五、定性與量罰

097 認定案件事實有哪些常見錯誤？

案件事實包括違法事實和案件相關事實，違法事實是案件事實的主體部分，決定違法行為的性質及其后果，案件相關事實多為量罰的情節和其他程序性事實。

城市管理涉及案件事實的執法活動分為兩步：第一步是查明案件事實，第二步是認定案件事實。行政處罰的案件事實不清，既包括事實沒有查明或無充足的證據予以證明，也包括案件事實雖然已經查明，但對事實的認定出現錯誤。

廣義的事實認定錯誤，包括案件性質認定錯誤和案件情節認定錯誤，案件性質認定錯誤導致行政處罰案件定性錯誤。狹義的事實認定錯誤，不包括案件性質認定錯誤，僅指案件情節、案件程序性事實等認定錯誤。

1.案件的重要情節認定錯誤

案件情節不僅決定行政處罰的合理性，少數情況下（如有加重情節）可能影響行政處罰的合法性。重要案件情節，如涉案財物的數量、價格、貨值金額。當事人的違法所得、非法收入，違法行為的危害后果、社會影響，違法的目的、動機、方法、手段，當事人的改正、補救措施等事實，必須準確予以認定。

2.程序性事實認定錯誤

程序性事實，是執法機關及其執法人員依照法定程序辦理行政處罰案件的相關事實。程序性事實不清，是因為案件辦理的程序過程未形成對應的證據，或者執法機關制作的執法文書等對程序過程的記錄不清晰、不完整。程序性事實認定錯誤，是指執法人員在執法中不履行法定程序或違反法定程序，卻誤以為依照法定程序開展行政執法活動。一般而言，只要按要求使用、制作執法文書，就不會出現程序性事實不清或認定錯誤等問題。

常見的程序性事實不清的情形如：現場檢查筆錄只記錄了發現的違法行為；調查筆錄、同步錄像未告知當事人；提取電子數據、音像資料未制作筆錄等文書；當事人提出口頭陳述申辯，執法人員拒絕聽取并要求提交書面陳述申辯材料；采取直接送達以外的留置送達、委托送達、公告送達等送達方式，未記載原因、過程并將相關資料保存。

3.違反事實認定的規則

違反事實認定的規則，是指行政處罰案件的事實認定違反公認的原理、規則，違反推定、社會認知、行政慣例、經驗規則或約定俗成的規則。

4.事實與事實之間存在矛盾

認定的事實與事實之間存在矛盾，是指案件的證據與事實之間、事實與事實之間相互矛盾、對立，不可能同時成立。

098 如何認定違法行為的性質？

違法行為的性質，在執法實務中等同于違法行為的名稱，或者行政處罰案件的案由。

違法行為性質的認定，是對某個特定的行為是否違反某個特定的禁止性規定作出判斷。某個特定的行為，如果違反法律法規的禁止性規定或者懲戒性規定的某項最小單元，則成立某個性質的違法行為。行為是否違反法律法規的禁止性規定或者懲戒性規定，需要依據違法行為的構成要件作出判斷。

違法行為的構成要件分為共同構成要件和特別構成要件，共同構成要件決定一個違法行為是否成立，特別構成要件決定一個違法行為是此違法行為還是彼違法行為。

1.違法行為的共同構成要件

根據《行政處罰法》第四條“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規規章規定，并由行政機關依照本法規定的程序實施”的規定，一個違法主體只要實施了違反行政管理秩序的行為，具備主體要件和客觀方面的兩要件就應認定違法成立，即理論上的“兩要件說”。“兩要件說”完全可以滿足判斷違法行為是否成立的需要。但是，“當事人有證據足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。法律、行政法規另有規定的，從其規定”（《行政處罰法》第三十三條第二款）。

執法實務中，可以將違法行為構成要件的“兩要件說”簡單地公式化為：適格的行為主體+實施了某個違反法律法規禁止性規定的行為。

2.違法行為的特別構成要件

違法行為的特別構成要件，是構成某個特定違法行為在主觀狀態、主體資格、所侵犯的客體、行為的特征等要件要素上的特殊條件。特別構成要件需要依據上述要件及要件要素，結合具體的法條規定，憑借豐富的辦案經驗才能作出準確判斷。

（1）主體要件

主體要件是成立違法行為的必備要件。常見的主體要件認定錯誤包括主體不適格、錯誤認定違法主體、錯誤行使管轄權等。

（2）主觀要件

常見的主觀方面構成要件認定包括對違法的故意、過失以及違法的目的、動機等主觀狀態的認定，在部分案件中還包括對當事人是否為“明知”、是否“以銷售為目的”的認定。當事人有證據足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。

（3）客體要件

違法行為的客體體現為法律法規的禁止性規定或懲戒性規定。違法行為的客體可以表達為：客體=法所保護的秩序和法益=法律法規的禁止性規定或懲戒性規定。

（4）客觀方面要件

客觀方面的要件，是判斷行政違法成立與否的核心要件。包括行為、結果、因果關系三要素。

首先，行為要素的認定是違法行為認定的核心。執法人員需要對法律法規禁止性規定的行為要素組合有精確的理解，熟悉特定領域的違法事實，掌握行為要素的符合性判斷和邏輯推理等方法，才能準確判斷行為是否違法。對行為要素的判斷也是一名執法人員專業能力、職業素質的體現。

其次，違法結果是所有違法構成的要件要素。當事人只要實施了違法行為破壞了相應的行政管理秩序，也就產生了違法的結果。但違法的損害后果一般不是構成要件要素，只有在法律法規有明確規定時，例如法律法規規定當事人的行為必須造成某種人身傷害或財產損失，或達到一定的數額、數量才構成違法時，才是行政違法的構成要件要素。

最后，因果關系在責任事故類和侵權類違法行為中才是構成要件，如安全生產責任事故、環境污染事故、產品質量事故、交通事故等責任事故類案件，以及商標、專利、著作權等侵權案件。以因果關系為構成要件要素的違法行為，執法人員應當對行為與結果之間是否存在因果關系作出決定。從辦案的實踐看，執法人員鮮有掌握因果關系的正確認定方法的。

099 違法行為定性應該注意哪些問題？

違法行為定性要準確，就是對行政相對人的違法行為的定性必須符合法律的規定。法律規定行政處罰所依據的事實必須具備某種性質，如果不具備這種性質，就不能適用這一法律規范，否則就會構成適用法律、法規錯誤。實踐中，違法行為定性準確必須處理好以下幾個問題：

1.處理好行政執法與刑事司法的銜接，劃清行政違法行為與犯罪行為之間的界限

行政相對人實施的一個行為，可能既違反行政法律規范，又違反刑事法律規范；既是行政違法行為，又是刑事犯罪行為；既要受到行政處罰，又要受到刑事處罰。行政罰款和刑事罰金，行政申誡罰、資格罰和能力罰與刑事處罰也都可能存在一定交叉。同樣，在司法機關查處刑事犯罪過程中，也可能會將部分不構成犯罪的行為，移送行政機關進行查處。因此，對違法行為的定性和查處，就必須充分考慮違反行政管理秩序而又情節嚴重涉嫌構成犯罪時的銜接和處理，嚴格執行《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》，實現行政處罰與刑事處罰的對接。

2.注意區分行政違法行為與民事違法行為，區分不同法律責任

當事人的行為僅僅違反了民事規范，但不屬于行政管轄范圍內的事項時，執法機關不得超越職權違法介入。當事人的違法行為既違反了行政法律規范，又違反了民事法律規范，則應承擔相應的行政責任和民事責任。行政執法機關對當事人進行行政處罰時，或者由行政執法機關根據法律的規定追究當事人的民事責任，或者由受害人向人民法院提起民事訴訟，以追究當事人的民事責任。

3.注意其他法律規范的規定，不作出相互沖突的認定

城市管理法律規范整體上是一個大系統，并由若干個部門法律體系共同構成。同一個違法行為既可能侵犯單一行政管理秩序，也可能侵犯多種行政管理秩序；可能觸犯多部法律規范，也可能被分別認定為多個性質的違法行為。城市管理綜合執法機關在對違法行為定性時，應當相互統一協調，不能彼此沖突，對確已違反行政法律規范的違法行為，處理時要正確定性。

4.注意同一法律規范內部不同違法行為構成要件

即使同一個法律規范內部，仍然會涉及違法行為的定性問題。比如，相對人在許可期限屆滿后繼續經營，是認定為無照經營，還是認定為超范圍經營，必須結合立法目的進行解釋，嚴格將案件事實與相應的法律規范進行對照，以便準確地理解和選擇法律條文。

100 怎么判斷行政處罰是否明顯不當？

《行政訴訟法》第七十條第六項規定，行政行為明顯不當的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為。行政行為明顯不當，是指行政行為雖然在其自由裁量權限范圍內，但違背或者偏離了法律規范的目的、原則，不合理地使用自由裁量權，是濫用職權的一種表現形式。可以從三個方面來判斷行政處罰是否明顯不當：

1.行政處罰不合理但未超出法定權限

行政機關作出的行政行為如果超出法律、法規規定的權限，即屬于超越職權。因此行政機關只有在法律規范規定的職權范圍內作出行政行為，才有可能出現不合理地行使自由裁量權的問題。行政機關在對違法行為實施行政處罰時，會根據違法行為事實、性質、情節和后果作出與之相適應的處罰決定。行使了行政處罰自由裁量權，才有可能出現合理與不合理的問題，才有可能出現處罰明顯不當的情況。

2.行政處罰違背或者偏離法律規范的目的、原則

行政機關作出自由裁量的行政處罰，必須與法律、法規的目的和原則相一致。行政機關作出的行政處罰違背或者偏離法律規范的目的、原則，有些是執法人員故意造成的，有些是因為執法人員工作上的疏忽或者水平有限，對應當考慮的因素沒有考慮，或者不應當考慮的因素予以考慮，在法律規范規定的范圍和幅度內，作出明顯不合理的行政處罰。實踐中，不合理的行政處罰大多表現為對輕微的或者沒有造成危害后果的違法行為處以巨額的罰款。

3.行政處罰明顯不合理

行政處罰明顯不合理是指行政處罰決定在具有一般智力水平和知識的人眼中都是違反了社會公認的公平、正義規則。明顯不合理一般表現為：

（1）顯失公正。如處罰畸輕畸重。法律、法規規定給予違法行為人行政處罰，處罰本身并不是法律所追求的目的，法律的目的是防止新的違法行為的出現，糾正侵犯權益的行為，保障人民權利和社會秩序。要達到法律的目的，必須做到對違法行為人的處罰公正。明顯的不合理，顯然違背了法律、法規的目的，是行政違法行為的一種，在性質上不屬于合法而不合理。

（2）違反公平原則。如行政執法人員對同種情況的案件在情勢未發生變化的情況下，根據自己的情緒無標準地反復變化，或對同案的數個相對人未按照所承擔的責任大小實施處罰。

（3）造成行政相對人不必要的損失。行政機關在實施行政處罰過程中，由于自己的疏忽或者故意，造成行政相對人不必要的損失，如城市管理綜合執法機關在強制拆除違法建筑時，將完全有條件拆除后可以再使用的材料一概損毀等。

101 如何理解行政處罰的比例原則？

比例原則，又稱禁止過度原則，是指設定處罰時及在處罰過程中所采取的調查手段、決定給予的處罰種類及幅度、采取的執行措施，都必須要有法律依據，在能達到同樣目的的前提下應選擇侵害當事人權益較小的方式。即調查手段、處罰手段或執行手段與目的之間，應該存在一定的比例關系，而不能為達到目的不擇手段。

1.比例原則在行政處罰中的作用

比例原則的意義在于為行政執法機關劃定自由裁量權的范圍和邊界，實現對行政執法機關自由裁量權的限制，確保行政處罰的合法性和合理性。具體表現為以下幾點：

（1）明確行政處罰目的。城市管理綜合執法機關實施行政處罰是為了糾正違法行為，消除違法行為產生的不法狀態或者違法后果，恢復正常的行政管理秩序。行政法確立比例原則就是為了保證所有的行政執法行為以維護社會秩序和公共利益為出發點和落腳點，并在比例原則的統領下設定各種行政執法的手段以便在具體行政執法活動中實現上述目的。

（2）規范行政執法手段。為保證行政執法目的的實現，法律法規賦予行政機關多種行政執法手段，如警告、罰款等行政處罰措施，扣押、查封等行政強制措施，并同時給予行政機關在選取行政手段時充分的裁量權。比例原則要求行政手段、行政目的和行政后果間形成合理恰當的聯系，確保行政執法手段的正當合理。

（3）平衡執法代價。目前的行政處罰還存在濫用自由裁量權、同事不同罰、處罰畸輕畸重、顯失公平公正等突出問題。比例原則的價值在于能夠在充分保障公共利益的前提下最大限度地保障利害關系人權利的實現，以最小的執法代價獲得最大的執法效益，預防和化解社會矛盾，維護社會和諧穩定。

2.比例原則在行政法律法規中的體現

比例原則作為我國行政法的基本原則之一，在行政執法活動所適用的大量法律法規中都體現著它的要求和精神。

（1）在《行政處罰法》中的體現

《行政處罰法》第五條第二款規定：“設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。”該法條體現了比例原則中必要性原則的要求。行政處罰的目的并不是追求對公民權利的限制，而是通過對公民實施制裁以實現恢復正常社會秩序、維護公共利益。行政機關進行行政處罰時，要做到過罰相當，處罰與違法行為相適應，處罰的種類、幅度與違法行為的事實、情節及社會危害程度相一致，而不能偏輕偏重，更不能畸輕畸重。

（2）在《行政強制法》中的體現

《行政強制法》第五條規定：“行政強制的設定和實施，應當適當。采用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設定和實施行政強制。”

第十六條第二款規定：“違法行為情節顯著輕微或者沒有明顯社會危害的，可以不采取行政強制措施。”

第二十三條第一款規定：“查封、扣押限于涉案的場所、設施或者財物，不得查封、扣押與違法行為無關的場所、設施或者財物；不得查封、扣押公民個人及其所扶養家屬的生活必需品。”

第四十三條規定：“行政機關不得在夜間或者法定節假日實施行政強制執行。但是，情況緊急的除外。行政機關不得對居民生活采取停止供水、供電、供熱、供燃氣等方式迫使當事人履行相關行政決定。”

上述法條強調了行政強制要以達到行政管理目的為限度，在非強制手段與強制手段以及多種強制手段之間進行權衡和選擇，從而找到一種最適當的手段。這體現了比例原則中的必要性原則的要求。行政強制要在能夠實現相應行政管理目的的前提下，盡可能減少對公民權利的消極影響。

《行政強制法》第七條規定：“行政機關及其工作人員不得利用行政強制權為單位或者個人謀取利益。”這體現了比例原則中的適當性原則。行政主體在實施行政強制時要基于正當動機，考慮相關因素，對行政相對人公正對待，一視同仁，不能厚此薄彼，不能以感情代替法律，反復無常。

3.違反比例原則的法律后果

《行政訴訟法》第七十條第五項、第六項規定，行政行為濫用職權或明顯不當的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為。行政行為濫用職權或明顯不當，就是行政機關違反比例原則的具體表現，在可能出現的行政訴訟中，會導致具體行政行為被人民法院判決撤銷、確認違法或變更。

102 如何理解一事不再罰原則？

一事不再罰是指對違法行為人的同一個違法行為，不得以同一事實和同一依據，給予兩次或者兩次以上罰款的行政處罰。一事不再罰作為行政處罰的原則，目的在于防止重復處罰，體現過罰相當的法律原則，以保護行政相對人的合法權益，是行政機關實施行政處罰和人民法院審查具體行政行為時所必須遵循的重要原則。

1.一事不再罰原則的含義

《行政處罰法》第二十九條規定，對當事人的同一違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。根據這條規定和執法實踐，城市管理綜合執法機關和執法人員應從以下三個方面理解一事不再罰的含義：

（1）同一執法機關對行為人的同一違法行為不得給予兩次及以上的處罰；

（2）不同執法機關依據不同理由和法律規范對行為人的同一違法行為不得給予兩次及以上同種類（如罰款）的行政處罰；

（3）違法行為受到刑罰后，除法律規定或特殊情況外，不得再給予行為人行政處罰。

2.對一事不再罰原則中“一事”的界定

“一事”是指行為人的同一違法行為或違法事實。同一個違法行為是指行為人在一個特定的時間和空間下，作出的同一違反行政法律規范的行為。它具有以下特征：

（1）是一個獨立的違法行為

即行為從開始到終結的一個完整過程。行政主體對違法行為處罰完畢后，這一違法行為便告終結。如同一行為人以后再出現此種違法行為，無論相隔時間長短，都應認定為另一違法行為，對此行為予以處罰，并不構成重復處罰。

（2）是一個違法行為，而非一次違法事件

一次違法事件可能只有一個違法行為，也可能包含幾個違法行為。例如，某人在賭博過程中與他人發生爭執，并將他人打成輕微傷。在這一違法事件中包含了賭博和打人兩個違法行為，應由公安機關分別給予處罰。

（3）是“同一個”違法行為，而不是“同樣的”違法行為

當事人作出的違法行為被處罰完畢后，又作出了與之相同的違法行為，則實際上是當事人又實施了新的違法行為，是與被處罰行為“同樣的”違法行為，是必須再次受到處罰的違法行為，而不能認定為“同一個”違法行為。

（4）同一個違法行為的實施主體為同一違法行為人

當某人實施違法行為后，另一人又實施了此種違法行為，但由于違法行為的實施主體是不同的，所以上述兩個違法行為是不相同的，執法機關可以分別對兩個行為人進行處罰。

（5）同一個違法行為指的是該違法行為的整體而非局部

如果違法行為人針對該行為向行政處罰主體作出了重大欺瞞，且該欺瞞導致處罰主體對該違法行為的定性和施罰產生重大影響，則處罰主體在第一次處罰后可以根據新查明的事實情況對違法當事人追加處罰。

3.不適用一事不再罰的情形

（1）分別對兩個性質相同的違法行為實施處罰的情形

當事人的違法行為被處罰完畢后，又繼續重復與之相同的違法行為，則實際上是當事人又實施了新的違法行為，與之前被處罰行為系兩個性質相同的違法行為。對同一個違法行為只能處罰一次，但對當事人實施的同一類違法行為則可以繼續處罰。

（2）因單位違法而對單位及單位負責人、直接責任人給予雙罰的情形

雙罰制是指對于單位行政違法行為，同時給予單位及相關責任成員行政處罰的法律責任制度。目前我國多部法律、法規都有雙罰制的規定。

（3）只能由特定的行政機關行使相應處罰的情形

對當事人的同一個違法行為，行政機關已經予以行政處罰的，其他行政機關不得再給予行政處罰。但法律、行政法規將特定行政處罰權僅授予特定行政機關的除外。如行政拘留只能由公安機關實施，吊銷行政許可只能由許可機關實施。

（4）多個行為違反了同一行政法規范的情形

此情形可以由執法機關分別作出裁決同時合并執行。此時每一種違法行為均應依法給予一次處罰，不適用“一事不再罰”原則。

（5）原處罰決定被依法撤銷后重新作出處罰決定的情形

包括執法機關通過行政執法監督程序進行自我糾錯，先撤銷不當的在先行政處罰決定，再重新作出行政處罰決定。行政處罰決定被法院裁決撤銷后，執法機關就同一違法行為再次作出決定屬于依職權作出的新的具體行政行為。

（6）實施執行罰的情形

執行罰是對拒不履行法定義務的人，由執法機關采取罰款的方式促使其履行義務的一種強制手段。當行為人被施行行政處罰后，又拒不履行行政處罰決定所設的義務（如罰款），行政執法機關可以依法再處以罰款以促使其履行處罰義務，這時的罰款是一種強制執行方式，目的在于促使義務的執行，而不在于懲罰違法行為。即行政處罰與執行罰可以對違法者一并適用，而不屬于“一事不再罰”約束的范圍。

（7）行政處罰易科的情形

在一些具體的行政法規范中，規定執法機關對行為人給予一種處罰后，處罰難以執行，執法機關可以改施另外一種形式的行政處罰。這種轉處的情況也不屬于“一事不再罰”范疇。

103 怎樣認定違法行為是否處于“連續狀態”？

《行政處罰法》第三十六條規定：“違法行為在二年內未被發現的，不再給予行政處罰；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延長至五年。法律另有規定的除外。前款規定的期限，從違法行為發生之日起計算；違法行為有連續或者繼續狀態的，從行為終了之日起計算。”所謂“連續狀態”，是指當事人基于同一個違法故意，連續實施數個獨立的行政違法行為，并觸犯同一個行政處罰規定的情形。但現行的行政法律、法規并未明確規定數個獨立的行政違法行為之間是否可以存在時間間隔以及時間間隔的長短，這就導致了城市管理綜合執法機關在認定行政違法行為是否處于連續狀態時，在法律適用方面存在困惑。

建立行政違法行為追究時效制度的價值標準，在于尋求提高行政效率與維持社會穩定之間的平衡，通過給予違法者自我糾錯的時間（經過法定的時間，不再實施違法行為，即不再追究），敦促行政機關及時履行行政執法權，防止權利和權力的“沉睡”。因此，假設處于“連續狀態”的違法行為中的數個獨立的違法行為間隔時間過短，表明違法者并無“自我糾錯”的主觀故意，但卻客觀上規避了行政處罰的追訴時效，既不利于實現追究時效制度的價值目標，又有縱容違法行為之嫌。因此，在認定違法行為是否處于連續狀態時，應當允許獨立的違法行為之間存在適當的時間間隔，且間隔時間不宜過短。那么，執法機關在對違法行為是否處于連續狀態進行認定的過程中，應當如何把握獨立的違法行為之間的時間間隔的長短？《刑法》第八十九條規定：“追訴期限從犯罪之日起計算；犯罪行為有連續或者繼續狀態的，從犯罪行為終了之日起計算。在追訴期限以內又犯罪的，前罪追訴的期限從犯后罪之日起計算。”雖然上述刑事追責的法條不適用于行政追責領域，但刑事追究時效制度的立法思路可以為違法行為連續狀態的認定提供有益的思考路徑，即行為人在前一違法行為的責任追究期內又做出新的違法行為的，前一違法行為的追究期限從后一違法行為做出之日起計算。結合《行政處罰法》第三十六條規定的追究時效，當事人基于同一個違法故意，觸犯同一個行政處罰規定，實施的數個獨立的行政違法行為之間的時間間隔，可以考慮不超過二年；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，不超過五年。否則不能認定為違法行為處于連續狀態，法律另有規定的除外。

104 什么是牽連違法行為？對牽連違法行為怎樣認定和處罰？

牽連違法行為是指當事人實施一個違法行為，其違法的手段行為或結果行為又符合其他違法行為構成要件的違法形態。

牽連違法行為在構成上應具有以下特征：

（1）必須存在數個獨立的違法行為，這是構成牽連違法行為的前提條件。行為人只有實施了數個行為才有可能形成彼此之間的牽連關系，而且這數個行為皆須符合違法行為的構成要件，具有可罰性。否則，行為人即使實施了兩個或兩個以上的行為，但其中一個行為并不被法律所禁止，也不構成牽連違法行為。

（2）行為人出于一個違法目的，這是構成牽連違法行為的主觀條件。行為人實施違法行為的最終目的只有一個，即數個行為有著相同的意圖，都是在同一違法目的的支配下所實施的。正是基于這種概括的、同一的違法目的，行為人才會決定實施什么樣的本行為，同時選擇那些有助于本行為順利實施的他行為。如果不是出于同一的違法目的而實施的數個違法行為則不構成牽連違法行為。

（3）數個違法行為之間存在內在的必然聯系，這是構成牽連違法行為的實質條件。行為人實施的數個違法行為從表面看雖然是各自獨立的，但相互之間存在方法與目的或原因與結果的密切關系，分別表現為目的行為、方法行為或結果行為，并以目的行為為軸心，方法行為為實現目的行為而服務，結果行為由目的行為派生而引發，數行為相輔相成形成一個有機的整體。

（4）數個違法行為分別觸犯了不同的法律規范或條文，這是構成牽連違法行為的必要條件。具有兩個以上的違法行為，是事實上的關系，觸犯了數個不同的法律規范或條文，則是法律上的關系，也就是說，當事人實施的數個不同行為，不論是目的行為或手段行為還是原因行為或結果行為，各自都具備不同性質的違法行為構成要件。如果不是觸犯數個不同的法律規范或條文，就不是牽連違法行為，而可能是連續或繼續狀態的違法行為。

牽連違法行為是主觀上出于一個違法目的，數個違法行為互相依存形成一個有機的整體，且數個違法行為分別觸犯了不同的法律規范。對牽連違法行為的定性量罰應遵循主客觀相統一的原則，同時，兼顧充分評價和禁止雙重評價兩方面，將其視為“處斷的一個違法行為”，依據《行政處罰法》第二十九條“對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。同一個違法行為違反多個法律規范應當給予罰款處罰的，按照罰款數額高的規定處罰”的規定，實施處罰。

105 什么是共同違法行為？對共同違法行為怎樣認定和處罰？

共同違法行為是指二人或以上共同故意實施的違反行政管理秩序的行為。其構成要件有：

（1）共同違法行為的主體必須是二人以上。可以是二個以上自然人、二個以上的單位，也可以是自然人與單位。

（2）共同違法主體客觀上必須具有共同的行政違法行為。即各行為人為追求同一違法結果，完成同一違法事實而實施的相互聯系、相互配合的違法行為，這一違法行為與違法結果之間存在因果關系。因此，從本質上看，共同違法行為屬于實質意義上的“一事”或“一個行為”，而非“多事”或“多個行為”。

（3）共同違法主體主觀上必須具有共同的違法故意，即通過意思聯絡，多個行為人認識到他們的共同行為會發生某一事實結果，并決定參加共同實施該違法行為，希望這種結果發生的心理狀態。

在具體城市管理的執法實踐中，對共同違法行為的行政處罰要把握以下幾點：

一是不能對違法行為人各自立案、分別處理，而應合并立案、分別處理；因為共同違法行為本質上屬于一個違法行為，對一個違法行為各自立案明顯違反不得重復評價原則。

二是在案件調查中，需要實行分別處罰時，要對行為人在共同違法行為中所起的作用、具體的分工、參與的程度進行認定，在量罰時依據行為人在共同違法行為中的作用、情節、導致的后果作出綜合分析，正確適用裁量權，區別情節予以處罰，以符合“責任自負、過罰相當”的原則。

三是要統一制作文書，而不是分別制作，在行政處罰決定書的當事人一欄中，將所有當事人順序列出。順序按行為人在違法活動中所起的作用大小來確定，并注明共同違法事項及各自承擔的法律責任。

四是適用聽證程序的案件，部分或者全體當事人提出聽證申請的，按規定組織聽證。部分當事人提出聽證申請的，提出申請的當事人為申請人，未提出申請的當事人列為第三人參加聽證。

106 什么是雙罰制？雙罰制應該怎么實施？

雙罰制又稱兩罰制，是法人或其他組織違法，既處罰該單位，也處罰該單位內負有責任的個人的行政處罰制度。被處罰的單位內負有責任的個人，主要是對違法行為起決策、組織、指揮的負責人和違法行為的具體實施者。對單位中的個人給予行政處罰，以個人有故意或者重大過失為前提。

與刑罰的雙罰制以自然人為主要的犯罪主體相反，行政處罰的雙罰制以法人和其他組織為違法主體，單位中負有責任的個人不是一個獨立的違法主體，單位中負有責任的個人僅僅承擔數量相對較小的罰款或有限的資格罰。

1.雙罰制的違法主體

雙罰制只有一個違法主體，即實施了違法行為的法人或其他組織，法人或其他組織中負有責任的個人不是獨立的違法主體，其受到行政處罰，不是作為公民實施了違法行為而承擔違法的行政責任，而是基于其在法人或其他組織中的職務、身份而承擔單位違法的責任，是一種身份罰。

2.雙罰制的實施程序

實體法設定的雙罰制雖然逐漸增多，但實施的程序缺位，如何下達和執行缺少程序支持。雙罰制既然只有一個違法主體，只存在一個法律意義上的違法行為，就應當作為一個行政處罰案件立案，一并調查取證、共用一套證據、形成一套案卷材料、作出一個行政處罰決定。處罰決定中對單位和個人一并作出處罰，一并下達，一并執行。

雙罰制中被處罰的個人雖然不是獨立的違法主體，但可以以自己的名義申請行政復議、提起行政訴訟。

107 如何正確行使城市管理行政處罰自由裁量權？

正確行使城市管理行政處罰自由裁量權，要求城市管理行政執法人員在準確認定違法事實的基礎上，依據法律精神、目的、原則和道德準則，按照法定的權限、范圍和程序，嚴格正確地選擇和適用法律、法規和規章及相關規范性文件，運用自身的經驗和法律良知，作出與違反城市管理行政管理秩序的違法行為事實、性質、情節和后果相適應的處罰決定。具體來看，城市管理行政執法人員應把握好以下幾個方面的內容。

1.深刻理解裁量內涵

城市管理行政處罰環節是當前城市管理行政執法自由裁量權最集中的地方。實踐中，部分城市管理行政執法人員對規范行政處罰自由裁量權的認識不到位，甚至還存在誤區，影響了運用自由裁量權的積極性和規范性。執法人員深刻理解行政處罰自由裁量權的內涵和特點，有利于對行政處罰自由裁量權的正確行使。

首先要充分認識到城市管理行政處罰自由裁量權存在的必然性。城市管理具有復雜性、多變性和立法的局限性，必然在法律規定中留給執法人員根據個案進行自由裁量的空間。其次要充分認識到城管行政處罰自由裁量權的“自由”是相對的，不是絕對的，執法人員行使該項權力要依法實施，做到合法和合理。最后要充分認識到城市管理中各類行政處罰自由裁量權的特性。執法人員要深刻掌握本領域行政處罰案件的特點和規律，從而提高行使行政處罰裁量權的效率和效果。

2.準確把握裁量原則

行政處罰自由裁量權的行使原則明確了執法人員行使行政處罰自由裁量權時應遵守的基本指導思想和準則，具有通用的價值標準和較強的穩定性，其適用范圍比具體法律規范要廣泛，可以彌補法律規范的不足。在個案的處理上，行政執法人員應當掌握好行政處罰裁量權的行使原則，能夠遵循原則的要求，根據立法目的，綜合考慮個案的各種情況和因素，正確進行處罰；特別是在找不到現成的法律規范時，可以從法律原則中找到解決問題的鑰匙，以不變應萬變，這對解決行政爭議，彌補行政法律規范漏洞，公正行使行政處罰自由裁量權具有重要價值。

行政處罰自由裁量權行使的具體原則包括處罰法定原則、過罰相當原則、教育與處罰相結合原則、綜合考量和平等對待原則。嚴格依照原則來實施，既要合法，還要合理，不得濫用手中的自由裁量權，不得有不正當目的、不善良動機、不相關考慮、不應有的疏忽、不正確的認定、不適當的遲延、不平常的背離、不一致的解釋、不合理的決定和不得體的方式等情況發生。

3.準確認定案件事實

準確認定案件事實是判定是否對行為人正確做出行政處罰的先決條件。城市管理綜合執法人員在具體執法過程中，通過對行政相對人的主觀過錯、實施違反城市管理秩序行為的過程及其危害后果三個方面來判斷行為的性質，正確判斷違法種類，為進一步準確適用法律奠定基礎。如果案件事實性質判斷錯誤，正確行使城管行政處罰自由裁量權則無從談起。因此，在實施行政處罰裁量權之前，執法人員一定要謹慎判斷，準確認定案件性質、種類。

4.準確把握裁量情節

裁量的情節很大程度上決定了裁量的幅度，只有把握好個案中各種裁量情節，才能準確做出裁量的幅度。城管相關法律、法規和規章對某些違法行為的處理規定不能讓執法人員準確把握，導致處罰時很難把握。特別是對“情節嚴重”“情節輕微”等情節的認定，執法實踐中缺少具有可操作性的指導意見或相關解釋。執法人員要根據個案中違法行為的性質、程度及危害對象、結果，行政相對人的主觀過錯程度，違法行為涉及的數量、金額大小，行政相對人實施違法行為的手段、方法和行為方式等各種因素做出判斷。如對屢教不改，嚴重損害人民群眾健康和財產安全，嚴重妨礙執法公務的違法分子判定為情節嚴重；同時對主動改正，主動配合，減輕違法行為危害的當事人可以判定具有從輕情節。情節的判斷直接影響到自由裁量的結果，情節較輕，則輕罰，而不得重罰；情節嚴重，則重罰，而不能輕罰。從輕、減輕、從重處罰等不同情節形成行政處罰輕重不同的裁量幅度。因此，在實際操作中，行政執法人員在實施自由裁量權時要準確判斷裁量情節，這樣有利于維護法律的公平公正。

5.正確收集運用證據

行政處罰證據是指行政執法主體收集和核實的能夠證明行政處罰案件真實情況的根據性材料。行政處罰證據是認定案件事實的依據，是正確適用法律的基礎，是實現行政處罰自由裁量權公正的前提。正確收集和運用證據才能公正執法，保障當事人的合法權益。

行政處罰證據包括多種形式，如書證、物證、視聽資料、電子數據、證人證言、當事人的陳述、鑒定意見、勘驗筆錄和現場筆錄等。正確收集這些證據要求城市管理綜合執法人員在行政執法過程中，根據有關規定發現、采集、提取證據；認定和運用證據，應當遵循一定的標準，對已經收集的行政處罰證據的證明資格進行認定與采信。執法人員要掌握好證據認定和運用的規則，包括證據相關性規則、非法證據排除規則、傳聞證據排除規則、最佳證據規則、補強證據規則。

6.嚴格遵守裁量程序

城市管理綜合行政執法人員實施行政處罰自由裁量權的行為，必須嚴格遵守法律、法規和規章規定的步驟、方式、順序和時限等有關程序，不得違反程序。嚴格遵守裁量程序有利于防止執法人員濫用行政處罰自由裁量權，保障行政相對人的合法權益和提高行政效率。

在行政處罰中，執法人員必須嚴格依照法定程序。在日常的行政處罰中，經常會出現違法行為事實清楚、證據確鑿，但由于執法人員不遵循裁量的法定程序而導致行政處罰決定被撤銷。不嚴格執行裁量的程序，不僅影響到裁量結果的公正，還會影響行政執法的權威性，也違背了行政處罰所最追求的行政價值。

7.準確適用相關法律

執法人員在準確認定事實后要正確適用法律。從法律、法規和規章對行政執法人員賦予的自由裁量權來看，法律、法規和規章是自由裁量的根本，是自由裁量權行使的依據。離開了法律、法規和規章的依據，行政執法人員就不能正確行使行政處罰自由裁量權，不能正確作出行政處罰。因此，準確適用法律依據至關重要。

第一，要熟知現有城管行政執法依據。應當作為城管行政執法依據的規范，包括法律、行政法規、部門規章、地方性法規、地方政府規章和其他規范性文件；可以作為城管行政執法依據的規范，包括法律原則、公共政策和行政習慣。

第二，要掌握法律的基本適用規則。城管行政執法人員在適用法律時，要清楚法規之間的效力，特別是在相關法律對同一事項規定不一致時要做出正確的選擇。

8.公正做出處罰裁量

城市管理綜合執法人員綜合案件事實、性質和情節，正確選擇法律依據后，有些情況下可直接做出判斷，而絕大多數情況下，執法人員要面臨行政處罰幅度的裁量。目前，各地政府和城市管理綜合執法機關大多已經建立起適合本地區實際的行政處罰自由裁量基準制度。裁量基準為規范行政處罰自由裁量權制定了具體判斷、裁量標準，對法律、法規中原則性、抽象性以及彈性條款進行了細化和量化，可減少行政處罰的隨意性。在具體執法中，已制定基準制度的，執法人員應嚴格執行行政處罰裁量基準；沒有基準制度的，要綜合考量，合法又合理地行使處罰自由裁量權。

108 執法機關如何進行處罰幅度的裁量？

行政處罰自由裁量權基準制度，針對不同的違法行為和種類，制定公平、公正的行政處罰實施標準，增強行政執法透明度，規范行政處罰行為，做到合法、合理。但裁量權基準制度與生俱來的局限性這一基本事實要求每一位城市管理綜合執法人員面對細化的自由裁量權基準制度，仍需注意行使自由裁量權的幾個重要方面，做到正確行使自由裁量權。

1.認定事實

準確認定情節輕重。對違法事實情節輕重的準確認定，是正確確定處罰幅度的前提條件。所謂情節，是指事物發生、發展的因果關系和演變過程。違法行為的情節可以分為主觀和客觀兩個方面。主觀方面包括目的、動機、心理狀態和態度表現等，客觀方面包括時空、對象、方式手段和危害后果等。在實施行政處罰時，必須認真考慮上述主觀和客觀兩個方面的違法情節。在實務中，執法人員可能違反比例性、適度性和必要性，隨意判斷具體事實屬于“情節較輕”還是“情節嚴重”，從而隨意適用從重、從輕或減輕的規定。

2.確定階次

進行量罰前，對于沒有制定自由裁量權標準的，要結合案件事實和法規綜合考慮。對已制定自由裁量權標準的，要嚴格遵照執行，準確確定階次。確定階次，找準處罰幅度，盡量避免出現合法但不合量的決定。其往往表現在兩個方面：一是執法結果與立法目的相悖，如對違規行為處理不適當；二是未將相關因素納入考慮范圍，如對從事個體經濟違規行為的個別處罰，沒有顧及國家有關“優惠政策”和扶貧政策。

3.量罰

量罰要求合理把握裁量尺度。首先，要準確理解不予行政處罰、減輕行政處罰、從輕行政處罰和從重行政處罰的含義和內容；其次，要熟練掌握行政處罰相關規定。

在實踐中要掌握處罰規則。禁止不分情節輕重一律實行上限罰款。如從重處罰：主觀惡意的，從重處罰；后果嚴重的，從重處罰；區域敏感的，從重處罰；屢罰屢犯的，從重處罰。對其中由國家機關任命的人員，城市管理綜合執法機關應當移送任免機關或者監察機關依法給予處分。從一重處罰：多個行為分別處罰，即一個主體的多個違法行為，雖然彼此存在一定聯系，但各自構成獨立違法行為的，應當對每個違法行為同時、分別依法給予相應處罰。

4.避免處罰幅度不當

行政處罰顯失公正，是指執法機關在自由裁量權限范圍內作出的行政處罰，雖然在形式上不違背法律、法規的規定，且在法律規定的手段、范圍、幅度內，但實際上與法律精神相違背，沒有依據立法目的和公正合理的原則精神來執行法律，損害了社會或個人的利益。“顯失公正”雖然在形式上合法，但違背了合理性原則，表現出明顯的不公正。

109 行政處罰有哪些裁量等級？

就城市管理行政處罰自由裁量權的分級制度而言，可以考慮將行政處罰自由裁量權劃分為免除處罰、減輕處罰、從輕處罰、從重處罰等裁量等級。

1.免除處罰

為改進執法方式，在行政執法中推廣運用說服教育、勸導示范、行政指導等非強制性手段，推進柔性執法。各地紛紛制定并公布了《城市管理領域輕微違法行為免予處罰清單》，對不予處罰事項的違法行為、適用條件和法定依據均做了明確說明。執法人員除了依據已經制定的清單，對屬于清單標準的違法行為免予行政處罰，還可以依據《行政處罰法》和其他有關法律的規定，對當事人的違法行為免予行政處罰。免予行政處罰的法定情節和事由主要有以下幾種：

（1）當事人有證據證明沒有主觀過錯的；

（2）違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的；

（3）未到法定行政責任年齡，即違法行為人實施違法行為時不滿十四周歲的；

（4）精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為時有違法行為的，全部喪失行政責任能力；

（5）已經超過追訴時效；

（6）初次實施違法行為，沒有造成危害后果并及時改正的；

（7）屬于緊急避險的；

（8）其他依法不予行政處罰的。

2.減輕處罰

減輕處罰是指在法定的處罰種類或處罰幅度最低限以下，對違法行為人適用的行政處罰。可以減輕處罰的量罰因素包括：

（1）已滿十四周歲不滿十八周歲的人實施違法行為的；

（2）情節輕微，社會影響和危害較小且主動糾正違法行為的；

（3）主動中止違法行為的；

（4）主動消除或者減輕違法行為危害后果的；

（5）受他人誘騙、脅迫有違法行為的；

（6）主動供述行政機關尚未掌握的違法行為的；

（7）配合查處違法行為有立功表現的；

（8）又聾又啞的人或者盲人實施違法行為的；

（9）初次實施違法行為，危害后果極小的；

（10）其他依法可以減輕處罰的。

3.從輕處罰

從輕處罰是指在法定的處罰種類和處罰幅度內，對違法行為人在幾種可能的處罰種類內選擇較輕的處罰方式，或者在一種處罰種類中法定幅度內選擇較低限至中限進行處罰。可以從輕處罰的量罰因素有：

（1）已滿十四周歲不滿十八周歲的人實施違法行為的；

（2）主觀無惡意，社會影響和危害較小的；

（3）主動中止違法行為的；

（4）主動供述執法機關尚未掌握的違法行為的；

（5）在執法機關查處違法過程中，積極配合調查，如實陳述違法情況的；

（6）主動交代違法行為的；

（7）在共同違法行為中起次要或者輔助作用的；

（8）初次實施違法行為，危害后果較小的；

（9）其他依法可以從輕處罰的。

4.從重處罰

從重處罰是指在一種處罰種類中法定幅度內選擇中限至高限進行處罰。應當或可以從重處罰的量罰因素包括：

（1）情節惡劣，造成嚴重后果的；

（2）社會影響惡劣，造成影響面較廣的；

（3）被群眾多次舉報的；

（4）逃避、妨礙執法，暴力抗法尚未構成犯罪的；

（5）轉移、隱匿、銷毀違法證據，故意提供虛假證據，或者拒不配合城管行政執法人員調查取證的；

（6）經執法人員勸告后，繼續實施違法行為或者在規定期限內未停止、改正違法行為，以及未采取其他補救措施的；

（7）在共同違法行為中起主要作用的或者脅迫、誘騙他人實施違法行為的或者教唆未成年人實施違法行為的；

（8）多次實施違法行為，或者被處罰后一定期限內再次實施相同違法行為的；

（9）在發生突發公共事件時或者專項整治期間實施違法行為的；

（10）違法行為引發群體性事件的；

（11）侵害殘疾人、老年人、未成年人等群體利益的；

（12）對舉報人、證人或者執法人員打擊報復的；

（13）其他依法應當從重處罰的。

110 不予行政處罰和不得給予行政處罰有什么不同？

1.兩者的適用情形不同

“不予行政處罰”的前提條件是有違法行為，《行政處罰法》第三十三條規定了三種不予行政處罰的情形，違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰；初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰；當事人有證據足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。

而“不得給予行政處罰”的前提是“違法事實不清、證據不足”。《行政處罰法》第四十條規定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應當給予行政處罰的，行政機關必須查明事實；違法事實不清、證據不足的，不得給予行政處罰。”

2.法律后果不同

行政機關負責人決定因“違法事實不清、證據不足的”不得給予行政處罰后，后續程序是直接予以結案，而“不予行政處罰”決定需要作出不予行政處罰決定書。

3.是否有救濟途徑不同

不得給予行政處罰因未對當事人的權利義務造成影響，當事人沒有申請復議或者提起訴訟的權利；不給予行政處罰的前提是認定當事人有違法行為，當事人可能因此負有改正義務，承擔相關民事責任，或者信用受到影響，其權利義務可能受到影響，因而其應當有申請復議或者提起訴訟的權利。

111 如何計算“違法所得”的數額？

在城市管理行政處罰中，經常有“沒收違法所得”的表述，如《城鎮燃氣管理條例》第四十五條、第四十六條；《大氣污染防治法》第一百一十八條；《固體廢物污染環境防治法》第一百零二條；《無證無照經營查處辦法》第十三條、第十四條等均規定了“沒收違法所得”的行政處罰。但是，在具體計算過程中，如何計算“違法所得”的數額、是否要剔除違法行為相對人合理的成本等問題一直沒有明確的界定。

《行政處罰法》對此予以了明確。該法第二十八條規定，當事人有違法所得，除依法應當退賠的外，應當予以沒收，違法所得是指實施違法行為所取得的款項。也就是說，在計算違法所得時，以違法行為人所取得的所有款項計算，而無須考慮行為人實施違法行為付出的合理成本等因素。法律、行政法規、部門規章對違法所得的計算另有規定的，從其規定。

112 城市管理綜合執法如何把握“首違不罰”制度？

《行政處罰法》第三十三條第一款規定：“……初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰。”使近年來各地和各部門積極探索和推進的“首違不罰”制度從法律層面得到確認。城市管理綜合執法機關在執法實踐中除了依據本部門的免罰清單確認免罰事項外，還應從以下幾個方面把握“首違不罰”的認定。

1.“首違不罰”的起點

首次違法從何時開始計算，是行政相對人歷史上從未有過違法，還是從某個特定的時間段開始計算。關于這一點，還需要相關行政部門進一步進行明確。但是，從現有開展“首違不罰”的相關部門實踐看，“歷史上從未有過違法”顯然難以操作和確定。未來更合理的操作路徑是確定一個具體的時間段，在該時間段內沒有違法，此后出現的違法即視為“首違”。

2.“首違不罰”的適用條件

“首違不罰”的適用應同時滿足“危害后果輕微并及時改正的”要求。值得注意的是，“首違不罰”是與“輕微不處罰”明顯區分的。在“輕微不處罰”中，要求“沒有造成危害后果”。而在“首違不罰”中，則允許“危害后果”的存在，只不過“危害后果”應當是輕微的，并且得到了“及時改正”。

關于這兩類要求，都是需要相應的客觀證據予以證明的。執法人員對于此類“首違不罰”案件，要及時固定好相關證據，并在調查中予以體現。

3.“首違不罰”的決定形式

“首違不罰”是調查終結后經過審查作出的決定，該決定并非在立案階段就有了定論。因此，“首違不罰”并不影響案件正常的“立案調查”。

同時，考慮到“首違不罰”對后續違法行為的影響，如果是第二次違法必須處罰。對于“首違不罰”以行政處罰決定的形式作出更加合理，而不應以“首違不罰”不予立案，也不宜在立案后予以銷案處理。