02 已達(dá)法定退休年齡但尚未領(lǐng)取養(yǎng)老保險待遇的勞動者與用人單位法律關(guān)系認(rèn)定的裁判規(guī)則

一、問題的提出

由于現(xiàn)行法律并未對用人單位聘用已達(dá)退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇人員的法律關(guān)系作出明確規(guī)定，致使這個問題在司法實(shí)踐中往往存在爭議，特別是當(dāng)勞動者在繼續(xù)工作期間受傷，該問題顯得尤為突出。各地法院對此存在不同的理解，也有不同的裁判規(guī)則。

二、各地案例

針對已達(dá)法定退休年齡但尚未領(lǐng)取養(yǎng)老保險待遇的勞動者與用人單位法律關(guān)系認(rèn)定等問題，筆者在就該問題以“法定退休年齡”“養(yǎng)老保險待遇”等關(guān)鍵詞進(jìn)行了檢索，對全國范圍內(nèi)部分重點(diǎn)省份、城市的司法裁判規(guī)則整理如下：

（一）北京市

1.（2019）京02民終1539號^[28]

北京市第二中級人民法院認(rèn)為：“《中華人民共和國勞動合同法實(shí)施條例》第二十一條規(guī)定，勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止。張某于1955年11月25日出生，于2017年11月21日入職煥然某某公司時已經(jīng)達(dá)到法定退休年齡。據(jù)此，一審法院對張某要求確認(rèn)與煥然某某公司在2018年5月21日至8月20日期間存在勞動關(guān)系的訴訟請求，不予支持，并無不當(dāng)。張某上訴仍以未享受養(yǎng)老保險待遇、未領(lǐng)取退休金為由，請求確認(rèn)雙方存在勞動關(guān)系，依據(jù)不足，本院不予支持。”

2.（2021）京03民終16453號^[29]

北京市第三中級人民法院認(rèn)為：“首先，李某某在2019年6月16日已經(jīng)到達(dá)法定退休年齡，其與大某某公司的勞動關(guān)系已經(jīng)到期終止。雖其主張因大某某公司未為其繳納社保的原因造成其在達(dá)到退休年齡后未能享受養(yǎng)老保險待遇，但其并未提交充分證據(jù)證明其該項(xiàng)主張成立，且其以未享受養(yǎng)老保險待遇為由主張其到達(dá)退休年齡之后依然與大某某公司之間存在勞動合同關(guān)系，于法無據(jù)，本院不予采信。相應(yīng)地以勞動關(guān)系繼續(xù)存續(xù)為基礎(chǔ)，李某某要求大某某公司支付的各項(xiàng)終止勞動關(guān)系的損失的主張，亦缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。”

由此可見，北京市法院的意見較為統(tǒng)一，即更傾向于認(rèn)為如達(dá)到法定退休年齡的，雙方勞動關(guān)系視為到期終止，與勞動者是否能享受養(yǎng)老保險待遇無關(guān)。

（二）上海市

1.（2019）滬01民終15347號^[30]

上海市第一中級人民法院認(rèn)為：“本案的爭議焦點(diǎn)是被上訴人馬某某在年滿50周歲達(dá)到法定退休年齡之后雙方是否仍存在勞動關(guān)系。根據(jù)上海市相關(guān)規(guī)定，對于達(dá)到法定退休年齡的勞動者，用人單位未通知與其解除勞動合同而繼續(xù)留用的，按勞動關(guān)系處理。本案中，馬某某達(dá)到法定退休年齡時雙方簽訂的2015年1月1日至2016年12月31日的勞動合同仍在履行期限內(nèi)，但是索某公司并未舉證證明其當(dāng)時已明確告知馬某某勞動合同終止，索某公司雖陳述其曾于2016年7月13日為馬某某辦理過退工登記和退保手續(xù)，但并無證據(jù)證明索某公司當(dāng)時曾將退工之事告知馬某某。相反，在案證據(jù)能夠證明在馬某某達(dá)到法定退休年齡后，索某公司仍繼續(xù)留用馬某某，且在2016年12月31日勞動合同期滿后又繼續(xù)與其簽訂了2017年1月1日至2018年12月31日的勞動合同，雙方直至2018年5月10日才達(dá)成合意重新簽訂了期限為2018年5月2日至2019年5月1日的《返聘協(xié)議書》，明確自2018年5月2日起雙方之間為勞務(wù)關(guān)系。鑒于索某公司未能提供充分有效的證據(jù)證明雙方的勞動關(guān)系曾于2016年6月8日終止，之后雙方即另行建立勞務(wù)關(guān)系，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定2016年6月8日之后雙方仍為勞動關(guān)系延續(xù)直至2018年5月1日。由于馬某某未對仲裁裁決內(nèi)容提起訴訟，視為服從，故本院對此節(jié)事實(shí)的認(rèn)定不在判決主文中予以表述。在案證據(jù)顯示，馬某某系在勞動合同履行期間發(fā)生工傷事故，雖然其已達(dá)法定退休年齡，但事故發(fā)生時尚未享受養(yǎng)老保險待遇，故上訴人與被上訴人之間仍然是勞動關(guān)系，仍然要適用社會保險、工傷標(biāo)準(zhǔn)等一系列勞動基準(zhǔn)和勞動保障的規(guī)定。”

由此可見，上海市一中院在本案中認(rèn)為，如達(dá)到法定退休年齡，用人單位又未與其解除勞動合同繼續(xù)留用，未辦理退休手續(xù)的，按勞動關(guān)系處理。

2.（2020）滬01民終9773號^[31]

上海市第一中級人民法院認(rèn)為：“根據(jù)國務(wù)院《關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》的相關(guān)規(guī)定，男工人年滿六十周歲，女工人年滿五十周歲，應(yīng)該退休。《中華人民共和國勞動合同法實(shí)施條例》第二十一條規(guī)定：‘勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止。’何某到時某公司處工作時已超過法定退休年齡，已不符合法律規(guī)定的勞動者的主體資格，故其與時某公司之間的法律關(guān)系不應(yīng)認(rèn)定為勞動關(guān)系，而應(yīng)認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系。

至于最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》^[32]第七條規(guī)定：用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。該條文是對招用具有上述兩種情形的人員的用工形式的認(rèn)定，并不能反推出‘用人單位招用已達(dá)到法定退休年齡，但未享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員，雙方形成勞動關(guān)系’的結(jié)論。最高人民法院民一庭的答復(fù)及上海市高級人民法院的相關(guān)意見，僅是對于原本存在勞動關(guān)系的勞動者與用人單位，當(dāng)勞動者達(dá)到或者超過法定退休年齡時，雙方勞動合同關(guān)系的終止或解除該如何把握的意見，并非認(rèn)定用人單位招用已達(dá)到法定退休年齡的勞動者，雙方形成勞動關(guān)系。最高人民法院行政審判庭《關(guān)于超過法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民因工傷亡的應(yīng)否適用請示的答復(fù)》，也僅是針對超過法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民因工傷亡，是否應(yīng)認(rèn)定為工傷的答復(fù)，而非對勞動關(guān)系的認(rèn)定。”

由此可見，上海市一中院在本案中認(rèn)為，已經(jīng)達(dá)到法定退休年齡，未享受養(yǎng)老保險待遇的，與再就業(yè)的單位發(fā)生爭議的，按勞務(wù)關(guān)系處理。

（三）天津市

（2020）津民申703號^[33]

天津市高級人民法院認(rèn)為：“本案系勞動爭議糾紛案件，主要爭議焦點(diǎn)問題是2013年1月20日之后，周某某與某某工程公司之間形成的是勞務(wù)關(guān)系還是勞動關(guān)系。根據(jù)國務(wù)院《關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》第一條第一項(xiàng)規(guī)定，女工人年滿五十周歲應(yīng)該退休。《勞動合同法》第四十四條規(guī)定：‘有下列情形之一的，勞動合同終止：（一）勞動合同期滿的；……（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。’《勞動合同法實(shí)施條例》第二十一條規(guī)定，勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止。最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定，用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。《天津法院勞動爭議案件審理指南》第十條第二款規(guī)定：‘因用人單位原因致使已經(jīng)達(dá)到法定退休年齡的勞動者尚未享受基本養(yǎng)老保險待遇或者尚未領(lǐng)取退休金，勞動者與原用人單位之間形成實(shí)際用工關(guān)系的，按照勞動關(guān)系處理。’本案中，周某某于1963年1月20日出生，2013年1月20日達(dá)到法定退休年齡，依據(jù)上述規(guī)定，周某某與某某工程公司之間的勞動關(guān)系在2013年1月20日終止。周某某達(dá)到法定退休年齡后，周某某在某某工程公司繼續(xù)工作，此時，周某某本身就不符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的建立勞動關(guān)系的主體資格。另外，周某某之所以不能享受基本養(yǎng)老保險待遇系因其繳納社會保險費(fèi)年限不足所致，周某某不能證明其達(dá)到退休年齡后不能享受養(yǎng)老保險待遇是某某工程公司的原因造成的。原審法院認(rèn)定周某某在2013年1月20日達(dá)到法定退休年齡后，與某某工程公司之間屬于勞務(wù)關(guān)系，是準(zhǔn)確的。原審法院駁回周某某的各項(xiàng)訴訟請求，并無不當(dāng)。”

由此可見，天津市法院的意見較為統(tǒng)一，即更傾向于認(rèn)為已經(jīng)達(dá)到法定退休年齡的勞動者，與原用人單位之間是否形成勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)看尚未享受基本養(yǎng)老保險待遇或者尚未領(lǐng)取退休金是否由用人單位導(dǎo)致的。

（四）重慶市

1.（2016）渝05民終3947號^[34]

重慶市第五中級人民法院認(rèn)為：“根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》的規(guī)定：用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。本案中，被上訴人雖未領(lǐng)取養(yǎng)老保險待遇，但已經(jīng)達(dá)到退休年齡，且雙方在被上訴人劉某某達(dá)到退休年齡后簽訂了勞務(wù)合同，即雙方均認(rèn)可上訴人與被上訴人之間建立的是勞務(wù)關(guān)系。因此，一審認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系屬認(rèn)識錯誤，本院予以糾正。由于雙方是勞務(wù)關(guān)系，上訴人不應(yīng)當(dāng)支付給被上訴人經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，上訴人上訴要求不支付給被上訴人經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的上訴理由成立，本院予以支持。”

2.（2021）渝04民終880號^[35]

重慶市第四中級人民法院認(rèn)為：“何某在達(dá)到法定退休年齡后與偶某某公司之間系勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系的問題，關(guān)系到仲裁時效從何時起算。對此，評述如下：我國勞動法律法規(guī)體系是一個由全國人大及其常委會頒布的法律、國務(wù)院行政法規(guī)以及各部門行政規(guī)章、地方規(guī)章等構(gòu)成的完整法律體系。勞動法律法規(guī)的實(shí)施，具有多項(xiàng)制度相互配套、體系化實(shí)施的特點(diǎn)。對于已達(dá)法定退休年齡人員能否建立勞動關(guān)系，《勞動法》以及《勞動合同法》雖然均無明確規(guī)定，但是在勞動法律法規(guī)的實(shí)施中，相關(guān)行政法規(guī)以及涉養(yǎng)老保險等規(guī)章制度，并未將已達(dá)法定退休年齡人員務(wù)工納入勞動法律關(guān)系的保障范圍。若將已達(dá)法定退休年齡人員繼續(xù)在用人單位工作的情況認(rèn)定為勞動關(guān)系，則由于已達(dá)法定退休年齡人員不符合我國關(guān)于繳納‘五險一金’等相關(guān)規(guī)定的條件，用人單位將面臨司法裁判確立義務(wù)難以履行的困境，對法律體系規(guī)則的內(nèi)部統(tǒng)一也將產(chǎn)生沖擊。《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條規(guī)定：‘有下列情形之一的，勞動合同終止……（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。’國務(wù)院有權(quán)以行政法規(guī)的形式對該條前五項(xiàng)情形之外的勞動合同終止情形作出規(guī)定。《中華人民共和國勞動合同法實(shí)施條例》作為國務(wù)院頒布的行政法規(guī)，該條例第二十一條關(guān)于勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止的規(guī)定，系《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條第六項(xiàng)的授權(quán)，并不與《中華人民共和國勞動合同法》相抵觸。因此，勞動關(guān)系應(yīng)于勞動者達(dá)到法定退休年齡之日而終止，且不以是否享受養(yǎng)老保險待遇為前提條件。而且，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條的規(guī)定，已達(dá)退休年齡人員并享受了養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取養(yǎng)老金的，從事務(wù)工應(yīng)認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系。在同一單位從事同種性質(zhì)的勞務(wù)，僅以是否已經(jīng)享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金為由，分別認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系與勞動關(guān)系，不符合同類事務(wù)同等處理的法律平等原則。而且如果作出區(qū)別對待，將使得用工單位更加傾向于招用已經(jīng)享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員，而未享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員反而更難就業(yè)，與保護(hù)其合法權(quán)益的目的適得其反。綜上，已達(dá)法定退休年齡繼續(xù)就業(yè)者與用人單位形成的是勞務(wù)關(guān)系，而非勞動關(guān)系，無論其是否享受基本養(yǎng)老保險待遇。本案中，何某于2018年11月28日達(dá)到法定退休年齡，其與偶某某公司的勞動合同終止，在此之后，雙方之間系勞務(wù)關(guān)系，而非勞動關(guān)系。根據(jù)《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條規(guī)定，勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年，何某應(yīng)當(dāng)在勞動合同終止后一年內(nèi)申請仲裁，即仲裁時效從2018年11月28日起算，何某2021年2月18日申請仲裁時已經(jīng)超過了一年的仲裁時效。”

由此可見，重慶市法院的意見較為統(tǒng)一，更傾向于認(rèn)定無論其是否享受基本養(yǎng)老保險待遇，已達(dá)法定退休年齡繼續(xù)就業(yè)者與用人單位形成的是勞務(wù)關(guān)系，而非勞動關(guān)系。

（五）廣東省

1.（2018）粵民再100號^[36]

廣東省高級人民法院認(rèn)為：“本案現(xiàn)爭議焦點(diǎn)是陳某達(dá)到法定退休年齡，但未依法享受基本養(yǎng)老保險待遇，繼續(xù)在用人單位工作，是否屬于勞動關(guān)系？為此，法院作出如下分析：陳某于2015年10月17日達(dá)到50歲，達(dá)到退休年齡。金某公司未依法為陳某購買社會保險，陳某沒有依法享受養(yǎng)老保險待遇，陳某在達(dá)到退休年齡后，于2015年10月17日至2016年7月31日期間繼續(xù)向金某公司提供勞動，金某公司也沒有提出解除勞動合同，仍繼續(xù)向陳某支付勞動報(bào)酬。《中華人民共和國勞動合同法》和最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》并沒有對‘勞動者雖未開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇但達(dá)到法定退休年齡’，勞動者繼續(xù)在用人單位工作的，其與用工單位之間屬于何種法律關(guān)系，即該情形是屬于勞務(wù)關(guān)系還是屬于勞動關(guān)系進(jìn)行界定。司法實(shí)踐中，涉及已達(dá)退休年齡但未享受養(yǎng)老保險的勞動者與用工單位之間法律關(guān)系的認(rèn)定爭議也較大，出現(xiàn)裁判不一情況。最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定：‘單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照勞務(wù)關(guān)系處理。’該解釋第七條規(guī)定能否進(jìn)行反推、得出‘勞動者雖未開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇但達(dá)到法定退休年齡’，勞動者繼續(xù)在用人單位工作的，這種情況下雙方構(gòu)成勞動關(guān)系的結(jié)論？對此，法院認(rèn)為，不能將各類社會用工關(guān)系全部納入勞動法律關(guān)系保護(hù)，沖擊勞動合同法的法定調(diào)整范圍，超出勞動合同法對于社會糾紛的調(diào)整能力。我國勞動法律法規(guī)體系是一個由全國人大及其常委會頒布的法律、國務(wù)院行政法規(guī)以及各部門行政規(guī)章、地方規(guī)章等構(gòu)成的完整法律體系。勞動法律法規(guī)的實(shí)施，具有多項(xiàng)制度相互配套、體系化實(shí)施的特點(diǎn)。對于已達(dá)法定退休年齡人員能否建立勞動關(guān)系，《勞動法》以及《勞動合同法》雖然均無明確規(guī)定，但是在勞動法律法規(guī)的實(shí)施中，相關(guān)行政法規(guī)以及涉養(yǎng)老保險等規(guī)章制度，卻并未將已達(dá)法定退休年齡人員務(wù)工納入勞動法律關(guān)系的保障范圍。因此，應(yīng)以此邏輯觀點(diǎn)認(rèn)定關(guān)系。”

2.（2021）粵01民終23925號^[37]

廣東省廣州市中級人民法院認(rèn)為：“關(guān)于雙方勞動關(guān)系的存續(xù)時間。煒某某公司雖然對一審認(rèn)定雙方勞動關(guān)系的存續(xù)時間有異議，但其沒有提起上訴，故對煒某某公司二審主張的勞動關(guān)系存續(xù)時間，本院不予審查。梅某某上訴表示認(rèn)可雙方自2010年8月10日起建立勞動關(guān)系，故本院只對雙方勞動關(guān)系的解除時間進(jìn)行審查。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法實(shí)施條例》第二十一條及《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條第六項(xiàng)的規(guī)定，勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止。本案中，梅某某于2020年7月8日滿50周歲，達(dá)到法定退休年齡。依照上述規(guī)定，梅某某與煒某某公司的勞動合同終止。之后，梅某某繼續(xù)向煒某某公司提供勞動，雙方之間形成勞務(wù)關(guān)系。一審對此認(rèn)定正確，本院予以確認(rèn)。梅某某上訴主張雙方勞動關(guān)系未終止，與上述規(guī)定不符，本院不予采納。”

結(jié)合廣東省的兩個案例可知，即便勞動者達(dá)到法定退休年齡時仍在繳納養(yǎng)老保險，未能享受基本養(yǎng)老保險待遇，但是法院更傾向于認(rèn)為，當(dāng)勞動者達(dá)到法定退休年齡后，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其與用人單位成立勞務(wù)關(guān)系。

（六）江蘇省

1.（2019）蘇民再99號^[38]

江蘇省高級人民法院認(rèn)為：“（一）關(guān)于李某某與徐某公司勞動關(guān)系終止時間問題。《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條第二項(xiàng)規(guī)定：‘勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的’勞動合同終止；最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定：‘用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。’可見，法律沒有規(guī)定勞動關(guān)系中的勞動者一方的年齡不得高于法定退休年齡，只要未違反法律禁止性規(guī)定的有勞動能力的人員，均能成為勞動關(guān)系中的勞動者。《中華人民共和國勞動合同法實(shí)施條例》第二十一條規(guī)定‘勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止’，這是勞動合同法實(shí)施條例賦予用人單位、勞動者在勞動者達(dá)到法定退休年齡時享有對勞動關(guān)系的終止權(quán)，但該權(quán)利的行使必須依法進(jìn)行，并不意味著用人單位與已達(dá)到法定退休年齡的員工形成的勞動關(guān)系，在勞動者達(dá)到法定退休年齡時就自動終止。本案中，李某某發(fā)生工傷時雖然已經(jīng)超過法定退休年齡，但此時李某某并未享受相應(yīng)的養(yǎng)老保險待遇，是勞動關(guān)系中的勞動者，而非勞務(wù)人員。李某某超過法定退休年齡后，徐某公司既未依法與李某某解除或終止勞動合同，也未就解除或終止勞動關(guān)系提出相應(yīng)主張或達(dá)成一致意見，徐某公司也確認(rèn)訴訟之前沒有與李某某解除過勞動合同，因此，李某某與徐某公司至訴訟前依然存在勞動關(guān)系。一、二審判決確定李某某與徐某公司之間的勞動關(guān)系于2014年1月10日終止，顯然認(rèn)定事實(shí)、適用法律錯誤，本院予以糾正。”

由此可見，本案中法院認(rèn)為當(dāng)勞動者未享受相應(yīng)的養(yǎng)老保險待遇，仍舊是勞動關(guān)系中的勞動者，雙方依然可以建立勞動關(guān)系。

2.（2021）蘇05民終12124號^[39]

江蘇省蘇州市中級人民法院認(rèn)為：“用人單位與其招用的已達(dá)退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，雙方之間用工情形符合勞動關(guān)系特征的，應(yīng)認(rèn)定雙方形成特殊勞動關(guān)系。本案中，莊某于2006年2月1日進(jìn)入中某公司工作，此時莊某尚未達(dá)到法定退休年齡，在達(dá)到法定退休年齡后，中某公司未與莊某解除勞動關(guān)系，仍然聘用莊某工作，中某公司按月支付勞動報(bào)酬，雙方之間用工情形是符合勞動關(guān)系特征的。2020年10月11日，莊某在下班回家途中發(fā)生交通事故受傷，莊某未享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金，故應(yīng)認(rèn)定雙方形成了特殊勞動關(guān)系。因此，一審判決認(rèn)定莊某與中某公司于2006年2月1日至2021年8月5日存在勞動關(guān)系并無不當(dāng)，本院予以確認(rèn)。”

由此可見，法院認(rèn)為用人單位招用已達(dá)退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員，雙方之間形成的是“特殊勞動關(guān)系”。在特殊勞動關(guān)系的情形下，勞動者要求的部分勞動者權(quán)益，如勞動報(bào)酬、勞動保護(hù)、勞動條件、工作時間、休息休假、職業(yè)危害防護(hù)、福利待遇，法院傾向認(rèn)為應(yīng)需予以支持。

（七）浙江省

1.（2014）浙民申字第980號^[40]

浙江省高級人民法院認(rèn)為：“本案審查焦點(diǎn)在于已達(dá)到法定退休年齡，未開始依法享受養(yǎng)老保險待遇的朱某某與董某公司的用人關(guān)系是否為勞動關(guān)系。具體理由如下：

首先，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四十二條第二項(xiàng)及《中華人民共和國勞動法》第七十三條的規(guī)定，均以勞動者依法享受基本養(yǎng)老保險待遇或社會保險待遇為勞動合同終止條件，而不是以勞動者的退休年齡為勞動合同終止條件。故達(dá)到退休年齡的勞動者仍可成為勞動關(guān)系的主體。

其次，《中華人民共和國勞動合同法實(shí)施條例》第二十一條規(guī)定：‘勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止。’該條規(guī)定是指勞動者已達(dá)法定退休年齡，其與用人單位均可終止勞動合同，但并不排斥用人單位與已達(dá)退休年齡的勞動者之間形成勞動關(guān)系。

最后，最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定，用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。該條法律規(guī)定對勞動者主體資格條件的限定進(jìn)一步明確為‘已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員’，體現(xiàn)了對于未享受養(yǎng)老保險或者領(lǐng)取退休金的勞動者的特殊保護(hù)。經(jīng)原審查明，朱某某并未享受養(yǎng)老保險或者領(lǐng)取退休金，且其與董某公司簽訂了《退休人員返聘合同》，因此，原審認(rèn)定朱某某與董某公司之間存在勞動關(guān)系，適用法律并無不當(dāng)。”

2.（2018）浙01民終5010號^[41]

浙江省杭州市中級人民法院認(rèn)為：“楊某某入職花某公司時尚未達(dá)到法定退休年齡，雙方簽訂了勞動合同，建立的是勞動關(guān)系，至2015年8月18日，楊某某雖已達(dá)到法定退休年齡，但是并未辦理退休手續(xù)也未享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金，雙方的勞動關(guān)系并不因?yàn)橥诵菽挲g的到來而自然變更為雇傭關(guān)系。楊某某上訴主張雙方之間的法律關(guān)系是雇傭關(guān)系，沒有法律依據(jù)，本院不予采納。”

3.（2019）浙01民終9044號^[42]

浙江省杭州市中級人民法院認(rèn)為：“《中華人民共和國勞動合同法實(shí)施條例》第二十一條規(guī)定：‘勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止。’文某某生于1954年4月15日，其于2018年4月22日到海某公司處工作時已超過法定退休年齡，文某某已不符合法律規(guī)定的勞動者主體資格，故本案不應(yīng)認(rèn)定文某某與公司存在勞動關(guān)系。最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定，‘用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理’。該條文是對招用具有上述兩種情形的人員的用工形式的認(rèn)定，并不能當(dāng)然性地反推出‘招用已達(dá)法定退休年齡，但未依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員，雙方形成勞動關(guān)系’的結(jié)論。文某某基于雙方存在勞動關(guān)系而提出的訴訟請求均應(yīng)予以駁回，故其上訴請求不成立。”

由此可見，浙江省內(nèi)不同法院對該問題存在不一致的看法，既有認(rèn)定是勞動關(guān)系，也有認(rèn)定不是勞動關(guān)系的，請讀者重點(diǎn)關(guān)注。

（八）山東省

1.（2020）魯民申1429號^[43]

山東省高級人民法院認(rèn)為：“申請人在發(fā)生事故時，已超出法定退休年齡，申請人入職時即已超過法定退休年齡，社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)也不能為其開設(shè)社保賬戶、接受其社會保險的繳納。依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定，用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。該條是關(guān)于已享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生爭議的法律關(guān)系認(rèn)定問題，不能反推得出勞動者雖未開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇但達(dá)到法定退休年齡，其與用人單位構(gòu)成勞動關(guān)系的結(jié)論。因此，原審認(rèn)定申請人與被申請人之間不存在勞動關(guān)系于法有據(jù)。”

2.（2021）魯06民終6117號^[44]

山東省煙臺市中級人民法院認(rèn)為：“最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定，‘用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理’。被上訴人在達(dá)到法定退休年齡前后工作地點(diǎn)、工作內(nèi)容及性質(zhì)均未發(fā)生變化，雙方未辦理退休手續(xù)，被上訴人亦未享受養(yǎng)老保險待遇，雙方之間的關(guān)系符合勞動法意義上的用人單位和勞動者的關(guān)系。雖然被上訴人自2019年10月17日之后達(dá)到法定退休年齡，但雙方之間存在的仍系勞動關(guān)系。”

3.（2021）魯01民終4720號^[45]

山東省濟(jì)南市中級人民法院認(rèn)為：“關(guān)于雙方勞動關(guān)系存續(xù)期間的問題，優(yōu)某公司主張2016年3月6日后，王某某達(dá)到法定退休年齡，雙方不形成勞動關(guān)系。本院對其主張不予支持。《中華人民共和國勞動合同法實(shí)施條例》第二十一條規(guī)定：‘勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止。’據(jù)此，勞動者達(dá)到法定退休年齡后，勞動者享有退休的權(quán)利，用人單位可依法終止勞動關(guān)系。本案中，王某某達(dá)到退休年齡后仍繼續(xù)在優(yōu)某公司工作，視為雙方放棄自身權(quán)利，2016年3月7日至2020年8月30日雙方之間仍為勞動關(guān)系。一審認(rèn)定雙方自2008年6月1日至2020年8月30日存在勞動關(guān)系并無不當(dāng)。”

由此可見，山東省內(nèi)的不同法院對該問題同樣存在不同看法，本部分第1個案例中法院認(rèn)為原最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定并不能反推出雙方形成勞動關(guān)系的結(jié)論；本部分第2個案例和第3個案例中，法院則認(rèn)為雙方未辦理退休手續(xù)及勞動者未享受養(yǎng)老保險待遇的，即便達(dá)到法定退休年齡，雙方之間存在的仍系勞動關(guān)系。

（九）湖北省

1.（2020）鄂01民終11525號^[46]

湖北省武漢市中級人民法院認(rèn)為：“最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定：‘用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。’依據(jù)上述規(guī)定，未將勞動者達(dá)到或者超過法定退休年齡，作為認(rèn)定勞動者與用人單位是勞動關(guān)系或是勞務(wù)關(guān)系的決定性條件。且最高人民法院民一庭《關(guān)于達(dá)到或者超過法定退休年齡的勞動者（含農(nóng)民工）與用人單位之間勞動關(guān)系終止的確定標(biāo)準(zhǔn)問題的答復(fù)》載明：‘對于達(dá)到或者超過法定退休年齡的勞動者（含農(nóng)民工）與用人單位之間勞動合同關(guān)系是否終止，應(yīng)當(dāng)以勞動者是否享受養(yǎng)老保險待遇或者領(lǐng)取退休金為標(biāo)準(zhǔn)。’本案中，成某某雖然于2018年12月16日已達(dá)到法定退休年齡，但因其至今未辦理退休手續(xù)、未享受養(yǎng)老保險待遇或者領(lǐng)取退休金，雙方簽訂的勞動合同繼續(xù)履行，截至2020年1月15日，成某某一直在某利公司工作，故其與某利公司在此期間仍為勞動關(guān)系。據(jù)此本院認(rèn)為原審判決成某某與某利公司在2017年6月1日至2020年1月15日期間存在勞動關(guān)系并無不當(dāng)。”

2.（2020）鄂01民終9969號^[47]

湖北省武漢市中級人民法院認(rèn)為：“依照最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定，用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。我國現(xiàn)行法律中并未規(guī)定勞動者達(dá)到法定退休年齡后即不具有建立勞動關(guān)系的主體資格，也未規(guī)定勞動者達(dá)到退休年齡后即與用人單位構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系而非勞動關(guān)系。本案中，岸某某公司主張羅某某于2014年10月8日達(dá)到法定退休年齡后雙方之間屬于勞務(wù)關(guān)系，但羅某某達(dá)到法定退休年齡后并未享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金，故羅某某仍可以作為勞動關(guān)系的主體與用人單位建立勞動關(guān)系。在勞動者入職用人單位時，勞動者的年齡已超過法定退休年齡的情況下，判斷雙方之間是否是勞動關(guān)系，應(yīng)從雙方當(dāng)事人的意思表示以及是否具備勞動關(guān)系法律特征來綜合判斷。岸某某公司在與羅某某簽訂兩份《勞務(wù)聘用協(xié)議》后，又陸續(xù)與羅某某簽訂了兩份《勞動合同》，且從《勞務(wù)聘用協(xié)議》內(nèi)容來看，名為勞務(wù)協(xié)議，實(shí)為勞動關(guān)系。結(jié)合羅某某在職期間工作內(nèi)容及工作崗位均未發(fā)生變化的事實(shí)，一審法院認(rèn)定雙方勞動關(guān)系存續(xù)期間為2012年11月13日至2020年4月30日，并無不當(dāng)，本院依法予以確認(rèn)。”

由此可見，湖北省內(nèi)特別是武漢市中級人民法院對該問題的觀點(diǎn)，更傾向于認(rèn)為當(dāng)勞動者達(dá)到法定退休年齡后并未享受養(yǎng)老保險待遇的，勞動者仍可以作為勞動關(guān)系的主體與用人單位建立勞動關(guān)系。

三、各地裁判指引

如前所述，在司法實(shí)踐過程中，各地法院對已達(dá)法定退休年齡但尚未領(lǐng)取養(yǎng)老保險待遇的勞動者與用人單位法律關(guān)系認(rèn)定存在不同的理解，也有不同的裁判規(guī)則。部分重點(diǎn)省份、城市就相關(guān)問題出臺了相關(guān)的裁判指引，需要注意的是，即便有各地的裁判指引，各地的法院在具體的司法實(shí)踐中可能依然具有不同的看法，具體匯總?cè)缦拢?/p>

四、各地裁判規(guī)則總結(jié)

關(guān)于已達(dá)法定退休年齡但尚未領(lǐng)取養(yǎng)老保險待遇的勞動者與用人單位法律關(guān)系認(rèn)定問題，不同地區(qū)的法院，甚至即便有裁判指引或是本省市高院的裁判案例，同一省市的法院也對此存在不同的觀點(diǎn)。目前實(shí)務(wù)界針對已達(dá)法定退休年齡但尚未領(lǐng)取養(yǎng)老保險待遇的勞動者與用人單位法律關(guān)系認(rèn)定問題主要分成四種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)主張按勞務(wù)關(guān)系處理，如北京市發(fā)的裁判指引及（2019）京02民終1539號、（2021）京03民終16453號；重慶市發(fā)的（2016）渝05民終3947號、（2021）渝04民終880號；浙江省發(fā)的裁判指引及（2019）浙01民終9044號；廣東省發(fā)的裁判指引及（2018）粵民再100號、（2021）粵01民終23925號；山東省發(fā)的（2020）魯民申1429號；湖北省發(fā)的裁判指引。

第二種觀點(diǎn)主張按勞動關(guān)系處理，如山東省發(fā)的（2021）魯06民終6117號、（2021）魯01民終4720號；江蘇省發(fā)的（2019）蘇民再99號；浙江省發(fā)的（2014）浙民申字第980號、（2018）浙01民終5010號；湖北省發(fā)的（2020）鄂01民終11525號、（2020）鄂01民終9969號。

第三種觀點(diǎn)主張折中處理，如上海市的裁判指引認(rèn)為，達(dá)到法定退休年齡，用人單位又未與其解除勞動合同繼續(xù)留用，未辦理退休手續(xù)的，按勞動關(guān)系處理；對于達(dá)到法定退休年齡的，用人單位與其解除勞動合同，因繳費(fèi)年限不夠，而未享受養(yǎng)老保險待遇的勞動者，其與再就業(yè)用工單位發(fā)生爭議的，按勞務(wù)關(guān)系處理。上海市發(fā)的（2019）滬01民終15347號、（2020）滬01民終9773號也是按照該觀點(diǎn)進(jìn)行裁判。如天津市的裁判指引認(rèn)為，如因用人單位原因致使已經(jīng)達(dá)到法定退休年齡的勞動者尚未享受基本養(yǎng)老保險待遇或者尚未領(lǐng)取退休金，勞動者與原用人單位之間形成實(shí)際用工關(guān)系的，按照勞動關(guān)系處理。天津市發(fā)的（2020）津0117民初437號、（2020）津民申703號也是按照該觀點(diǎn)進(jìn)行裁判。

第四種觀點(diǎn)主張按勞動關(guān)系的特殊情形處理，如江蘇省發(fā)的裁判指引認(rèn)為，用人單位與其招用的已達(dá)到或超過法定退休年齡但未享受基本養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，雙方之間用工情形符合勞動關(guān)系特征的，應(yīng)按勞動關(guān)系特殊情形處理。勞動者請求享受《勞動法》《勞動合同法》規(guī)定的勞動報(bào)酬、勞動保護(hù)、勞動條件、工作時間、休息休假、職業(yè)危害防護(hù)、福利待遇的應(yīng)予支持。但勞動者請求簽訂無固定期限勞動合同、支付二倍工資、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、賠償金及社會保險待遇的不予支持（其中社會保險待遇爭議不包括本意見第十二條規(guī)定的情形），但雙方另有約定的除外。如江蘇省發(fā)的（2021）蘇05民終12124號。

綜上，關(guān)于已達(dá)法定退休年齡但尚未領(lǐng)取養(yǎng)老保險待遇的勞動者與用人單位法律關(guān)系認(rèn)定這一問題，各地裁判規(guī)則并不一致，甚至同一地區(qū)存在截然不同的判決。實(shí)踐中，建議用人單位應(yīng)當(dāng)參考各地過往判例以及各省市出臺的裁判指引來進(jìn)行判斷，具體問題具體分析，切記避免用“一刀切”的方法處理，并在雇傭相關(guān)人員時作好法律風(fēng)險防范，以避免發(fā)生不必要的糾紛。