六、復(fù)議與應(yīng)訴

113 收到行政復(fù)議機關(guān)的申請書副本要怎樣答復(fù)和處理？

行政復(fù)議答復(fù)及處理，是指城市管理綜合執(zhí)法機關(guān)在收到行政復(fù)議機關(guān)的申請書副本或者申請筆錄復(fù)印件后提出書面答復(fù)，提交作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料，配合調(diào)查，參加聽證，提出意見，并在行政復(fù)議機關(guān)作出復(fù)議決定后，依據(jù)復(fù)議決定作出處理的業(yè)務(wù)處理過程。

1.收到復(fù)議材料

辦案機構(gòu)接收行政復(fù)議機關(guān)送達的行政復(fù)議申請書副本或者行政復(fù)議申請筆錄復(fù)印件后，向所屬機關(guān)負責(zé)人報告。

2.提交答復(fù)材料

辦案機構(gòu)根據(jù)行政復(fù)議案件的情況，準備答復(fù)材料的草擬和整理工作，制作行政復(fù)議答復(fù)書，行政復(fù)議答復(fù)書由相關(guān)負責(zé)人審批后，在收到行政復(fù)議申請書副本或者行政復(fù)議申請筆錄復(fù)印件之日起10日內(nèi)向復(fù)議機關(guān)提交，并提交作出決定所依據(jù)的證據(jù)和其他有關(guān)材料。在行政復(fù)議過程中，執(zhí)法機關(guān)不得自行向申請人和其他有關(guān)組織或者個人收集證據(jù)。

3.配合調(diào)查

城市管理綜合執(zhí)法機關(guān)應(yīng)當(dāng)配合行政復(fù)議機關(guān)針對行政復(fù)議案件的調(diào)查工作，不得拒絕或者阻撓。

4.參加聽證

辦案機構(gòu)在接到行政復(fù)議機關(guān)聽證通知后，經(jīng)執(zhí)法機關(guān)負責(zé)人同意，指定人員參加行政復(fù)議的聽證。

5.和解和調(diào)解

對行使自由裁量權(quán)、行政賠償、行政獎勵以及存在其他合理性問題的具體行政行為的行政復(fù)議，按照合法、自愿的原則，執(zhí)法機關(guān)可以在復(fù)議機關(guān)作出決定前，與申請人達成和解，也可由復(fù)議機關(guān)進行調(diào)解。和解協(xié)議經(jīng)雙方簽字蓋章，提交行政復(fù)議機關(guān)。行政復(fù)議調(diào)解書應(yīng)當(dāng)載明行政復(fù)議請求、事實、理由和調(diào)解結(jié)果，并加蓋行政復(fù)議機關(guān)印章。行政復(fù)議調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字蓋章，具有法律效力。

6.執(zhí)行復(fù)議決定

收到復(fù)議機關(guān)的復(fù)議決定后，執(zhí)法機關(guān)應(yīng)當(dāng)執(zhí)行復(fù)議決定。行政復(fù)議機關(guān)責(zé)令重新作出具體行政行為的，執(zhí)法機關(guān)不得以同一事實和理由作出與原具體行政行為相同或者基本相同的具體行政行為；但是行政復(fù)議機關(guān)以原具體行政行為違反法定程序決定撤銷的，執(zhí)法機關(guān)重新作出具體行政行為的除外。

行政復(fù)議機關(guān)責(zé)令執(zhí)法機關(guān)重新作出具體行政行為的，執(zhí)法機關(guān)應(yīng)當(dāng)在法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的期限內(nèi)重新作出具體行政行為；法律、法規(guī)、規(guī)章未規(guī)定期限的，重新作出具體行政行為的期限為六十日。

114 對行政處罰不服申請行政復(fù)議的期限是怎么計算的？

《行政復(fù)議法》第九條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以自知道該具體行政行為之日起六十日內(nèi)提出行政復(fù)議申請；但是法律規(guī)定的申請期限超過六十日的除外。因不可抗力或者其他正當(dāng)理由耽誤法定申請期限的，申請期限自障礙消除之日起繼續(xù)計算。”

《行政復(fù)議法實施條例》第十五條對因不服行政處罰決定申請行政復(fù)議期限的計算作出了具體的規(guī)定：

（1）當(dāng)場作出具體行政行為的，自具體行政行為作出之日起計算。

（2）載明具體行政行為的法律文書直接送達的，自受送達人簽收之日起計算。

（3）載明具體行政行為的法律文書郵寄送達的，自受送達人在郵件簽收單上簽收之日起計算；沒有郵件簽收單的，自受送達人在送達回執(zhí)上簽名之日起計算。

（4）具體行政行為依法通過公告形式告知受送達人的，自公告規(guī)定的期限屆滿之日起計算。根據(jù)《民事訴訟法》，自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過三十日，即發(fā)生直接送達的法律效力。

（5）行政機關(guān)作出具體行政行為時未告知公民、法人或者其他組織，事后補充告知的，自該公民、法人或者其他組織收到行政機關(guān)補充告知的通知之日起計算。

（6）被申請人能夠證明公民、法人或者其他組織知道具體行政行為的，自證據(jù)材料證明其知道具體行政行為之日起計算。

行政機關(guān)作出具體行政行為，依法應(yīng)當(dāng)向有關(guān)公民、法人或者其他組織送達法律文書而未送達的，視為該公民、法人或者其他組織不知道該具體行政行為。

115 城市管理綜合執(zhí)法機關(guān)如何應(yīng)訴？

行政訴訟應(yīng)訴，是指執(zhí)法機關(guān)收到人民法院發(fā)送的應(yīng)訴通知書和起訴狀副本，依法參加訴訟以及執(zhí)行生效判決、裁定或者調(diào)解協(xié)議的業(yè)務(wù)處理過程。

1.起訴審核

城市管理綜合執(zhí)法機關(guān)收到人民法院發(fā)送的應(yīng)訴通知書和起訴狀副本，應(yīng)當(dāng)對原告的起訴進行審核：

（1）原告是否為本機關(guān)實施的行政行為所侵犯的公民、法人或者其他組織；

（2）訴訟是否在法律規(guī)定的期限內(nèi)提出；

（3）是否屬于人民法院受案范圍和受訴法院管轄；

（4）原告已就被訴行政行為申請行政復(fù)議的，是否尚在行政復(fù)議程序中；

（5）應(yīng)當(dāng)復(fù)議前置的行政行為，是否已經(jīng)過行政復(fù)議；

（6）其他需要審核的內(nèi)容。

對上述審核內(nèi)容有異議的，城市管理綜合執(zhí)法機關(guān)應(yīng)當(dāng)及時書面提請人民法院依法處理，并做好各項應(yīng)訴準備。

2.委托訴訟代理人

被訴執(zhí)法機關(guān)負責(zé)人應(yīng)當(dāng)出庭應(yīng)訴。不能出庭的，應(yīng)當(dāng)委托行政機關(guān)相應(yīng)的工作人員出庭，不得僅委托律師出庭。執(zhí)法機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴的，可以再另行委托一至二名訴訟代理人。訴訟代理人可以是本機關(guān)工作人員，也可以是律師或者法律規(guī)定的其他人員。委托訴訟代理人應(yīng)當(dāng)向人民法院提交授權(quán)委托書。授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)載明委托權(quán)限，并經(jīng)人民法院審核同意。

3.提交行政訴訟答辯材料

由被訴行政機關(guān)負責(zé)人指定專人負責(zé)答辯材料的整理，撰寫答辯狀，經(jīng)負責(zé)人審批后，在收到起訴狀副本之日起十五日內(nèi)向人民法院提交作出行政行為的證據(jù)和依據(jù)的法律法規(guī)，并提交答辯狀。

4.經(jīng)復(fù)議案件的舉證分工

行政復(fù)議機關(guān)作為共同被告的案件，由作出原行政行為的行政機關(guān)對原行政行為的合法性進行舉證，行政復(fù)議機關(guān)予以協(xié)助；行政復(fù)議機關(guān)對行政復(fù)議決定的合法性進行舉證。行政復(fù)議機關(guān)作為單獨被告的案件，行政復(fù)議機關(guān)對復(fù)議決定的合法性進行舉證，作出原行政行為的行政機關(guān)予以協(xié)助。

5.準備庭審材料及證據(jù)交換

（1）開庭前，應(yīng)訴人員應(yīng)當(dāng)認真準備庭審材料，并可組織有關(guān)人員分析研究案情，整理作出行政行為所依據(jù)的證據(jù)和法律法規(guī)，應(yīng)當(dāng)針對案情和庭審時可能出現(xiàn)的問題，擬定代理詞和法庭辯論提綱。

（2）應(yīng)訴人員在開庭審理前，應(yīng)當(dāng)依法到人民法院查閱有關(guān)案卷材料。

（3）對于案情比較復(fù)雜或者證據(jù)數(shù)量較多的案件，應(yīng)訴執(zhí)法機關(guān)可以在人民法院的組織下與原告在開庭前向?qū)Ψ匠鍪净蛘呓粨Q證據(jù)，并將交換證據(jù)的情況記錄在卷。

6.出庭應(yīng)訴

應(yīng)訴行政機關(guān)認為審判人員以及書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人與本案有利害關(guān)系或者其他關(guān)系，可能影響公正審判的，有權(quán)申請上述人員回避。申請回避應(yīng)在案件開始審理前提出，回避事由在案件開始審理后知道的，也可以在法庭辯論終結(jié)前提出。

在行政應(yīng)訴過程中，應(yīng)訴人員應(yīng)當(dāng)按照人民法院通知的開庭時間出庭應(yīng)訴，出示證據(jù)并互相質(zhì)證，圍繞案件事實、適用法律、證據(jù)效力和程序規(guī)范等方面進行辯論，闡明作出行政行為的合法性和合理性，對原告在辯論中提出的問題逐一答復(fù)和辯駁，陳述我方意見，最后由應(yīng)訴人員核對庭審筆錄并簽字。

7.行政訴訟調(diào)解

人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。但是，行政賠償、補償以及行政機關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件可以調(diào)解。人民法院在征求應(yīng)訴行政機關(guān)對行政訴訟調(diào)解的意見時，由應(yīng)訴行政機關(guān)負責(zé)人決定是否同意調(diào)解協(xié)議。

8.提起上訴

應(yīng)訴行政機關(guān)不服人民法院第一審判決的，有權(quán)在判決書送達之日起15日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴；不服人民法院第一審裁定的，有權(quán)在裁定書送達之日起10日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴。

9.申請再審及申請抗訴

應(yīng)訴行政機關(guān)對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認為確有錯誤的，可以向上一級人民法院提出申訴，但判決、裁定不停止執(zhí)行。

對人民法院違反法律、法規(guī)規(guī)定作出的已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決或者裁定，應(yīng)訴行政機關(guān)可以請求人民檢察院按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。

10.執(zhí)行生效判決、裁定

應(yīng)訴行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)履行人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決或者裁定。人民法院判決重新作出行政行為的，行政機關(guān)不得以同一事實和理由作出與原行政行為基本相同的行政行為，但因原行政行為違反法定程序而被撤銷的除外。

116 行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴制度是怎么規(guī)定的？

《行政訴訟法》第三條第三款規(guī)定：“被訴行政機關(guān)負責(zé)人應(yīng)當(dāng)出庭應(yīng)訴。不能出庭的，應(yīng)當(dāng)委托行政機關(guān)相應(yīng)的工作人員出庭。”從立法本意看，是希望負責(zé)人能夠經(jīng)常性出庭應(yīng)訴，通過庭審活動更好地了解行政執(zhí)法情況。但立法機關(guān)同時也認識到，由于各種原因，要求負責(zé)人在所有的行政案件中都出庭應(yīng)訴，既無必要，也難以實現(xiàn)。因此規(guī)定了在負責(zé)人不能出庭應(yīng)訴的情況下，行政機關(guān)相應(yīng)的工作人員應(yīng)當(dāng)出庭應(yīng)訴。由于行政訴訟法對行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴的規(guī)定過于原則，尤其是對“不能出庭”的情形缺乏規(guī)范性要求，導(dǎo)致行政機關(guān)負責(zé)人是否出庭隨意化。因此，行政案件負責(zé)人出庭應(yīng)訴本應(yīng)“出庭為原則，不出庭為例外”，在一些地區(qū)卻似乎成為“不出庭為原則，出庭為例外”。

為解決這些問題，2016年6月27日《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強和改進行政應(yīng)訴工作的意見》明確提出，行政機關(guān)要支持人民法院受理和審理行政案件，保障公民、法人和其他組織的起訴權(quán)利，認真做好答辯舉證工作，依法履行出庭應(yīng)訴職責(zé)，配合人民法院做好開庭審理工作。該文件還要求“各地區(qū)、各部門要從協(xié)調(diào)推進‘四個全面’戰(zhàn)略布局的高度，充分認識做好行政應(yīng)訴工作對于依法及時有效化解社會矛盾糾紛、規(guī)范行政行為、加強政府自身建設(shè)的重要意義，把加強和改進行政應(yīng)訴工作提上重要議事日程，切實抓緊抓好”。2020年3月23日《最高人民法院關(guān)于行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴若干問題的規(guī)定》（法釋〔2020〕3號），從統(tǒng)一和規(guī)范人民法院對行政機關(guān)出庭應(yīng)訴的要求等方面作出規(guī)定，更好地引導(dǎo)和促進行政機關(guān)正確履行出庭應(yīng)訴職責(zé)。該規(guī)定自2020年7月1日起施行。

1.行政機關(guān)負責(zé)人的范圍

行政機關(guān)負責(zé)人包括行政機關(guān)的正職、副職負責(zé)人，參與分管被訴行政行為實施工作的副職級別的負責(zé)人以及其他參與分管的負責(zé)人。被訴行政機關(guān)委托的組織或者下級行政機關(guān)的負責(zé)人，不能作為被訴行政機關(guān)負責(zé)人出庭。

2.人民法院應(yīng)當(dāng)通知或可以通知行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴的案件類型

對于涉及食品藥品安全、生態(tài)環(huán)境和資源保護、公共衛(wèi)生安全等重大公共利益，社會高度關(guān)注或者可能引發(fā)群體性事件等的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)通知行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴。

有下列情形之一，需要行政機關(guān)負責(zé)人出庭的，人民法院可以通知行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴：

（1）被訴行政行為涉及公民、法人或者其他組織重大人身、財產(chǎn)權(quán)益的；

（2）行政公益訴訟；

（3）被訴行政機關(guān)的上級機關(guān)規(guī)范性文件要求行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴的；

（4）人民法院認為需要通知行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴的其他情形。

3.行政機關(guān)負責(zé)人不能出庭的正當(dāng)理由情形

有下列情形之一的，屬于《行政訴訟法》第三條第三款規(guī)定的行政機關(guān)負責(zé)人不能出庭的情形：

（1）不可抗力；

（2）意外事件；

（3）需要履行他人不能代替的公務(wù)；

（4）無法出庭的其他正當(dāng)事由。

行政機關(guān)負責(zé)人有正當(dāng)理由不能出庭的，應(yīng)當(dāng)提交相關(guān)證明材料，并加蓋行政機關(guān)印章或者由該機關(guān)主要負責(zé)人簽字認可。

4.行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)履行的義務(wù)

行政機關(guān)負責(zé)人或者行政機關(guān)委托的相應(yīng)工作人員參加訴訟活動，應(yīng)當(dāng)依法行使訴訟權(quán)利，履行訴訟義務(wù)，遵守法庭規(guī)則，自覺維護訴訟秩序，在庭審過程中應(yīng)當(dāng)就案件情況進行陳述、答辯、提交證據(jù)、辯論、發(fā)表最后意見，對所依據(jù)的規(guī)范性文件進行解釋說明。

行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴的，應(yīng)當(dāng)就實質(zhì)性解決行政爭議發(fā)表意見。

5.不依法履行出庭應(yīng)訴義務(wù)的后果

有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)向監(jiān)察機關(guān)、被訴行政機關(guān)的上一級行政機關(guān)提出司法建議：

（1）行政機關(guān)負責(zé)人未出庭應(yīng)訴，且未說明理由或者理由不成立的；

（2）行政機關(guān)有正當(dāng)理由申請延期開庭審理，人民法院準許后再次開庭審理時行政機關(guān)負責(zé)人仍未能出庭應(yīng)訴，且無正當(dāng)理由的；

（3）行政機關(guān)負責(zé)人和行政機關(guān)相應(yīng)的工作人員均不出庭應(yīng)訴的；

（4）行政機關(guān)負責(zé)人未經(jīng)法庭許可中途退庭的；

（5）人民法院在庭審中要求行政機關(guān)負責(zé)人就有關(guān)問題進行解釋或者說明，行政機關(guān)負責(zé)人拒絕解釋或者說明，導(dǎo)致庭審無法進行的。

人民法院還會將上述情形記錄在案并在裁判文書中載明，通過中國裁判文書網(wǎng)對外發(fā)布。同時定期將轄區(qū)內(nèi)行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴情況進行統(tǒng)計、分析、評價，向同級人民代表大會常務(wù)委員會報告，向同級人民政府進行通報，或者通過適當(dāng)形式將行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴情況向社會公開。

117 如何理解行政訴訟中被告的舉證責(zé)任？

舉證責(zé)任是指當(dāng)事人必須承擔(dān)的證明案件事實的責(zé)任。《行政訴訟法》第三十四條第一款規(guī)定：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。”確定了我國的行政訴訟制度采取被告負主要舉證責(zé)任的分配規(guī)則，這樣規(guī)定主要是基于以下理由：

（1）行政機關(guān)與行政相對人之間是一種管理與被管理的關(guān)系。行政法律關(guān)系的產(chǎn)生基于行政機關(guān)的單方面行為。行政機關(guān)作出具體行政行為時，應(yīng)當(dāng)遵循“先取證、后裁決”的法定程序規(guī)則。不得在沒有事實根據(jù)的時候作出任何決定，否則，就是程序違法或濫用職權(quán)。進入行政訴訟程序之后，如果行政機關(guān)在法定期限內(nèi)舉不出證據(jù)，便說明其違反了法定行政程序規(guī)則，已經(jīng)違法，理應(yīng)由其承擔(dān)敗訴責(zé)任。

（2）行政訴訟所要解決的是被訴具體行政行為的合法性問題，而該具體行政行為是由行政機關(guān)作出的，行政機關(guān)行使行政管理職權(quán)掌握著必要的技術(shù)手段和工具，了解職權(quán)范圍內(nèi)的有關(guān)規(guī)范性文件，并享有一定的自由裁量權(quán)，為具體行政行為收集證據(jù)并作出具體行政行為是職責(zé)范圍內(nèi)的事情，與行政相對人相比，容易完成舉證責(zé)任，所以行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)對該具體行政行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任。

（3）行政機關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任，是行政法治原則的要求。行政法治原則的基本要求是行政機關(guān)必須依法行政，其作出的任何具體行政行為都必須建立在有充分證據(jù)證明的事實基礎(chǔ)之上，否則，行政機關(guān)就是在憑臆測辦事，就屬于專斷，甚至有濫用職權(quán)的惡意。讓行政機關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任，有利于促使行政機關(guān)依法行政，有利于促使行政機關(guān)在行使職權(quán)時，堅持以事實為根據(jù)，以法律為準繩的原則，切實做到先取證、后裁決。

行政訴訟中被告方應(yīng)就下列三種情況承擔(dān)舉證責(zé)任：（1）與被訴具體行政行為合法性有關(guān)的事實；（2）作出被訴具體行政行為的法律依據(jù)；（3）被告行政機關(guān)與原告之間因起訴時效問題發(fā)生爭議時，認為原告方起訴已超過法定起訴期限的事實。同時，被告方還應(yīng)依據(jù)《行政訴訟法》《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》規(guī)定的舉證規(guī)則履行舉證責(zé)任。

1.行政訴訟的舉證責(zé)任主要由被告承擔(dān)

被告首先要對具體行政行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任，必須舉出事實根據(jù)和法律根據(jù)來證明具體行政行為合法，如果不能證明自己被訴的具體行政行為合法，則無須原告證明其行為違法，被告就承擔(dān)敗訴的法律后果。根據(jù)《行政訴訟法》第三十四條和第六十七條的規(guī)定，被告對作出的具體行政行為負有舉證責(zé)任。被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起十五日內(nèi)，提供據(jù)以作出被訴具體行政行為的全部證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。如果被告不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供證據(jù)的，視為被訴具體行政行為沒有相應(yīng)的證據(jù)。

被告的舉證范圍包括：

（1）證明行政行為合法性的事實依據(jù)和法律依據(jù)。原告可以提供證明被訴行政行為違法的證據(jù)，原告提供的證據(jù)不成立的，不免除被告對被訴行政行為合法性的舉證責(zé)任，人民法院不得為證明被訴行政行為的合法性而主動調(diào)取證據(jù)。

（2）認為原告起訴超過法定期限。《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第四條第三款規(guī)定：“被告認為原告起訴超過法定期限的，由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。”

（3）根據(jù)《行政訴訟法》第三十八條的規(guī)定，在起訴被告不履行法定職責(zé)的案件中，原告應(yīng)當(dāng)提供其向被告提出申請的證據(jù)，但有被告應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動履行法定職責(zé)的或原告因正當(dāng)理由不能提供證據(jù)的情形的除外。在行政賠償、補償?shù)陌讣校鎽?yīng)當(dāng)對行政行為造成的損害提供證據(jù)。因被告的原因?qū)е略鏌o法舉證的，由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。比如行政機關(guān)強制拆除違法建筑物，行政相對人認為行政機關(guān)不具有實施強制拆除的主體資格，因此提起行政賠償訴訟。但因該建筑物已經(jīng)被行政機關(guān)拆除而不復(fù)存在，行政相對人無法對行政行為造成的損害提供證據(jù)，在這種情況下，應(yīng)當(dāng)由行政機關(guān)提供執(zhí)法時填寫的強制拆除違法建筑物物品清單。

2.被告承擔(dān)舉證責(zé)任的例外情形

《行政訴訟法》第三十四條第二款還規(guī)定了被告承擔(dān)舉證責(zé)任的例外情形，即被訴行政行為涉及第三人合法權(quán)益，第三人提供證據(jù)的除外。第三人，是指公民、法人或者其他組織同被訴行政行為有利害關(guān)系但沒有提起訴訟，或者同案件處理結(jié)果有利害關(guān)系的訴訟參加人。在行政訴訟中，雖然第三人舉證只圍繞自己的利益主張，但在有些情況下，第三人的利益主張和行政行為的合法性密切相關(guān)。《行政訴訟法》為提供更加充分有效的救濟途徑，能夠在一個案件中將涉及的多個相互關(guān)聯(lián)的法律關(guān)系進行有效處理，從而達到定分止爭的效果，實現(xiàn)行政訴訟的效率。

3.滿足條件可以補充證據(jù)

被告補充證據(jù)可以分為被動補正和主動補正。在被動補正的情形下，被告是在法院的要求下進行的補正；在主動補正的情形下，法院要審查補正是否符合法律規(guī)定。法院是否準許，需要考慮的因素有：（1）被告補充的證據(jù)是否在行政行為作出之前已經(jīng)收集，即被告是否先取證后裁決；（2）被告是否積極應(yīng)訴，因為不可抗力在答辯狀期限內(nèi)不能舉證；（3）是否因為被告或者第三人在訴訟中提出了被告在實施行政行為過程中沒有反駁理由或者證據(jù)材料。

在一審中，被告補充提供的證據(jù)能夠作為定案依據(jù)必須滿足兩個條件：一是原告或者第三人提出了其在行政處理程序中沒有提出的理由或者證據(jù)的；二是經(jīng)人民法院準許。在二審程序中，被告補充提供的證據(jù)能夠作為定案依據(jù)必須滿足的條件是在一審程序中應(yīng)當(dāng)準許延期提供而未獲準許的證據(jù)。

4.在訴訟中被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)

《行政訴訟法》第三十五條規(guī)定，在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)。

根據(jù)實施行政行為的程序，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)先取證、后裁決。在訴訟中，被告應(yīng)當(dāng)已經(jīng)具備了作出裁決的依據(jù)，否則其在程序上已經(jīng)違法。如果允許被告在訴訟中可以取證，則不利于督促行政機關(guān)遵循先取證、后裁決的規(guī)則。

5.被告嚴重違反法定程序收集的證據(jù)不能作為認定被訴具體行政行為合法的根據(jù)

《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第五十七條規(guī)定，嚴重違反法定程序收集的證據(jù)材料，不能作為定案依據(jù)。第六十條第二項規(guī)定，被告在行政程序中非法剝奪公民、法人或者其他組織依法享有的陳述、申辯或者聽證權(quán)利所采用的證據(jù)，不能作為認定被訴具體行政行為合法的依據(jù)。人民法院更不得為了證明被訴具體行政行為的合法性，調(diào)取被告在作出具體行政行為時未收集的證據(jù)。

6.復(fù)議機關(guān)在復(fù)議過程中收集和補充的證據(jù)不能作為人民法院維持原具體行政行為的根據(jù)

《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第六十一條規(guī)定：“復(fù)議機關(guān)在復(fù)議程序中收集和補充的證據(jù)，或者作出原具體行政行為的行政機關(guān)在復(fù)議程序中未向復(fù)議機關(guān)提交的證據(jù)，不能作為人民法院認定原具體行政行為合法的依據(jù)。”行政訴訟審查的對象是被告的具體行政行為，即法院審查的是被告實施具體行政行為所依據(jù)的事實、根據(jù)的規(guī)范性文件和遵循的程序，如果這一具體行政行為是經(jīng)過復(fù)議的，而復(fù)議機關(guān)是可以依據(jù)職權(quán)進行調(diào)查的，盡管復(fù)議機關(guān)所收集的證據(jù)可能證明行政行為符合客觀事實，但由于這些證據(jù)已經(jīng)不是被告實施行政行為時所獲取和依據(jù)的證據(jù)，被告在程序上已經(jīng)違法，所以，復(fù)議機關(guān)收集的證據(jù)是不能作為法院維持原具體行政行為的根據(jù)的，盡管這些證據(jù)是真實的和客觀的。

118 行政訴訟中，原告是否有舉證責(zé)任？

行政訴訟中，原告承擔(dān)舉證責(zé)任的范圍僅限于法律的特別規(guī)定，在某些情況下原告對有關(guān)事項應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。具體來說，原告負有舉證責(zé)任的事項是：當(dāng)原告主張其合法權(quán)益受到被告實施的具體行政行為侵犯，其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)受到損害時，需要證明侵害以及損害存在的事實；當(dāng)原告主張被告濫用職權(quán)時，需要證明被告濫用職權(quán)的事實；當(dāng)原告主張由于被告作為或者不作為損害利益時，需要證明其受到損害及損害大小。

1.原告的舉證范圍

（1）原告向人民法院提起訴訟時，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的證據(jù)材料，證明起訴符合法定條件，但被告認為原告起訴超過起訴期限的除外。如果被告認為原告的起訴超過了法定期限，由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。

（2）在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實。原告起訴被告不作為，應(yīng)當(dāng)先提供證據(jù)材料，證明其在行政程序中已經(jīng)提出申請，然后才有權(quán)要求法院判令被告履行法定職責(zé)。但是，在以下情形，原告無須提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請的證據(jù)材料：一是被告應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動履行法定職責(zé)的；二是原告因被告受理申請的登記制度不完備等正當(dāng)事由，不能提供相關(guān)證據(jù)材料并能夠作出合理說明的。

（3）在一并提起的行政賠償、補償訴訟中，證明因受具體行政行為侵害而造成損失的事實。在賠償、補償訴訟中，原告應(yīng)當(dāng)對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據(jù)，證明對象包括侵害行為的存在、損害的存在以及行為與損害之間存在因果關(guān)系。但是因被告的原因?qū)е略鏌o法舉證的，由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。

2.原告的舉證期限

原告或者第三人應(yīng)當(dāng)在開庭審理前或者人民法院指定的交換證據(jù)清單之日提供證據(jù)。因正當(dāng)事由申請延期提供證據(jù)的，經(jīng)人民法院準許，可以在法庭調(diào)查中提供。逾期提供證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其說明理由；拒不說明理由或者理由不成立的，視為放棄舉證權(quán)利。原告或者第三人在第一審程序中無正當(dāng)事由未提供而在第二審程序中提供的證據(jù)，人民法院不予采納。但是，原告或者第三人在二審程序中提供的“新”的證據(jù)，經(jīng)過質(zhì)證后，可以作為定案根據(jù)。

119 人民法院能否判決變更被告的行政行為？

《行政訴訟法》第七十七條規(guī)定：“行政處罰明顯不當(dāng)，或者其他行政行為涉及對款額的確定、認定確有錯誤的，人民法院可以判決變更。人民法院判決變更，不得加重原告的義務(wù)或者減損原告的權(quán)益。但利害關(guān)系人同為原告，且訴訟請求相反的除外。”

變更判決是撤銷判決的補充形式，是人民法院運用司法變更權(quán)對被訴行政行為直接作出實質(zhì)變更的判決。它旨在查清事實的基礎(chǔ)上“越過”行政機關(guān)直接作出法律關(guān)系的變更，也減少了因行政機關(guān)重新作出行政行為可能引發(fā)的后續(xù)糾紛。法院作出變更判決，需要把事實查清，準確適用法律法規(guī)。但是由于各種主、客觀條件不宜直接對即將發(fā)生的行政行為內(nèi)容作出明確規(guī)定，法院變更判決的基礎(chǔ)欠缺，則不宜直接作出變更判決。因此，人民法院是“可以”作出變更判決，而不是一定要作出變更判決。

行政訴訟中的變更判決主要集中在以下兩項：

1.行政處罰明顯不當(dāng)

明顯不當(dāng)主要表現(xiàn)為處罰決定的畸輕畸重，由于已屬極不合理，故視為違法情形。其他行政行為明顯不當(dāng)?shù)模荒苓m用變更判決，法院只能作出撤銷判決。

2.其他行政行為中對款額的確定或認定確有錯誤

這里的“其他行政行為”是指行政處罰以外的行政行為，包括行政支付、行政裁決、行政確認、行政合同、行政獎勵、行政補償?shù)刃姓袨椤！吧婕皩铑~的確認、認定確有錯誤”，是指其他行政行為對金錢、數(shù)字等的確定和認定確有錯誤。數(shù)額的確定，是指行政機關(guān)對客觀事實的確認。例如，行政機關(guān)按照非法所得的比例計算的金錢數(shù)額存在錯誤。數(shù)額的認定，是指行政機關(guān)根據(jù)案件事實作出的數(shù)額判斷。例如，行政機關(guān)按照相對人的違法情節(jié)確定的金錢數(shù)額。“確有錯誤”是對人民法院審查程度的要求，是指人民法院經(jīng)過審查以后，已經(jīng)對案件的事實認定，尤其是對款額的確定和認定形成確信。一般來說，“確有錯誤”也意味著，無論是行政機關(guān)還是人民法院作出的判斷都是一致的，行政機關(guān)根本沒有裁量空間或者裁量空間極小。

人民法院依法判決變更行政行為，不能增加原告的義務(wù)或者減損原告的權(quán)益，使原告處于更為不利的境地。訴訟禁止不利變更原則也有例外，在利害關(guān)系人同為原告，且訴訟請求相反時，可以加重處罰或增加義務(wù)。

120 行政處罰決定因主要證據(jù)不足而被判決撤銷的，被告能否重新作出？

《行政訴訟法》第七十條第一項規(guī)定，行政行為主要證據(jù)不足的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為。因此，法院經(jīng)審查認定被訴行政處罰決定主要證據(jù)不足的，應(yīng)當(dāng)判決撤銷。但有以下兩個問題需要注意：

1.撤銷后，是否判決被告重作

行政處罰決定證據(jù)不足，說明被告作出時未查清相關(guān)事實，不具備作出條件，是否需要重新作出難以判斷。據(jù)此，以主要證據(jù)不足判決撤銷被訴行政處罰決定的，一般不宜判決被告重新作出行政處罰決定。但涉及依申請的裁決或者拒絕履行法定職責(zé)的行政行為，因主要證據(jù)不足被撤銷后，行政相對人申請裁決或許可的事項或者其職責(zé)是否需要履行未確定，因此，在這兩類行政行為被撤銷時，應(yīng)當(dāng)判決被告在一定期限內(nèi)重新作出行政行為。

2.判決撤銷未判重作的，被告可否重新作出行政處罰決定

《行政訴訟法》第七十一條規(guī)定，人民法院判決被告重新作出行政處罰決定的，被告不得以同一的事實和理由作出與原行政行為基本相同的行政處罰決定。因此，法院判決撤銷被訴行政處罰決定，未判決被告重新作出行政處罰決定，城市管理綜合執(zhí)法機關(guān)如果未取得新的證據(jù)，不得重新作出行政行為；如果取得新的證據(jù)，查清事實后，根據(jù)法律的規(guī)定需要作出行政行為的，可以重新作出行政行為。

121 行政行為違法是否一定會被撤銷？

《行政訴訟法》第七十四條規(guī)定：“行政行為有下列情形之一的，人民法院判決確認違法，但不撤銷行政行為：（一）行政行為依法應(yīng)當(dāng)撤銷，但撤銷會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的；（二）行政行為程序輕微違法，但對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響的。行政行為有下列情形之一，不需要撤銷或者判決履行的，人民法院判決確認違法：（一）行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容的；（二）被告改變原違法行政行為，原告仍要求確認原行政行為違法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)，判決履行沒有意義的。”

對違法的行政行為作出確認違法判決，而不是作出撤銷判決，實際上是對違法行政行為的“寬容”和妥協(xié)，即明知其違法還是要承認其效力。因此，確認違法判決必須符合法定條件，法定條件要嚴格把握。適用確認違法判決的情形有：

1.行政行為依法應(yīng)當(dāng)撤銷，但撤銷會給國家利益、社會公共利益造成重大損害

在這種情形下，法院需要衡量撤銷違法行政行為與國家利益、社會公共利益兩項利益，如果前者小于后者，撤銷違法行為會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的，不能適用撤銷判決，而只能適用確認違法判決。

2.行政行為程序輕微違法，但對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響

程序輕微違法主要是指執(zhí)法程序可以補正的一些情形，不影響實體決定的正確性，如告知送達不規(guī)范、超過法定期限作出決定，但并沒有對原告權(quán)利產(chǎn)生實際影響的，不宜撤銷該行政行為，而是判決確認程序違法，保留其法律效力。

3.行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容

這主要是針對違法的事實行為。事實行為實際影響當(dāng)事人的利益卻不為當(dāng)事人設(shè)定權(quán)利義務(wù)。例如，城市管理綜合執(zhí)法機關(guān)強制拆除建筑物的行為程序嚴重違法，但因強制拆除建筑物的行為并未確定行政相對人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不具有可撤銷內(nèi)容，亦不需要撤銷或者判決履行，所以應(yīng)該判決確認違法。但是，無論被訴行政行為是輕微違法，還是嚴重違法，只要造成公民、法人或者其他組織合法權(quán)益損害的，被告均應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

4.被告改變原違法行政行為，原告仍要求確認原行政行為違法

被告改變原違法行政行為，該行政行為已經(jīng)不存在，為了保護當(dāng)事人合法權(quán)益和加強對行政機關(guān)的監(jiān)督，行政訴訟法仍允許當(dāng)事人起訴，原告勝訴需要撤銷原違法行政行為的，因為已經(jīng)無行政行為可以撤銷，只能作出確認違法判決。

5.被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)，判決履行沒有意義

在一些要求行政機關(guān)履行保護的法定職責(zé)案件中，由于原告的請求時效性很強，時過境遷再去履行已無條件或者無任何實際意義，此時就不宜判決履行法定職責(zé)。確認違法判決更為適宜。

122 行政行為適用法律、法規(guī)錯誤是否會被撤銷？

《行政訴訟法》第七十條第二項規(guī)定，行政行為適用法律、法規(guī)錯誤的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為。但以下兩種情形人民法院一般不會判決撤銷：

（1）定性錯誤，但處理結(jié)果適當(dāng)?shù)模瑥奶岣咴V訟效率，減少當(dāng)事人訴累，徹底解決糾紛的角度考慮，可以判決確認違法，保留處理結(jié)果的法律效力。

（2）適用定性條款正確，但適用處理條款錯誤，或適用條款正確，但未適用必須適用的部分，這兩類適用法律錯誤的行為，一般都會導(dǎo)致處理輕重或者權(quán)利義務(wù)多少、大小的問題，若是行政處罰明顯不當(dāng)或者其他行政行為涉及對款額的確定、認定違法，可以適用變更判決。除此之外，應(yīng)當(dāng)判決予以撤銷。

123 什么樣的行政處罰決定會被判決無效？

確認行政處罰決定無效判決，是對行政行為合法性最嚴厲的否定判決。“無效”具有如下特征：一是自始無效。即行政處罰決定從作出之時起就沒有法律上的約束力。二是當(dāng)然無效。即該無效不是由于法院的判決導(dǎo)致無效，而是其本身就無效，法院的確認只是對該事實予以宣告而已。三是絕對無效。即該處罰決定所包含的意思表示完全不被法律承認，法院判決宣告無效，如同該行政行為從來沒有存在過。

《行政訴訟法》第七十五條規(guī)定：“行政行為有實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據(jù)等重大且明顯違法情形，原告申請確認行政行為無效的，人民法院判決確認無效。”具體而言，人民法院適用確認無效判決要具備以下條件：

1.行政處罰決定存在“重大且明顯”的違法情形

例如，城市管理綜合執(zhí)法機關(guān)要求行政相對人作出違反法律規(guī)定的行為；執(zhí)法機關(guān)的行為違反公序良俗、違反法律禁止性規(guī)定。

2.實施主體不具有行政主體資格

指法律、法規(guī)及規(guī)章沒有授權(quán)的行政機關(guān)內(nèi)部機構(gòu)、派出機構(gòu)或者其他組織以自己的名義作出處罰決定。

3.行政處罰決定沒有依據(jù)

指城市管理綜合執(zhí)法機關(guān)作出行政處罰決定時，沒有法律、法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性文件的依據(jù)。主要分為兩種情況：

（1）處罰決定無任何依據(jù)，即執(zhí)法機關(guān)作出處罰決定時，已達到恣意妄為的程度。在涉及超越職權(quán)問題中主要是無任何職權(quán)管轄的依據(jù)。

（2）行政處罰決定雖然有規(guī)章以下的規(guī)范性文件的依據(jù)，但是該規(guī)范性文件與上位法直接、明顯抵觸，也應(yīng)視為無依據(jù)。涉及超越職權(quán)問題主要表現(xiàn)形式是，處罰決定所依據(jù)的規(guī)章以下的規(guī)范性文件授予該行政主體的職權(quán)，法律、法規(guī)及規(guī)章明確授予了其他行政主體，排除了該執(zhí)法機關(guān)的管轄權(quán)。

4.原告申請確認處罰決定無效

人民法院一般不主動作出確認無效判決，而是需要原告申請。

124 當(dāng)事人針對實施強制拆除違法建筑等行為提起行政訴訟的，能否將作出責(zé)成決定的縣級以上政府列為共同被告？

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條規(guī)定的“責(zé)成”行為屬于縣級以上政府是否準予強制執(zhí)行及如何強制執(zhí)行的決定權(quán)，屬于行政機關(guān)內(nèi)部行政強制執(zhí)行中的“裁執(zhí)分離”方式。行政強制執(zhí)行中的裁決準予執(zhí)行和實施執(zhí)行是兩個獨立的行政行為。因而當(dāng)事人對行政執(zhí)法機關(guān)實施強制拆除違法建筑等行為不服的，只能針對實施強制拆除等行為本身的合法性提起訴訟，并以該實施的行政執(zhí)法機關(guān)為被告。最高人民法院行政審判庭同樣認為該情形下，直接實施強制拆除行為的行政機關(guān)是被告，法院不應(yīng)對“責(zé)成”這一行政行為的合法性進行審查。

那對縣級以上政府“責(zé)成”這一行政行為提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)以誰為被告呢？

縣級以上政府對已認定為違法建筑而責(zé)成有關(guān)部門采取強制拆除等措施的，其做法可歸納為兩類：一是以規(guī)范性文件方式事先予以明確，二是就個案作出具體的責(zé)成決定。而第二類做法又分為兩種方式：一種是縣級以上政府以內(nèi)部行文的方式?jīng)Q定由被責(zé)成部門實施強制拆除等措施，并由被責(zé)成部門以自身名義將實施強制拆除等的決定通知當(dāng)事人；第二種是縣級以上政府發(fā)布責(zé)成有關(guān)部門采取強制拆除等措施的公告。

對于以規(guī)范性文件方式事前加以明確的，當(dāng)事人不能提出行政訴訟等法律救濟，對此我國《行政訴訟法》是有明確規(guī)定的。但對于縣級以上政府就個案作出責(zé)成決定的情形，當(dāng)事人對此提起行政訴訟應(yīng)根據(jù)不同情形確定適格的被告。

（1）對縣級以上政府發(fā)布責(zé)成由有關(guān)部門采取強制拆除等措施的公告，當(dāng)事人有權(quán)以縣級以上政府為被告提起行政訴訟。因為該情形實際是縣級以上政府將本屬于內(nèi)部行政行為的決定以外部行政行為的形式作出，并代替被責(zé)成機關(guān)發(fā)布強制執(zhí)行的公告，從而對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生了實際影響。

（2）縣級以上政府以內(nèi)部行文的方式進行“責(zé)成”并由被責(zé)成部門向當(dāng)事人作出強制拆除等決定的，當(dāng)事人有權(quán)將縣級以上政府和被責(zé)成部門作為共同被告。最高人民法院2009年12月公布的《關(guān)于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》第四條規(guī)定，當(dāng)事人不服行政許可決定提起訴訟的，以作出行政許可決定的機關(guān)為被告；行政許可依法須經(jīng)上級行政機關(guān)批準，當(dāng)事人對批準或者不批準行為不服一并提起訴訟的，以上級行政機關(guān)為共同被告。雖然該規(guī)定僅是針對行政許可事項而言的，但從該規(guī)定的制定背景看，顯然應(yīng)當(dāng)適用于所有應(yīng)當(dāng)經(jīng)上級機關(guān)批準的行政行為。所以在《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條明確規(guī)定了縣級以上政府責(zé)成制度的情況下，同樣應(yīng)當(dāng)允許以被責(zé)成部門及縣級以上政府為共同被告，最高人民法院行政審判庭亦贊同該情形應(yīng)以被責(zé)成部門及縣級以上政府為共同被告的觀點。^[5]

（3）縣級以上政府以內(nèi)部行文的方式責(zé)成有關(guān)部門采取強制拆除等措施的，當(dāng)事人不能僅就該責(zé)成行為本身單獨提出行政訴訟等法律救濟。理由是縣級以上政府的“責(zé)成”是僅對被責(zé)成部門產(chǎn)生法律效力的內(nèi)部行政行為，須由被責(zé)成部門向當(dāng)事人作出強制拆除等決定才對當(dāng)事人產(chǎn)生法律效力。

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[1] 為便于閱讀，本書涉及的法律文件名稱中起始的“中華人民共和國”均予以省略。

[2] 《中共中央關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度 推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》，載中國政府網(wǎng)，http：//www.gov.cn/zhengce/2019-11/05/content_5449023.htm，最后訪問日期：2022年5月20日。

[3] 對應(yīng)2021年修訂的《行政處罰法》第三十六條。

[4] 對應(yīng)2021年修訂的《行政處罰法》第三十六條。

[5] 張先明：“厘清權(quán)屬界限 規(guī)范拆違行為——最高人民法院行政審判庭負責(zé)人答記者問”，載 《人民法院報》2013年4月2日。