該修改成保護勞動者和用人單位雙方的合法權益。但法律委員會經(jīng)同財政經(jīng)濟委員會和國務院法制辦、勞動保障部、全國總工會研究認為，勞動合同不同于經(jīng)濟合同，勞動合同由屬于社會法的《勞動合同法》調整，而經(jīng)濟合同是由屬于民法的《合同法》調整。勞動合同法在明確勞動合同雙方當事人的權利和義務的前提下，強調保護勞動者的合法權益是必要的，這也是國際上勞動立法的通行規(guī)則。^[2]

側重保護勞動者的權利不代表勞動者只享有權利，而不承擔義務，勞動法也規(guī)定了許多勞動者應當承擔的義務。

（2）勞動法以強制性規(guī)范為主

如前文所述，勞動法屬于社會法范疇，社會法的目的就是維護社會弱勢階層的生存及增進社會整體的福利。勞動法實現(xiàn)的主要方式就是通過國家介入來平衡不平等的勞資關系，如勞動法律制度中的勞動基準制度（最低工資法、工作時間法等）更是完全體現(xiàn)了國家的強制性，用人單位必須要嚴格遵守，只能在法律標準之上操作，不能擅自降低標準，否則不但不能達到降低之目的，反而會遭到法律的懲處。

三、判斷勞動關系的重要性

如前文所述，勞動關系適用勞動法律進行調整。在法律實務中，律師、公司管理者或勞動者，遇到疑似“勞動法問題”，首要任務并不是急于去尋找處理該問題的勞動法律條文或勞動實務處理方式，而是應該先判斷爭議方之間是否具有勞動關系。如果錯把其他法律關系判斷成勞動關系，適用了勞動法律條文及處理方式進行解決，那是嚴重的方向錯誤，若方向錯誤后續(xù)工作也將變得無用，最終無法妥善解決問題。故能準確判斷辨別勞動關系是十分重要的。

四、如何判斷勞動關系

裁判機構判斷勞動關系的主要依據(jù)為《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號）所列的三個要件，一是用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；二是用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；三是勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。同時具備以上要件，勞動關系成立。

要件一：用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格

1.用人單位應為我國境內的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織。國家機關、事業(yè)單位、社會團體，以及依法成立的會計師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會也能成為用人單位。

2.勞動者應為年滿十六周歲的自然人，禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人。文藝、體育和特種工藝單位招用未滿十六周歲的未成年人，必須遵守國家有關規(guī)定，并保障其接受義務教育的權利。

要件二：用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動

1.勞動者對用人單位具有人身從屬性

（1）勞動者受用人單位規(guī)章制度管束；

（2）勞動者服從用人單位的指揮和管理；

（3）用人單位有權對勞動者進行考核和獎懲。

2.勞動者對用人單位具有財產(chǎn)從屬性

（1）用人單位向勞動者支付勞動報酬；

（2）勞動風險和責任由用人單位承擔；

（3）勞動必備的生產(chǎn)工具一般由用人單位提供。

3.勞動者與用人單位之間有建立勞動關系的合意

要件三：勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分

勞動關系中勞動者提供勞動的行為是職務行為，勞動者以單位名義對外經(jīng)營而非其個人名義。