1.3 締約過失：單方取消offer（錄用通知）應如何賠償？

【案例索引】

【規則精析】

錄用通知書是用人單位向決定錄用的員工所發出的愿意與其建立勞動關系的意思表示，待錄用員工承諾后即形成合同關系。

從典型案例來看，涉及錄用通知書的法律糾紛主要包括締約過失責任和錄用通知與勞動合同的關系問題。

一、招聘錄用中的締約過失責任

錄用通知的法律性質是要約。根據合同法的一般原理，合同的成立要經過要約和承諾兩個程序，承諾通知到達要約人，合同成立，對雙方產生約束力。

實踐中，錄用通知書是用人單位發出的意思表示，由用人單位向特定勞動者發出，錄用通知書發出的目的是用人單位意欲與勞動者締結勞動合同關系。一般來說，錄用通知書具有工作地點、工作崗位、薪資待遇等內容，錄用通知書經勞動者承諾，即對用人單位具有約束力。

如用人單位要撤回要約通知，應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。在新媒體時代，普遍使用電子郵件，錄用通知在發出后即到達了應聘者郵箱，一般不大可能再撤回錄用通知。

用人單位在應聘人員做出承諾之前，可以撤銷錄用通知書，但是撤銷通知書必須在應聘人員做出承諾之前到達。但如果錄用通知中向應聘者明確了約定回復期限的，在回復期限內，即便應聘者尚未回復，用人單位也不可單方撤銷錄用通知書。

還有一種情況，用人單位也不能單方撤銷offer，就是受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同作了準備工作，諸如辭職或拒絕其他錄用通知等。

如果用人單位發出了錄用通知后再單方面無正當理由撤銷，勞動者可向用人單位主張締約過失責任。

締約過失責任，是指締約人故意或過失違反先合同義務而對造成信賴利益的損失時應依法承擔的民事責任。所謂先合同義務，是指締約人雙方為簽訂合同而互相磋商，依誠實信用原則逐步產生的注意義務、而非合同有效成立以后所產生的給付義務，它包括互相協助、互相照顧、互相保護、互相通知、互相忠誠等義務。

我國的締約過失責任制度主要源于《民法典》第五百條：當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。

締約過失責任制度是以民法中的重要原則誠實信用原則為基礎。《勞動合同法》并未明確提出這一制度，但從該法的第八條、第九條可以看出，立法者規定了勞動合同締約雙方訂立勞動合同時應承擔的先合同義務，由此可見，立法者對于勞動合同締約過失責任制度是給予肯定的。

《深圳法院勞動爭議審判白皮書（2005—2020）》認為：

勞動法領域締約過失責任，要求過失行為發生在勞動合同生效前的締約階段，雙方當事人為訂立勞動合同進行磋商，使用人單位與勞動者彼此之間產生了信賴利益。這種信賴利益需要法律對其進行保護。由于勞動者與用人單位地位天然上存在不平等，用人單位更可能利用其優勢地位損害勞動者合法權益，因此關于這種保護的范圍和內容需要依法確定。

廈門市中級人民法院2020年勞動爭議十大典型案例認為：

誠實信用原則是民法最基本的原則之一。用人單位與勞動者訂立勞動合同也必須遵循誠信原則，秉持誠實、恪守承諾。倘若用人單位承諾給予勞動者工作崗位后又取消，且未能及時通知勞動者，導致勞動者因為錯誤的信賴而失去原本的工作崗位，即應當承擔締約過失責任。

綜合深圳市中級人民法院和廈門市中級人民法院的觀點，勞動法領域締約過失責任的構成要件主要包括以下幾個方面：

首先，締約一方當事人過失行為發生在勞動合同生效前的締約階段。

其次，締約一方當事人違反了雙方當事人為訂立勞動合同進行磋商過程中，基于當事人之間的接觸和信賴關系所產生的先合同義務，這是一種基于誠實信用原則所產生的一種附隨義務。

再次，當事人一方違反先合同義務具有可歸責性。用人單位承諾給予勞動者工作崗位后又取消，且未能及時通知勞動者，這種利用其優勢地位損害勞動者合法權益的行為存有過錯。

復次，締約相對人有利益損失。主要是指用人單位與勞動者彼此之間產生的信賴利益。

最后，先合同義務違反行為與損害之間有因果關系，用人單位由于違反先合同義務導致勞動者失去原本的工作崗位。如果是勞動者自己有過錯、不可抗力等場合，就構成合法的抗辯理由，便不會產生締約過失責任。

本節案例1中，某速運公司認為允某提供學歷信息無法查詢得到而不予錄用，因某速運公司未舉證證明其相關主張，亦與正式錄用通知相悖，法院不予采信。法院采信允某主張某速運公司以其入職前未按要求做孕檢而不予辦理入職手續。

本節案例2中，科技公司的人事專員秦某發給宋某的微信內容意思表示明確，已經包含了勞動合同的主要內容，因此宋某有理由相信其已經被公司錄用，將于4月15日入職。之后，該科技公司取消招聘崗位，并未及時通知宋某，直到4月14日才告知宋某，導致宋某基于對某科技公司的合理信賴而與原單位協商解除了勞動關系，造成損害結果已經實際發生。科技公司違背誠實信用原則的行為，存在明顯的締約過失。

兩個案例都判決用人單位依法應當承擔締約過失責任。但是本節案例1中有兩點我們應當加以留意。

第一點是允某還要求確認和某速運公司存在勞動關系、某速運公司支付允某違法解除勞動關系經濟賠償金，但是沒有得到法律支持。因為雖然允某提交的員工入職通知書內容顯示，允某已被某速運公司正式錄用，并進入試用期階段，但根據《勞動合同法》第七條規定“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系”，本案雙方未實際發生用工，允某僅以員工入職通知書主張已與某速運公司建立勞動關系，法院不予支持。

由于勞動合同具有實踐性的特點，即使雙方已經簽訂書面勞動合同，在用工之前，如果用人單位拒絕為勞動者提供工作崗位，勞動者只能要求用人單位承擔締約過失責任，而不能要求其承擔違約責任或違法解除勞動合同的責任；如果勞動者拒絕為用人單位工作，用人單位也只能要求勞動者承擔締約過失責任，而不能要求勞動者繼續履行勞動合同或承擔違法解除勞動合同的責任。^[9]

第二點是用人單位拒絕錄用勞動者的原因在于勞動者拒絕做孕檢，所以還涉及就業歧視，即用人單位的侵權責任。但締約過失責任違反的是依據誠實信用原則產生的先合同義務，而侵權責任違反的是不得侵犯他人人身和財產權利的一般義務。在用人單位錄用通知發出之后，已經由社會交往關系進入了特殊的信賴關系，所以當事人以締約過失責任主張賠償損失優于平等就業權糾紛。

二、如何確定勞動者的損失

對于用人單位取消offer的締約過失責任，并沒有明確固定的賠償標準，屬于裁判者自由裁量的范疇。

模式一：賠償范圍=直接損失+機會損失

本節案例2中，法院認為，宋某在與原單位解除勞動關系后，在科技公司未向其提供工作崗位的情況下需要一定的時間尋找新的工作機會以獲得收入來源。宋某請求參照科技公司承諾的月工資標準計算三個月的收入損失，該損失在科技公司可以預見的范圍內，依法予以支持。

直接損失包括：勞動者因此產生的相關交通費、食宿費、與原單位解除勞動合同等帶來的經濟損失。機會損失指勞動者放棄了其他面試機會及工作機會而遭受的損失。

司法實踐中，法院往往會綜合考量用人單位的過失程度、員工在原單位的收入情況、錄用通知載明的工資標準、應聘者提前離職且尚未找到工作的客觀情況、應聘者自身尋找工作的能力等多重因素，酌定具體賠償金額，但一般不超過合同實際履行時可以預期的數額。

根據《勞動合同法》第四十七條和第八十七條，如用人單位在該員工入職后立即違法解除勞動合同，其賠償金相當于1個月工資（0.5個月×2）。故有觀點認為，確定用人單位取消應聘者錄用通知的賠償金，也不應當超過此限額。不過，有些違法解除案件本來就不宜判決用人單位支付賠償金，而應判決恢復勞動關系，否則勞動者的合法權益難以得到維護。所以在某些情況下，法院判決用人單位取消應聘者錄用通知的賠償金超過一個月工資也是正常的。

從各地司法實踐判例分析，法院判決的賠償金通常在1個月至3個月工資之間。

有法官認為，對于工資損失的計算標準，應考慮用人單位在雙方締約過程中承諾的工資待遇或者勞動者在前工作單位的工資待遇，若兩者都沒有，則應考慮該地區、該行為的行業工資標準。^[10]

模式二：賠償范圍=直接損失+違法解除賠償金

本節案例1中，法院認為，確定勞動者的損失，雖然可以參照合同法的相關規定處理，但《深圳經濟特區和諧勞動關系促進條例》第十七條規定了用人單位在尚未用工的情況下，依法可以解除合同的，應當支付勞動者為訂立和準備履行勞動合同而支出的必要費用。在用工前訂立勞動合同，尚未用工的，用人單位違法解除勞動合同，勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同無法履行的，用人單位應當支付勞動者相當于一個月工資標準的賠償金和為訂立、準備履行勞動合同而支出的必要費用。雖然與本案適用的情形不一樣，但《深圳經濟特區和諧勞動關系促進條例》專門用以處理勞動爭議案件，適用更加接近，適用法律效果和社會效果更加良好，故本案確定勞動者的損失范圍還是可以參照的，法院參照上述條例確定勞動者的損失范圍，對超出部分不予支持。

最后法院認定某速運公司應向允某支付賠償金5000元、交通費140元、體檢費157.1元。允某請求支付精神撫慰金缺乏事實和法律依據，法院不予支持。

三、錄用通知與勞動合同的關系

合同的成立要經過要約和承諾兩個程序，承諾通知到達要約人，合同成立，對雙方產生約束力。按此法理，在用人單位向決定錄用的勞動者發出錄用通知書，勞動者接受并向用人單位報到時起，雙方之間即存在勞動合同關系，這種合同關系的具體內容通過錄用通知書予以體現。換言之，錄用通知書從用人單位單方面發出的要約，轉化成了用人單位與勞動者雙方達成的合意。

實踐中，絕大多數用人單位與勞動者簽訂的勞動合同，內容基本包含了錄用通知書確定的工作地點、工作崗位、薪酬待遇等條款，此種情況下，錄用通知書的法律效力等同于勞動合同。但也有用人單位與勞動者簽訂的勞動合同與錄用通知書存在差別，特別是在薪酬待遇方面。

在本節案例3中，某國際公司發送給周某某的錄用通知書明確約定福利待遇包括年度雙薪，而雙方簽訂的勞動合同未約定年度雙薪。后周某某向法院提出訴訟請求：判令某國際公司支付周某某少發的工資48141元（包括工資差額、年度雙薪等）。

法院生效裁判認為：本案中，雙方簽訂的勞動合同并未約定不再執行錄用通知書中的內容，錄用通知書中約定的年度雙薪亦未體現在勞動合同中，此時錄用通知書可以作為勞動合同的附件，對雙方均具有約束力，周某某據此要求某國際公司支付2018年年度雙薪，應予支持。關于年度雙薪的標準，雙方沒有明確約定，法院按照周某某2018年應發平均工資計算，確定為6787.59元。

【操作建議】

1.企業可在錄用通知中附生效條件

用人單位可在錄用通知中寫明：在規定期限內未給予回復，此錄用通知書自動失效。如果應聘者沒有及時回復，用人單位可以不予錄用。員工在報到時提供以下證明文件，若未能提供，企業將不予錄用：（1）個人身份證明文件；（2）學歷證書、職稱證書原件；（3）體檢合格證明；（4）離職證明；（5）社會保險轉移單或者繳費證明；（6）檔案存放證明。在錄用通知中明確：如“本通知書有效的前提是個人提供的信息全部真實無訛，如發現有虛假陳述或與真實情況有出入，則通知書不生效”。在勞動合同簽訂后，錄用通知失效。

2.入職體檢的判定標準不能隨意決定

常規的入職體檢既有助于用人單位了解員工的基本情況，也有助于員工對自己身體狀況的了解。但勞動者的平等就業權依法受國家法律的保護，任何公民都平等地享有就業的權利和資格。入職體檢時，勞動者體檢合格與否的判定標準不是由用人單位隨意決定。如國家實行艾滋病自愿檢測制度，一般的職業在入職時不需要檢測HIV抗體，如果用人單位違背法律規定自行決定檢測HIV抗體，勞動者有權拒絕^[11]；不得將妊娠測試作為入職體檢項目^[12]；不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用。^[13]

3.注意審查入職登記表

用人單位應合理設計入職登記表，盡量將想要了解的內容涵蓋其中。在審查入職登記表時，應注意了解以下內容：是否被法院列為失信被執行人^[14]；是否與原單位發生過勞動爭議；是否從事過職業健康危害作業；是否曾被認定為工傷或持有殘疾人證明；是否有精神病、癲癇等病史；是否有傳染性疾病且近6個月內是否接受過醫學檢查與治療；是否有不適合工作的情況^[15]；是否受過刑事處罰^[16]；是否有預防欺詐承諾；送達文件地址是否包括私人郵箱、QQ號碼、微信號、微博地址等。

4.審查勞動者提供的入職資料

勞動者提供的入職資料包括離職證明^[17]、員工承諾書^[18]、簽字確認的用人單位基本信息告知函^[19]、職工名冊^[20]、員工累計工齡事項等。

5.企業應當留存的其他書面化員工信息

企業應建立員工勞動檔案，須留存的書面材料包括：個人簡歷（個人提交時簽名確認）、背景調查、入職體檢結果、錄取通知書或聘用函、身份證復印件（個人提交時簽名確認）、社保繳納證明（個人提交時簽名確認）、入職申請表（寫上簡歷證明人、緊急情況聯絡人、文件送達地址等）、勞動合同、員工手冊簽收回執、崗位說明書簽收單、單位規章制度簽收單、學歷證書復印件（個人提交時簽名確認）、銀行卡復印件（個人提交時簽名確認）。

【相關法規】

1.要約

《民法典》第四百七十二條：要約是希望與他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列條件：

（一）內容具體確定；

（二）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。

2.要約的撤回或撤銷

《民法典》第四百七十六條：要約可以撤銷，但是有下列情形之一的除外：

（一）要約人以確定承諾期限或者其他形式明示要約不可撤銷；

（二）受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同做了合理準備工作。

3.防止締約過失責任

《民法典》第五百條：當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，造成對方損失的，應當承擔賠償責任：

（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；

（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；

（三）有其他違背誠信原則的行為。

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[1] 此外還有禁止年齡歧視的案例，案號：（2016）粵0183民初901號。

[2] 分別參照《法官法》《陪審員法》《檢察官法》《公務員法》《律師法》《刑事訴訟法》《全國人大常委會關于司法鑒定管理問題的決定》《公證員法》《人民警察法》《駐外外交人員法》《村民委員會組織法》《拍賣法》《公司法》《企業國有資產法》《商業銀行法》《證券投資基金法》《保險法》《種子法》。

[3] 現為《民法典》侵權責任編。

[4] 根據《就業服務與就業管理規定》第十一條規定，“用人單位委托公共就業服務機構或職業中介機構招用人員，或者參加招聘洽談會時，應當提供招用人員簡章，并出示營業執照（副本）或者有關部門批準其設立的文件、經辦人的身份證件和受用人單位委托的證明。招用人員簡章應當包括用人單位基本情況、招用人數、工作內容、招錄條件、勞動報酬、福利待遇、社會保險等內容，以及法律、法規規定的其他內容”。

[5] 本書中部分法律名稱用的是簡稱，如《中國人民共和國勞動法》簡稱《勞動法》以下同。

[6] 此前實務中，對于就業歧視糾紛是否勞動仲裁程序前置尚有爭議，現已明確可以不經過勞動仲裁前置程序。

[7] 案號：北京市第三中級人民法院（2021）京03民終7300號。

[8] 第三方專業機構具有的可支配資源更多、調查手段更豐富，但用人單位需要將員工的公民身份號碼等敏感個人信息傳輸第三方，涉及員工個人信息的收集、存儲、使用、加工、傳輸等。根據《個人信息保護法》的規定，用人單位與第三方專業機構均需要獲得被調查人的書面授權。

[9] 李凌云：《勞動合同的締約過失責任》，載董保華主編：《中國勞動法案例精讀》，商務印書館2016年版，第143頁。

[10] 周炳旭：《勞動合同中的締約過失責任》，載《中國法院2020年度案例：勞動糾紛》，中國法制出版社2020年版，第240頁。

[11] 《艾滋病防治條例》規定，國家實行艾滋病自愿咨詢和自愿檢測制度。任何單位和個人不得歧視艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家屬。艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家屬享有的婚姻、就業、就醫、入學等合法權益受法律保護。

[12] 人力資源和社會保障部、教育部等九部門聯合發布的《關于進一步規范招聘行為促進婦女就業的通知》，“不得將妊娠測試作為入職體檢項目，不得將限制生育作為錄用條件”。

[13] 《就業服務與就業管理規定》明確，用人單位招用人員，除國家法律、行政法規和國務院衛生行政部門規定禁止乙肝病原攜帶者從事的工作外，不得強行將乙肝病毒血清學指標作為體檢標準。用人單位將乙肝病毒血清學指標作為體檢標準的，由勞動保障行政部門責令改正，并可最高處一千元罰款。用人單位將乙肝病毒血清學指標作為體檢標準，對當事人造成損害的，將承擔賠償責任。

[14] 失信被執行人不得擔任企業的法定代表人、董事、監事、高級管理人員等。

[15] 根據《保安服務管理條例》規定，國務院公安部門負責全國保安服務活動的監督管理工作。有下列情形之一的，不得擔任保安員：（一）曾被收容教育、強制隔離戒毒、勞動教養或者3次以上行政拘留的；（二）曾因故意犯罪被刑事處罰的；（三）被吊銷保安員證未滿3年的；（四）曾兩次被吊銷保安員證的。

[16] 《刑法》第一百條規定，“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業的時候，應當如實向有關單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞。……”但是，“犯罪的時候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規定的報告義務”。“依法受過刑事處罰的人”，是指依照我國的刑事法律，行為人的行為構成犯罪，并經人民法院判處刑罰。至于“如實報告”是否是指“主動報告”在司法實踐中尚存爭議。建議用人單位主動讓求職者如實報告是否受過刑事處分。

[17] 企業在進行人員招聘時，應當要求應聘者據實說明其工作經歷，說明其是否與其他企業簽訂了勞動合同。對于非初次就業的應聘者，應要求其出示有關證明材料，證明其確已與原企業解除或終止了勞動合同，并書面承諾所提供的所有材料和陳述均真實可靠。

[18] 用人單位要避免錄用背負有競業限制的員工。另外員工在其他地方已依法繳納社會保險費的，如曾向用人單位作相應的聲明，也可減輕企業的相關責任。

[19] 《勞動合同法》第八條：用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他與工作有關情況；……

[20] 職工名冊是用人單位制作的用于記錄本單位勞動者基本情況及勞動關系運行情況的書面材料。