第二節 國際工程合同綜述

一、國際工程合同的基本概念

一般來講，一國當事人為取得酬金，以自己的人力、物力和技術，在別國境內承包該國政府或企業委托的建設項目所訂立的協議，就屬于國際工程承包合同。其中，委托建設工程的一方為發包人（通常情況下為業主），承包工程一方為承包人。發包人的主要權利是按時、按量、按質驗收完工的工程項目，主要義務是提供必要的施工條件和支付價款。承包人的主要權利是收取酬金，主要義務是承擔工程的設計、建筑、安裝、試車等任務，如期交付工程項目。因此國際工程合同是指不同國家的有關法人或個人之間為了實現該國際工程項目中的特定目的而簽訂的，并確定雙方權利和義務的協議。

二、國際工程合同的特征

國際工程承包合同的特點是：

（一）合同的主體具有國際性。合同的當事人不是同一個國家的法人，而是分屬于兩個不同國家的企業、法人或其他經濟、政治組織。

（二）合同的內容廣泛而復雜。即國際工程承包合同的內容極其復雜，不僅涉及勘察、設計、土木工程，而且涉及機械工程設備交易、建筑材料交易、技術使用許可、人員培訓等方面，是一項綜合性的輸出。這是其他類型的合同所難以比擬的。

（三）風險大。國際工程承包合同的履行期限長，交易額大，國際市場行情變化迅速、難以把握，建筑工程項目又在異國履行，容易遇到較大的經濟風險、自然風險和政治風險。這就要求承包人應具有很高的經營管理水平和先進的施工技術。

（四）競爭激烈。國外的大工程一般都采用招標的形式向國際市場招標，投標人眾多，強手林立，競爭很激烈。

（五）多重規制。不但要受到國內政策法令的影響，同時，又要適用履行地國家的法律和政策。

（六）合同的組成復雜。國際工程承包合同很少只訂立單獨的合同，而是由好幾個合同文件組成。這些合同文件包括招標通知、投標須知、合同條件、投標書、中標通知、圖紙、技術標準、工程量及價格表、合同協議書以及其他經雙方確認具有約束力的文件等。多數都采用一個主合同和若干個分合同配套組成。

（七）合同的履行期長。一般的項目要2—3年的時間，大型項目則往往要3—5年才能竣工。

三、國際工程合同的種類

國際工程合同的種類較為復雜。根據不同的標準，可以分為不同的種類。按工作內容可分為咨詢服務合同、工程施工合同、貨物采購合同和安裝合同等。還可以按承包范圍、計價方式分類。

（一）按承包范圍分類

可以分為設計-建造合同、交鑰匙合同、施工合同、分包合同、設計管理合同、施工管理合同等。

1.設計-建造合同

設計-建造合同形式在發達國家工程項目中的應用已經比較普遍。隨著我國建筑業的發展，國內應用設計-建造合同形式的項目也會逐漸增多。與傳統合同相比，設計-建造合同的最大特點是將工程項目的設計和建造交給同一個主體實施，該主體即設計-建造承包商，對設計和施工向業主承擔“單一責任”。

2.交鑰匙合同

交鑰匙合同（Turn-key Contract），又稱啟鑰契約、一攬子合同，指買賣雙方簽訂的以成套工廠設備和技術轉讓為目標的買賣協議。承包商從工程的方案選擇、建筑施工、設備供應與安裝、人員培訓直至試生產承擔全部責任，最后把一項隨時可以使用的工程交給買方。交鑰匙合同是由設計合同、許可證合同、土木工程合同以及設備采購合同等構成的一個復雜的整體。在該合同以外，有的還同時簽訂技術援助合同、經營管理合同或推銷該廠產品的合同。交鑰匙合同的性質是成套工廠設備的買賣與技術轉讓結合在一起的合同。其標的物可分為兩類：一類是有形財產，包括廠房與機器設備；另一類是無形財產，包括商標、專利與專有技術的使用權等。傳統的交鑰匙合同，買方所購進的是整套工廠的生產設備。賣方一旦把工廠的建筑物、機器設備以及書面技術資料移交給買方之后，合同即為履行完畢。通過暫時驗收，證明已達到合同規定的指標后，該項目的所有權與風險即轉移給買方，價金亦于此時付清。目前業主為加重賣方提供技術的義務，在交鑰匙合同里增加賣方保證買方能按合同規定的標準、效率與成本開動工廠設備、制造產品的責任，這種合同也可稱為產品到手合同。

3.施工合同

由承包商按照雇主提供的設計進行工程施工。但該工程可以包含由承包商設計的土木、機械、電氣和（或）構建物的某些部分。承包商與業主簽訂合同并在項目管理團隊的管理下按照設計圖紙和規范開展建造工作，一般在承包商進入合同前，項目的設計已經完成，但在國際上通行的方式是業主只提供設計圖紙，而承包商還需要完成施工圖的深化設計工作。

4.分包合同

工程分包合同是在承包商與業主簽訂了工程承包合同之后，承包商與分包商之間訂立的合同。 分包合同的目的是承包商將其從業主處所承包的工程項目的一部分或其中的某一單項工程分包給分包商，這樣既可轉嫁風險，又可賺取管理費和高額利潤。 在分包合同中，分包商須對其分包的工程部分提供材料、設備和勞務，為該項分包工程的完成承擔一切責任。分包商并不直接和業主發生合同關系，但要對承包商承擔其所承包工作范圍的義務。

5.分項承包合同

分項承包合同是指發包方將一項總的工程分為若干部分。每個部分包含一個或幾個工程項目，分別與若干承包人簽訂合同，各承包人只對自己所承包的具體項目負責。整個工程的協調工作由發包人負責。

（二）按計價方式分類

依據計價和支付方式的不同，可分為總價合同、單價合同和成本補償合同。

1.總價合同

這種合同一般要求投標人按照標價文件要求報一個總價，在這個價格下完成合同規定的全部項目。總價合同有四種方式：

（1）固定總價合同

承包商的報價以詳細設計圖紙及計算為基礎，并應考慮到一些費用的上升因素。當施工中圖紙有變或工期要求提前，則總價也應改變。這種合同適用于工期較短，對工程項目要求十分明確的項目。

（2）增加總價合同

在報價及訂立合同時，以招標文件的要求及當時的物價計算總價合同，但在合同條款中雙方商定，如果在執行合同中由于通貨膨脹引起工料成本增加達到某種限度時，合同總價應相應調整。這種合同業主承擔了通貨膨脹的風險，承包商承擔其他風險。一般工期較長的合同可采用這種形式。

（3）固定工程量總價合同

即業主要求投標人在投標時按單價合同辦法分別填報分項工程單價，從而計算出工程總價，據之簽訂合同。原定工程合同全部完工后，根據合同總價付款給承包商。如果改變設計或增加新項目，則用合同中已確定的單價來計算新的工程量和調整總價。這種方式對業主有利，一是可以了解投標人投標時的總價是如何計算的，便于業主審查；二是在物價上漲增加項目時可利用已確定的單價。

（4）管理費總價合同

業主雇用某一公司管理專家對發包合同的工程項目進行管理和協調，由業主專給一筆總的管理費用，采用這種合同時要明確具體工作范疇。

2.單價合同

如果承建項目規模巨大，施工復雜，招標人對工程內容、范圍或經濟技術指標尚不能做出明確具體的規定，或是工程量可能出入較大，則采用單價合同形式為宜。單價合同分為三種形式：

（1）估計工程量單價合同

承包商投標時在工程量表中填入各項的單價，據之計算出總價作為投標報價之用。每月結賬時以實際完成的工程量結算，在工程全部完成時以竣工圖最終結算工程的總價格。

（2）純單價合同

設計單位不能及時提供施工詳圖，或雖有但由于某些原因不能比較準確地計算工程量時可采用這種合同。將來施工時按實際工程量計算。有時也可由業主在招標文件中列出單價，而投標方提出修正意見，雙方磋商后確定最后的承包單價。

（3）單價與包干混合式合同

以單價合同為基礎，但對其中某些不易計算工程量的分項工程（如施工導流、小型設備購置與安裝調試）采用包干辦法，而對能用某種費率計算工程的，均要求按實際完成工程量及合同上的單價結賬。許多大型土木工程都采用這種方式。對業主而言，單價合同的主要優點是可以減少招標準備工作，縮短招標準備時間，能鼓勵承包商通過提高工效等手段節約成本，提高利潤，業主只結算工程量表的項目開支，可減少意外開支，只需對少量遺漏的項目在執行合同過程中再報價，結算程序比較簡單，但業主方存在的風險也在于工程的總造價一直到工程結束前都是個未知數，特別是當設計師對工程量的估算偏低，或是遇到了一個有經驗的善于運用不平衡報價的承包商時，風險就會更大，因而設計師比較正確地估算工程量和減少項目實施過程中的變更可為業主避免大量的風險。對承包商而言，這種合同避免了總價合同中的許多風險因素，比總價合同風險小。

3.成本補償合同

指承包人完成工程項目和合同中規定的其他任務，即業主向承包商支付實際工程成本中的直接費用（一般包括人工、材料及機械設備費），并按事先商議的方式支付管理費及利潤的一種合同方式。對工程內容及其技術經濟指標完全確定而又急于上馬的工程，如舊建筑物維修、翻新工程，或是完全嶄新的工程以及施工風險很大的工程可采用這種合同。其缺點是發包單位對工程總造價不易控制，而承包商在施工過程中也容易不注意精打細算，因為是按照一定比例提取管理費及利潤，往往成本越高，管理費及利潤也越高。

這種合同又可分為成本加獎金合同、成本加百分率酬金合同、成本加固定數目酬金合同、最高限額成本加固定數目酬金合同。

（1）成本加獎金是指報酬等于按承包人完成工程的總價，算出一個百分比基數再加上承包人的獎金。獎金的比例是工程優質占20%，降低成本占40%，提前完成占40%。

（2）成本加百分率酬金是指按照全部付出的費用，經過調整后，補償承包人所發生的成本，再提取一個規定的百分比，作為承包人的酬金。

（3）成本加固定數目酬金與成本加百分率酬金基本相同。所不同的是其用一個固定不變的數目代替百分率，固定數目實際上也是按估算成本的百分率計算出來的。

（4）最高限額成本加固定數目酬金，是一種對發包人較為有利的形式。如造價超過初定的總價，則可以削減以致用承包人自己的資金來支付超過合同規定的總價部分；如果有節余，則發包人也可以分享余額中的一部分。

四、國際工程合同的內容

如同上文所述對國際工程合同分類的闡述，同樣的理論也適用于國際工程合同的內容，即雖然因為地域和各自發展需要形成的幾個比較具有國際權威性的國際合同體系不盡相同，但其合同條件所需要的構成要素仍擁有眾多的共同點。按照國際上通用的“合同條件”，一般包括以下內容：承包人一般義務條款、專利權和專有技術條款、支付條款、工程變更條款、工程承包的轉讓和分包條款、竣工和推遲竣工條款、維修條款、違約懲罰條款以及特殊自然條件和人為障礙條款等。

需要說明的是，承包人一般義務條款一般指承包人應該負責工程項目的全部設計和施工，并無償提供為施工所必備的勞務、材料、機器設備及管理知識。支付條款一般規定在合同條件的“特殊條件”之中，需要包含對預付款、進度款、結算、支付期限等內容的規定。工程變更條款和工期相關內容的條款也是合同條件必須具備的內容，畢竟在合同簽訂后，業主有權改變合同中規定的工程項目，承包人應按變更后的工程項目要求進行施工。因工程變更增加或減少的費用，應在合同的總價中予以調整，工期也要相應改變。合同項下的雙方當事人在履行合同過程中，可能會出現違約的行為，針對各方違約的情況，合同條件需要包含違約懲罰的條款。除上述合同條款外，還要訂立仲裁條款，特殊風險條款等。