02 已達法定退休年齡但尚未領取養(yǎng)老保險待遇的勞動者與用人單位法律關系認定的裁判規(guī)則

一、問題的提出

由于現(xiàn)行法律并未對用人單位聘用已達退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇人員的法律關系作出明確規(guī)定，致使這個問題在司法實踐中往往存在爭議，特別是當勞動者在繼續(xù)工作期間受傷，該問題顯得尤為突出。各地法院對此存在不同的理解，也有不同的裁判規(guī)則。

二、各地案例

針對已達法定退休年齡但尚未領取養(yǎng)老保險待遇的勞動者與用人單位法律關系認定等問題，筆者在就該問題以“法定退休年齡”“養(yǎng)老保險待遇”等關鍵詞進行了檢索，對全國范圍內部分重點省份、城市的司法裁判規(guī)則整理如下：

（一）北京市

1.（2019）京02民終1539號^[28]

北京市第二中級人民法院認為：“《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。張某于1955年11月25日出生，于2017年11月21日入職煥然某某公司時已經(jīng)達到法定退休年齡。據(jù)此，一審法院對張某要求確認與煥然某某公司在2018年5月21日至8月20日期間存在勞動關系的訴訟請求，不予支持，并無不當。張某上訴仍以未享受養(yǎng)老保險待遇、未領取退休金為由，請求確認雙方存在勞動關系，依據(jù)不足，本院不予支持?！?/p>

2.（2021）京03民終16453號^[29]

北京市第三中級人民法院認為：“首先，李某某在2019年6月16日已經(jīng)到達法定退休年齡，其與大某某公司的勞動關系已經(jīng)到期終止。雖其主張因大某某公司未為其繳納社保的原因造成其在達到退休年齡后未能享受養(yǎng)老保險待遇，但其并未提交充分證據(jù)證明其該項主張成立，且其以未享受養(yǎng)老保險待遇為由主張其到達退休年齡之后依然與大某某公司之間存在勞動合同關系，于法無據(jù)，本院不予采信。相應地以勞動關系繼續(xù)存續(xù)為基礎，李某某要求大某某公司支付的各項終止勞動關系的損失的主張，亦缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予支持?！?/p>

由此可見，北京市法院的意見較為統(tǒng)一，即更傾向于認為如達到法定退休年齡的，雙方勞動關系視為到期終止，與勞動者是否能享受養(yǎng)老保險待遇無關。

（二）上海市

1.（2019）滬01民終15347號^[30]

上海市第一中級人民法院認為：“本案的爭議焦點是被上訴人馬某某在年滿50周歲達到法定退休年齡之后雙方是否仍存在勞動關系。根據(jù)上海市相關規(guī)定，對于達到法定退休年齡的勞動者，用人單位未通知與其解除勞動合同而繼續(xù)留用的，按勞動關系處理。本案中，馬某某達到法定退休年齡時雙方簽訂的2015年1月1日至2016年12月31日的勞動合同仍在履行期限內，但是索某公司并未舉證證明其當時已明確告知馬某某勞動合同終止，索某公司雖陳述其曾于2016年7月13日為馬某某辦理過退工登記和退保手續(xù)，但并無證據(jù)證明索某公司當時曾將退工之事告知馬某某。相反，在案證據(jù)能夠證明在馬某某達到法定退休年齡后，索某公司仍繼續(xù)留用馬某某，且在2016年12月31日勞動合同期滿后又繼續(xù)與其簽訂了2017年1月1日至2018年12月31日的勞動合同，雙方直至2018年5月10日才達成合意重新簽訂了期限為2018年5月2日至2019年5月1日的《返聘協(xié)議書》，明確自2018年5月2日起雙方之間為勞務關系。鑒于索某公司未能提供充分有效的證據(jù)證明雙方的勞動關系曾于2016年6月8日終止，之后雙方即另行建立勞務關系，故應當認定2016年6月8日之后雙方仍為勞動關系延續(xù)直至2018年5月1日。由于馬某某未對仲裁裁決內容提起訴訟，視為服從，故本院對此節(jié)事實的認定不在判決主文中予以表述。在案證據(jù)顯示，馬某某系在勞動合同履行期間發(fā)生工傷事故，雖然其已達法定退休年齡，但事故發(fā)生時尚未享受養(yǎng)老保險待遇，故上訴人與被上訴人之間仍然是勞動關系，仍然要適用社會保險、工傷標準等一系列勞動基準和勞動保障的規(guī)定?！?/p>

由此可見，上海市一中院在本案中認為，如達到法定退休年齡，用人單位又未與其解除勞動合同繼續(xù)留用，未辦理退休手續(xù)的，按勞動關系處理。

2.（2020）滬01民終9773號^[31]

上海市第一中級人民法院認為：“根據(jù)國務院《關于工人退休、退職的暫行辦法》的相關規(guī)定，男工人年滿六十周歲，女工人年滿五十周歲，應該退休。《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定：‘勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止?！文车綍r某公司處工作時已超過法定退休年齡，已不符合法律規(guī)定的勞動者的主體資格，故其與時某公司之間的法律關系不應認定為勞動關系，而應認定為勞務關系。

至于最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》^[32]第七條規(guī)定：用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。該條文是對招用具有上述兩種情形的人員的用工形式的認定，并不能反推出‘用人單位招用已達到法定退休年齡，但未享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員，雙方形成勞動關系’的結論。最高人民法院民一庭的答復及上海市高級人民法院的相關意見，僅是對于原本存在勞動關系的勞動者與用人單位，當勞動者達到或者超過法定退休年齡時，雙方勞動合同關系的終止或解除該如何把握的意見，并非認定用人單位招用已達到法定退休年齡的勞動者，雙方形成勞動關系。最高人民法院行政審判庭《關于超過法定退休年齡的進城務工農(nóng)民因工傷亡的應否適用請示的答復》，也僅是針對超過法定退休年齡的進城務工農(nóng)民因工傷亡，是否應認定為工傷的答復，而非對勞動關系的認定?！?/p>

由此可見，上海市一中院在本案中認為，已經(jīng)達到法定退休年齡，未享受養(yǎng)老保險待遇的，與再就業(yè)的單位發(fā)生爭議的，按勞務關系處理。

（三）天津市

（2020）津民申703號^[33]

天津市高級人民法院認為：“本案系勞動爭議糾紛案件，主要爭議焦點問題是2013年1月20日之后，周某某與某某工程公司之間形成的是勞務關系還是勞動關系。根據(jù)國務院《關于工人退休、退職的暫行辦法》第一條第一項規(guī)定，女工人年滿五十周歲應該退休?！秳趧雍贤ā返谒氖臈l規(guī)定：‘有下列情形之一的，勞動合同終止：（一）勞動合同期滿的；……（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形?！秳趧雍贤▽嵤l例》第二十一條規(guī)定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定，用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。《天津法院勞動爭議案件審理指南》第十條第二款規(guī)定：‘因用人單位原因致使已經(jīng)達到法定退休年齡的勞動者尚未享受基本養(yǎng)老保險待遇或者尚未領取退休金，勞動者與原用人單位之間形成實際用工關系的，按照勞動關系處理。’本案中，周某某于1963年1月20日出生，2013年1月20日達到法定退休年齡，依據(jù)上述規(guī)定，周某某與某某工程公司之間的勞動關系在2013年1月20日終止。周某某達到法定退休年齡后，周某某在某某工程公司繼續(xù)工作，此時，周某某本身就不符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的建立勞動關系的主體資格。另外，周某某之所以不能享受基本養(yǎng)老保險待遇系因其繳納社會保險費年限不足所致，周某某不能證明其達到退休年齡后不能享受養(yǎng)老保險待遇是某某工程公司的原因造成的。原審法院認定周某某在2013年1月20日達到法定退休年齡后，與某某工程公司之間屬于勞務關系，是準確的。原審法院駁回周某某的各項訴訟請求，并無不當?！?/p>

由此可見，天津市法院的意見較為統(tǒng)一，即更傾向于認為已經(jīng)達到法定退休年齡的勞動者，與原用人單位之間是否形成勞動關系，應當看尚未享受基本養(yǎng)老保險待遇或者尚未領取退休金是否由用人單位導致的。

（四）重慶市

1.（2016）渝05民終3947號^[34]

重慶市第五中級人民法院認為：“根據(jù)最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》的規(guī)定：用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。本案中，被上訴人雖未領取養(yǎng)老保險待遇，但已經(jīng)達到退休年齡，且雙方在被上訴人劉某某達到退休年齡后簽訂了勞務合同，即雙方均認可上訴人與被上訴人之間建立的是勞務關系。因此，一審認定雙方存在勞動關系屬認識錯誤，本院予以糾正。由于雙方是勞務關系，上訴人不應當支付給被上訴人經(jīng)濟補償金，上訴人上訴要求不支付給被上訴人經(jīng)濟補償金的上訴理由成立，本院予以支持?！?/p>

2.（2021）渝04民終880號^[35]

重慶市第四中級人民法院認為：“何某在達到法定退休年齡后與偶某某公司之間系勞動關系還是勞務關系的問題，關系到仲裁時效從何時起算。對此，評述如下：我國勞動法律法規(guī)體系是一個由全國人大及其常委會頒布的法律、國務院行政法規(guī)以及各部門行政規(guī)章、地方規(guī)章等構成的完整法律體系。勞動法律法規(guī)的實施，具有多項制度相互配套、體系化實施的特點。對于已達法定退休年齡人員能否建立勞動關系，《勞動法》以及《勞動合同法》雖然均無明確規(guī)定，但是在勞動法律法規(guī)的實施中，相關行政法規(guī)以及涉養(yǎng)老保險等規(guī)章制度，并未將已達法定退休年齡人員務工納入勞動法律關系的保障范圍。若將已達法定退休年齡人員繼續(xù)在用人單位工作的情況認定為勞動關系，則由于已達法定退休年齡人員不符合我國關于繳納‘五險一金’等相關規(guī)定的條件，用人單位將面臨司法裁判確立義務難以履行的困境，對法律體系規(guī)則的內部統(tǒng)一也將產(chǎn)生沖擊?！吨腥A人民共和國勞動合同法》第四十四條規(guī)定：‘有下列情形之一的，勞動合同終止……（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形?！瘒鴦赵河袡嘁孕姓ㄒ?guī)的形式對該條前五項情形之外的勞動合同終止情形作出規(guī)定?！吨腥A人民共和國勞動合同法實施條例》作為國務院頒布的行政法規(guī)，該條例第二十一條關于勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止的規(guī)定，系《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條第六項的授權，并不與《中華人民共和國勞動合同法》相抵觸。因此，勞動關系應于勞動者達到法定退休年齡之日而終止，且不以是否享受養(yǎng)老保險待遇為前提條件。而且，根據(jù)最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條的規(guī)定，已達退休年齡人員并享受了養(yǎng)老保險待遇或領取養(yǎng)老金的，從事務工應認定為勞務關系。在同一單位從事同種性質的勞務，僅以是否已經(jīng)享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金為由，分別認定為勞務關系與勞動關系，不符合同類事務同等處理的法律平等原則。而且如果作出區(qū)別對待，將使得用工單位更加傾向于招用已經(jīng)享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員，而未享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員反而更難就業(yè)，與保護其合法權益的目的適得其反。綜上，已達法定退休年齡繼續(xù)就業(yè)者與用人單位形成的是勞務關系，而非勞動關系，無論其是否享受基本養(yǎng)老保險待遇。本案中，何某于2018年11月28日達到法定退休年齡，其與偶某某公司的勞動合同終止，在此之后，雙方之間系勞務關系，而非勞動關系。根據(jù)《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第二十七條規(guī)定，勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年，何某應當在勞動合同終止后一年內申請仲裁，即仲裁時效從2018年11月28日起算，何某2021年2月18日申請仲裁時已經(jīng)超過了一年的仲裁時效?！?/p>

由此可見，重慶市法院的意見較為統(tǒng)一，更傾向于認定無論其是否享受基本養(yǎng)老保險待遇，已達法定退休年齡繼續(xù)就業(yè)者與用人單位形成的是勞務關系，而非勞動關系。

（五）廣東省

1.（2018）粵民再100號^[36]

廣東省高級人民法院認為：“本案現(xiàn)爭議焦點是陳某達到法定退休年齡，但未依法享受基本養(yǎng)老保險待遇，繼續(xù)在用人單位工作，是否屬于勞動關系？為此，法院作出如下分析：陳某于2015年10月17日達到50歲，達到退休年齡。金某公司未依法為陳某購買社會保險，陳某沒有依法享受養(yǎng)老保險待遇，陳某在達到退休年齡后，于2015年10月17日至2016年7月31日期間繼續(xù)向金某公司提供勞動，金某公司也沒有提出解除勞動合同，仍繼續(xù)向陳某支付勞動報酬。《中華人民共和國勞動合同法》和最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》并沒有對‘勞動者雖未開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇但達到法定退休年齡’，勞動者繼續(xù)在用人單位工作的，其與用工單位之間屬于何種法律關系，即該情形是屬于勞務關系還是屬于勞動關系進行界定。司法實踐中，涉及已達退休年齡但未享受養(yǎng)老保險的勞動者與用工單位之間法律關系的認定爭議也較大，出現(xiàn)裁判不一情況。最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定：‘單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按照勞務關系處理。’該解釋第七條規(guī)定能否進行反推、得出‘勞動者雖未開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇但達到法定退休年齡’，勞動者繼續(xù)在用人單位工作的，這種情況下雙方構成勞動關系的結論？對此，法院認為，不能將各類社會用工關系全部納入勞動法律關系保護，沖擊勞動合同法的法定調整范圍，超出勞動合同法對于社會糾紛的調整能力。我國勞動法律法規(guī)體系是一個由全國人大及其常委會頒布的法律、國務院行政法規(guī)以及各部門行政規(guī)章、地方規(guī)章等構成的完整法律體系。勞動法律法規(guī)的實施，具有多項制度相互配套、體系化實施的特點。對于已達法定退休年齡人員能否建立勞動關系，《勞動法》以及《勞動合同法》雖然均無明確規(guī)定，但是在勞動法律法規(guī)的實施中，相關行政法規(guī)以及涉養(yǎng)老保險等規(guī)章制度，卻并未將已達法定退休年齡人員務工納入勞動法律關系的保障范圍。因此，應以此邏輯觀點認定關系。”

2.（2021）粵01民終23925號^[37]

廣東省廣州市中級人民法院認為：“關于雙方勞動關系的存續(xù)時間。煒某某公司雖然對一審認定雙方勞動關系的存續(xù)時間有異議，但其沒有提起上訴，故對煒某某公司二審主張的勞動關系存續(xù)時間，本院不予審查。梅某某上訴表示認可雙方自2010年8月10日起建立勞動關系，故本院只對雙方勞動關系的解除時間進行審查。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條及《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條第六項的規(guī)定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。本案中，梅某某于2020年7月8日滿50周歲，達到法定退休年齡。依照上述規(guī)定，梅某某與煒某某公司的勞動合同終止。之后，梅某某繼續(xù)向煒某某公司提供勞動，雙方之間形成勞務關系。一審對此認定正確，本院予以確認。梅某某上訴主張雙方勞動關系未終止，與上述規(guī)定不符，本院不予采納。”

結合廣東省的兩個案例可知，即便勞動者達到法定退休年齡時仍在繳納養(yǎng)老保險，未能享受基本養(yǎng)老保險待遇，但是法院更傾向于認為，當勞動者達到法定退休年齡后，應當認定其與用人單位成立勞務關系。

（六）江蘇省

1.（2019）蘇民再99號^[38]

江蘇省高級人民法院認為：“（一）關于李某某與徐某公司勞動關系終止時間問題。《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條第二項規(guī)定：‘勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的’勞動合同終止；最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定：‘用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。’可見，法律沒有規(guī)定勞動關系中的勞動者一方的年齡不得高于法定退休年齡，只要未違反法律禁止性規(guī)定的有勞動能力的人員，均能成為勞動關系中的勞動者?！吨腥A人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定‘勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止’，這是勞動合同法實施條例賦予用人單位、勞動者在勞動者達到法定退休年齡時享有對勞動關系的終止權，但該權利的行使必須依法進行，并不意味著用人單位與已達到法定退休年齡的員工形成的勞動關系，在勞動者達到法定退休年齡時就自動終止。本案中，李某某發(fā)生工傷時雖然已經(jīng)超過法定退休年齡，但此時李某某并未享受相應的養(yǎng)老保險待遇，是勞動關系中的勞動者，而非勞務人員。李某某超過法定退休年齡后，徐某公司既未依法與李某某解除或終止勞動合同，也未就解除或終止勞動關系提出相應主張或達成一致意見，徐某公司也確認訴訟之前沒有與李某某解除過勞動合同，因此，李某某與徐某公司至訴訟前依然存在勞動關系。一、二審判決確定李某某與徐某公司之間的勞動關系于2014年1月10日終止，顯然認定事實、適用法律錯誤，本院予以糾正?！?/p>

由此可見，本案中法院認為當勞動者未享受相應的養(yǎng)老保險待遇，仍舊是勞動關系中的勞動者，雙方依然可以建立勞動關系。

2.（2021）蘇05民終12124號^[39]

江蘇省蘇州市中級人民法院認為：“用人單位與其招用的已達退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生用工爭議，雙方之間用工情形符合勞動關系特征的，應認定雙方形成特殊勞動關系。本案中，莊某于2006年2月1日進入中某公司工作，此時莊某尚未達到法定退休年齡，在達到法定退休年齡后，中某公司未與莊某解除勞動關系，仍然聘用莊某工作，中某公司按月支付勞動報酬，雙方之間用工情形是符合勞動關系特征的。2020年10月11日，莊某在下班回家途中發(fā)生交通事故受傷，莊某未享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金，故應認定雙方形成了特殊勞動關系。因此，一審判決認定莊某與中某公司于2006年2月1日至2021年8月5日存在勞動關系并無不當，本院予以確認。”

由此可見，法院認為用人單位招用已達退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員，雙方之間形成的是“特殊勞動關系”。在特殊勞動關系的情形下，勞動者要求的部分勞動者權益，如勞動報酬、勞動保護、勞動條件、工作時間、休息休假、職業(yè)危害防護、福利待遇，法院傾向認為應需予以支持。

（七）浙江省

1.（2014）浙民申字第980號^[40]

浙江省高級人民法院認為：“本案審查焦點在于已達到法定退休年齡，未開始依法享受養(yǎng)老保險待遇的朱某某與董某公司的用人關系是否為勞動關系。具體理由如下：

首先，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四十二條第二項及《中華人民共和國勞動法》第七十三條的規(guī)定，均以勞動者依法享受基本養(yǎng)老保險待遇或社會保險待遇為勞動合同終止條件，而不是以勞動者的退休年齡為勞動合同終止條件。故達到退休年齡的勞動者仍可成為勞動關系的主體。

其次，《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定：‘勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止?！摋l規(guī)定是指勞動者已達法定退休年齡，其與用人單位均可終止勞動合同，但并不排斥用人單位與已達退休年齡的勞動者之間形成勞動關系。

最后，最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定，用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。該條法律規(guī)定對勞動者主體資格條件的限定進一步明確為‘已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員’，體現(xiàn)了對于未享受養(yǎng)老保險或者領取退休金的勞動者的特殊保護。經(jīng)原審查明，朱某某并未享受養(yǎng)老保險或者領取退休金，且其與董某公司簽訂了《退休人員返聘合同》，因此，原審認定朱某某與董某公司之間存在勞動關系，適用法律并無不當?！?/p>

2.（2018）浙01民終5010號^[41]

浙江省杭州市中級人民法院認為：“楊某某入職花某公司時尚未達到法定退休年齡，雙方簽訂了勞動合同，建立的是勞動關系，至2015年8月18日，楊某某雖已達到法定退休年齡，但是并未辦理退休手續(xù)也未享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金，雙方的勞動關系并不因為退休年齡的到來而自然變更為雇傭關系。楊某某上訴主張雙方之間的法律關系是雇傭關系，沒有法律依據(jù)，本院不予采納?！?/p>

3.（2019）浙01民終9044號^[42]

浙江省杭州市中級人民法院認為：“《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定：‘勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止?！哪衬成?954年4月15日，其于2018年4月22日到海某公司處工作時已超過法定退休年齡，文某某已不符合法律規(guī)定的勞動者主體資格，故本案不應認定文某某與公司存在勞動關系。最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定，‘用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理’。該條文是對招用具有上述兩種情形的人員的用工形式的認定，并不能當然性地反推出‘招用已達法定退休年齡，但未依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員，雙方形成勞動關系’的結論。文某某基于雙方存在勞動關系而提出的訴訟請求均應予以駁回，故其上訴請求不成立?！?/p>

由此可見，浙江省內不同法院對該問題存在不一致的看法，既有認定是勞動關系，也有認定不是勞動關系的，請讀者重點關注。

（八）山東省

1.（2020）魯民申1429號^[43]

山東省高級人民法院認為：“申請人在發(fā)生事故時，已超出法定退休年齡，申請人入職時即已超過法定退休年齡，社保經(jīng)辦機構也不能為其開設社保賬戶、接受其社會保險的繳納。依據(jù)最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定，用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。該條是關于已享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生爭議的法律關系認定問題，不能反推得出勞動者雖未開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇但達到法定退休年齡，其與用人單位構成勞動關系的結論。因此，原審認定申請人與被申請人之間不存在勞動關系于法有據(jù)?！?/p>

2.（2021）魯06民終6117號^[44]

山東省煙臺市中級人民法院認為：“最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定，‘用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理’。被上訴人在達到法定退休年齡前后工作地點、工作內容及性質均未發(fā)生變化，雙方未辦理退休手續(xù)，被上訴人亦未享受養(yǎng)老保險待遇，雙方之間的關系符合勞動法意義上的用人單位和勞動者的關系。雖然被上訴人自2019年10月17日之后達到法定退休年齡，但雙方之間存在的仍系勞動關系?！?/p>

3.（2021）魯01民終4720號^[45]

山東省濟南市中級人民法院認為：“關于雙方勞動關系存續(xù)期間的問題，優(yōu)某公司主張2016年3月6日后，王某某達到法定退休年齡，雙方不形成勞動關系。本院對其主張不予支持?！吨腥A人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定：‘勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止?！瘬?jù)此，勞動者達到法定退休年齡后，勞動者享有退休的權利，用人單位可依法終止勞動關系。本案中，王某某達到退休年齡后仍繼續(xù)在優(yōu)某公司工作，視為雙方放棄自身權利，2016年3月7日至2020年8月30日雙方之間仍為勞動關系。一審認定雙方自2008年6月1日至2020年8月30日存在勞動關系并無不當?！?/p>

由此可見，山東省內的不同法院對該問題同樣存在不同看法，本部分第1個案例中法院認為原最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定并不能反推出雙方形成勞動關系的結論；本部分第2個案例和第3個案例中，法院則認為雙方未辦理退休手續(xù)及勞動者未享受養(yǎng)老保險待遇的，即便達到法定退休年齡，雙方之間存在的仍系勞動關系。

（九）湖北省

1.（2020）鄂01民終11525號^[46]

湖北省武漢市中級人民法院認為：“最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定：‘用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理?！罁?jù)上述規(guī)定，未將勞動者達到或者超過法定退休年齡，作為認定勞動者與用人單位是勞動關系或是勞務關系的決定性條件。且最高人民法院民一庭《關于達到或者超過法定退休年齡的勞動者（含農(nóng)民工）與用人單位之間勞動關系終止的確定標準問題的答復》載明：‘對于達到或者超過法定退休年齡的勞動者（含農(nóng)民工）與用人單位之間勞動合同關系是否終止，應當以勞動者是否享受養(yǎng)老保險待遇或者領取退休金為標準?！景钢?，成某某雖然于2018年12月16日已達到法定退休年齡，但因其至今未辦理退休手續(xù)、未享受養(yǎng)老保險待遇或者領取退休金，雙方簽訂的勞動合同繼續(xù)履行，截至2020年1月15日，成某某一直在某利公司工作，故其與某利公司在此期間仍為勞動關系。據(jù)此本院認為原審判決成某某與某利公司在2017年6月1日至2020年1月15日期間存在勞動關系并無不當。”

2.（2020）鄂01民終9969號^[47]

湖北省武漢市中級人民法院認為：“依照最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定，用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。我國現(xiàn)行法律中并未規(guī)定勞動者達到法定退休年齡后即不具有建立勞動關系的主體資格，也未規(guī)定勞動者達到退休年齡后即與用人單位構成勞務關系而非勞動關系。本案中，岸某某公司主張羅某某于2014年10月8日達到法定退休年齡后雙方之間屬于勞務關系，但羅某某達到法定退休年齡后并未享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金，故羅某某仍可以作為勞動關系的主體與用人單位建立勞動關系。在勞動者入職用人單位時，勞動者的年齡已超過法定退休年齡的情況下，判斷雙方之間是否是勞動關系，應從雙方當事人的意思表示以及是否具備勞動關系法律特征來綜合判斷。岸某某公司在與羅某某簽訂兩份《勞務聘用協(xié)議》后，又陸續(xù)與羅某某簽訂了兩份《勞動合同》，且從《勞務聘用協(xié)議》內容來看，名為勞務協(xié)議，實為勞動關系。結合羅某某在職期間工作內容及工作崗位均未發(fā)生變化的事實，一審法院認定雙方勞動關系存續(xù)期間為2012年11月13日至2020年4月30日，并無不當，本院依法予以確認?！?/p>

由此可見，湖北省內特別是武漢市中級人民法院對該問題的觀點，更傾向于認為當勞動者達到法定退休年齡后并未享受養(yǎng)老保險待遇的，勞動者仍可以作為勞動關系的主體與用人單位建立勞動關系。

三、各地裁判指引

如前所述，在司法實踐過程中，各地法院對已達法定退休年齡但尚未領取養(yǎng)老保險待遇的勞動者與用人單位法律關系認定存在不同的理解，也有不同的裁判規(guī)則。部分重點省份、城市就相關問題出臺了相關的裁判指引，需要注意的是，即便有各地的裁判指引，各地的法院在具體的司法實踐中可能依然具有不同的看法，具體匯總如下：

四、各地裁判規(guī)則總結

關于已達法定退休年齡但尚未領取養(yǎng)老保險待遇的勞動者與用人單位法律關系認定問題，不同地區(qū)的法院，甚至即便有裁判指引或是本省市高院的裁判案例，同一省市的法院也對此存在不同的觀點。目前實務界針對已達法定退休年齡但尚未領取養(yǎng)老保險待遇的勞動者與用人單位法律關系認定問題主要分成四種觀點：

第一種觀點主張按勞務關系處理，如北京市發(fā)的裁判指引及（2019）京02民終1539號、（2021）京03民終16453號；重慶市發(fā)的（2016）渝05民終3947號、（2021）渝04民終880號；浙江省發(fā)的裁判指引及（2019）浙01民終9044號；廣東省發(fā)的裁判指引及（2018）粵民再100號、（2021）粵01民終23925號；山東省發(fā)的（2020）魯民申1429號；湖北省發(fā)的裁判指引。

第二種觀點主張按勞動關系處理，如山東省發(fā)的（2021）魯06民終6117號、（2021）魯01民終4720號；江蘇省發(fā)的（2019）蘇民再99號；浙江省發(fā)的（2014）浙民申字第980號、（2018）浙01民終5010號；湖北省發(fā)的（2020）鄂01民終11525號、（2020）鄂01民終9969號。

第三種觀點主張折中處理，如上海市的裁判指引認為，達到法定退休年齡，用人單位又未與其解除勞動合同繼續(xù)留用，未辦理退休手續(xù)的，按勞動關系處理；對于達到法定退休年齡的，用人單位與其解除勞動合同，因繳費年限不夠，而未享受養(yǎng)老保險待遇的勞動者，其與再就業(yè)用工單位發(fā)生爭議的，按勞務關系處理。上海市發(fā)的（2019）滬01民終15347號、（2020）滬01民終9773號也是按照該觀點進行裁判。如天津市的裁判指引認為，如因用人單位原因致使已經(jīng)達到法定退休年齡的勞動者尚未享受基本養(yǎng)老保險待遇或者尚未領取退休金，勞動者與原用人單位之間形成實際用工關系的，按照勞動關系處理。天津市發(fā)的（2020）津0117民初437號、（2020）津民申703號也是按照該觀點進行裁判。

第四種觀點主張按勞動關系的特殊情形處理，如江蘇省發(fā)的裁判指引認為，用人單位與其招用的已達到或超過法定退休年齡但未享受基本養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生用工爭議，雙方之間用工情形符合勞動關系特征的，應按勞動關系特殊情形處理。勞動者請求享受《勞動法》《勞動合同法》規(guī)定的勞動報酬、勞動保護、勞動條件、工作時間、休息休假、職業(yè)危害防護、福利待遇的應予支持。但勞動者請求簽訂無固定期限勞動合同、支付二倍工資、經(jīng)濟補償、賠償金及社會保險待遇的不予支持（其中社會保險待遇爭議不包括本意見第十二條規(guī)定的情形），但雙方另有約定的除外。如江蘇省發(fā)的（2021）蘇05民終12124號。

綜上，關于已達法定退休年齡但尚未領取養(yǎng)老保險待遇的勞動者與用人單位法律關系認定這一問題，各地裁判規(guī)則并不一致，甚至同一地區(qū)存在截然不同的判決。實踐中，建議用人單位應當參考各地過往判例以及各省市出臺的裁判指引來進行判斷，具體問題具體分析，切記避免用“一刀切”的方法處理，并在雇傭相關人員時作好法律風險防范，以避免發(fā)生不必要的糾紛。