第1章 招聘錄用

1.1 招聘廣告：招聘主要注意哪些法律風險？

【案例索引】

【規(guī)則精析】

招聘錄用是人力資源管理的重要內容。一般來說，雙方在勞動關系建立之前的民事法律糾紛不屬于勞動法的調整范圍。實務中，招聘錄用有一個過程，即在建立勞動關系的前后階段都有可能涉及此類糾紛。

比如，招聘廣告、締約過失等引發(fā)的糾紛可能屬于民事糾紛，而實際用工之后由于招聘錄用瑕疵引起的糾紛可能就屬于勞動爭議。前一類案件雖然總體數量不多，卻往往能直觀反映用人單位的人力資源管理的水平，一些糾紛處理不當還易發(fā)生侵權糾紛，引發(fā)較大的社會不良效果。

我們比較本節(jié)案例1、案例2，發(fā)現實際上是同一案例。最高人民法院在2022年先后以“平等就業(yè)權”為視角裁判此案例，一方面是弘揚社會主義核心價值觀，保障勞動者依法享有平等就業(yè)權；另一方面，可進一步加強司法規(guī)制“不合理就業(yè)歧視”。最高人民法院將“典型案例”升級為“指導性案例”，也側面反映了就業(yè)歧視問題在日常生活中普遍存在，大家應加以重視。

一、平等就業(yè)權的類型化

本節(jié)案例1中，2019年7月，浙江喜來登度假村有限公司通過智聯(lián)招聘平臺向社會發(fā)布了一批公司人員招聘信息，其中包含有“法務專員”“董事長助理”兩個崗位。2019年7月3日，閆某通過智聯(lián)招聘手機客戶端向喜來登公司發(fā)布的前述兩個崗位分別投遞了求職簡歷。閆某投遞的求職簡歷中，包含有姓名、性別、出生年月、戶口所在地、現居住城市等個人基本信息，其中戶口所在地填寫為“某省某市”，現居住城市填寫為“浙江杭州西湖區(qū)”。據杭州市杭州互聯(lián)網公證處出具的公證書記載，公證人員使用閆某的賬戶、密碼登錄智聯(lián)招聘手機客戶端，顯示閆某投遞的前述“董事長助理”崗位求職簡歷在2019年7月4日14點28分被查看，28分時給出崗位不合適的結論，“不合適原因：某地人”；“法務專員”崗位求職簡歷在同日14點28分被查看，29分時給出崗位不合適的結論，“不合適原因：某地人”。閆某因案涉公證事宜，支出公證費用1000元。閆某向杭州互聯(lián)網法院提起訴訟，請求判令喜來登公司賠禮道歉、支付精神撫慰金以及承擔訴訟相關費用。

最高人民法院指導案例185號明確，平等就業(yè)權是勞動者依法享有的一項基本權利，既具有社會權利的屬性，亦具有民法上的私權屬性，勞動者享有平等就業(yè)權是其人格獨立和意志自由的表現，侵害平等就業(yè)權在民法領域侵害的是一般人格權的核心內容——人格尊嚴，人格尊嚴重要的方面就是要求平等對待，就業(yè)歧視往往會使人產生一種嚴重的受侮辱感，對人的精神健康甚至身體健康造成損害。據此，勞動者可以在其平等就業(yè)權受到侵害時向人民法院提起民事訴訟，尋求民事侵權救濟。

法律上人格權屬于絕對權，權利主體以外的其他人對絕對權負有不得侵犯的一般義務。2021年，最高人民法院修改印發(fā)新的《民事案件案由規(guī)定》，其中，第一部分“人格權糾紛”項下明確有“平等就業(yè)權糾紛”。平等就業(yè)權屬于人格權中的一般人格權。一般人格權是相對于具體人格權而言的，即以人身自由、人格尊嚴為內容、具有高度概括性和權利集合性的權利。《就業(yè)促進法》第三條規(guī)定，勞動者依法享有平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權利。由于“平等就業(yè)”“自主擇業(yè)”表述存在高度的抽象性，需要通過司法實踐總結將其類型化，以實現人格權保護體系的開放性與安定性之間的平衡。

雖然，我國法律禁止就業(yè)歧視，但是并沒有明確就業(yè)歧視的內涵和外延，只是在《就業(yè)促進法》第三條中列舉了“因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視”的行為。國際勞工組織1958年通過的《就業(yè)與職業(yè)歧視公約》（第111號公約）中關于就業(yè)歧視的界定是“基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族、血統(tǒng)或社會出身的任何區(qū)別、排斥或特惠，其效果為取消或損害就業(yè)或職業(yè)方面的機會平等或待遇平等”。

對于就業(yè)歧視的內涵定義，指導案例185號指出：（就業(yè)歧視）一個重要的判斷標準是，用人單位是根據勞動者的專業(yè)、學歷、工作經驗、工作技能以及職業(yè)資格等與“工作內在要求”密切相關的“自獲因素”進行選擇，還是基于勞動者的性別、戶籍、身份、地域、年齡、外貌、民族、種族、宗教等與“工作內在要求”沒有必然聯(lián)系的“先賦因素”進行選擇，后者構成為法律禁止的不合理就業(yè)歧視。勞動者的“先賦因素”，是指人們出生伊始所具有的人力難以選擇和控制的因素，法律作為一種社會評價和調節(jié)機制，不應該基于人力難以選擇和控制的因素給勞動者設置不平等條件；反之，應消除這些因素給勞動者帶來的現實上的不平等，將與“工作內在要求”沒有任何關聯(lián)性的“先賦因素”作為就業(yè)區(qū)別對待的標準，根本違背了公平正義的一般原則，不具有正當性。

從上述案例的案情來看，“閆某向喜來登公司兩次投遞求職簡歷，均被喜來登公司以‘某地人’不合適為由予以拒絕，顯然在針對閆某的案涉招聘過程中，喜來登公司使用了主體來源的地域空間這一標準對人群進行歸類，并根據這一歸類標準而給予閆某低于正常情況下應當給予其他人的待遇，即拒絕錄用，可以認定喜來登公司因‘某地人’這一地域事由要素對閆某進行了差別對待”。

同樣在本節(jié)案例3中，勞務公司在同城網站發(fā)布招聘信息，標題為“某速遞員3千加計件”，但載明任職資格“男”，涉嫌就業(yè)歧視。在本案中，用人單位已面試同意勞動者鄧某某試干兩天，用人單位事后卻明確反悔，還通過電話告知勞動者不簽勞動合同的原因系其為女性。當然，用人單位也沒有充分證據證明快遞員崗位不適合女性。

從鄧某某參加面試、試干、體檢等過程來看，用人單位在招聘錄用的管理上確實存在一些問題。北京市順義區(qū)人民法院裁判認為：應聘者通過搜集證據形成證據鏈，能夠證明某速遞公司在已表明愿為其提供擔任快遞員機會并簽約的情形下，又予以反悔，拒絕錄用應聘者，構成就業(yè)性別歧視。

對于就業(yè)歧視的外延界定，最高人民法院指導案例185號還指出“《就業(yè)促進法》第三條在明確規(guī)定的民族、種族、性別、宗教信仰四種法定禁止區(qū)分事由時使用‘等’字結尾，表明該條款是一個不完全列舉的開放性條款，即法律除認為前述四種事由構成不合理差別對待的禁止性事由外，還存在與前述事由性質一致的其他不合理事由，亦為法律所禁止”。

據此標準，除《就業(yè)促進法》第三條列舉的四種行為和本案涉及的地域歧視外，凡與“工作內在要求”沒有任何關聯(lián)性的限制都涉嫌就業(yè)歧視，如戶籍、身份、年齡、外貌歧視等。^[1]

國家在相關規(guī)則中明確禁止在就業(yè)中歧視殘疾人。需要注意的是，即使未辦理殘疾人證，亦不能因身體狀況而歧視就業(yè)。國家對乙肝表面抗原攜帶者、艾滋病患者等特殊人群也有保護規(guī)定，經核準的乙肝表面抗原攜帶者不得從事的職業(yè)，由衛(wèi)生部向社會公布。用人單位招用人員，不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用。《艾滋病防治條例》規(guī)定，國家實行艾滋病自愿咨詢和自愿檢測制度。任何單位和個人不得歧視艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家屬。艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家屬享有的婚姻、就業(yè)、就醫(yī)、入學等合法權益受法律保護。

但是根據國家強制性規(guī)定不予錄用，或者根據崗位特點合理設定的錄用條件則不屬于就業(yè)歧視。國際勞工組織《1958年消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》第一條第二款指出：“對一項特定職業(yè)基于其內在需要的任何區(qū)別、排斥或優(yōu)惠不應視為歧視。”

當然，符合法律法規(guī)規(guī)定的，用人單位在招聘時可以依法“限制錄用”。比如，受到過某些刑罰的人，無法從事以下職業(yè)：法官，人民陪審員，檢察官，公務員，律師，辯護人，司法鑒定，公證員，警察，外交人員，村委會成員，拍賣師，公司董事、監(jiān)事、高級管理人員，國有獨資企業(yè)、國有獨資公司、國有資本控股公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員，商業(yè)銀行的董事、高級管理人員，證券從業(yè)人員，保險業(yè)特定從業(yè)人員，破產管理人，種子企業(yè)的法定代表人、高級管理人員，生產經營單位的負責人，食品業(yè)特定從業(yè)人員。^[2]

此外，用人單位可以根據崗位特點合理設定“優(yōu)先錄用”條件，不屬于就業(yè)歧視。國際勞工組織《1958年消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》第一條第二款指出“對一項特定職業(yè)基于其內在需要的任何區(qū)別、排斥或優(yōu)惠不應視為歧視”。

比如，用人單位招聘管理人員，可以優(yōu)先錄用有相關管理經驗的求職者；招聘技術專業(yè)人員時，也可以事先聲明優(yōu)先錄用具有相關學歷者；招聘禮儀接待類崗位，可以優(yōu)先錄用外貌端正等等。這些根據崗位特征設置的招聘條件，不屬于就業(yè)歧視。

二、精神損害撫慰金的確定

本節(jié)案例1中，杭州互聯(lián)網法院判決：喜來登公司賠償閆某精神撫慰金及合理維權費用損失共計10000元，向閆某進行口頭道歉并公開登報賠禮道歉。宣判后，閆某、喜來登公司均提起上訴。杭州市中級人民法院駁回上訴，維持原判。

本節(jié)案例3中，法院判決某速遞公司、某勞務公司向鄧某某以書面形式賠禮道歉，連帶賠償鄧某某入職體檢費用、公證費用、精神損害撫慰金、鑒定費。

《民法典》第一千一百八十三條第一款規(guī)定：“侵害自然人人身權益造成嚴重精神損害的，被侵權人有權請求精神損害賠償。”根據2020年修訂前最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第八條規(guī)定，侵權行為造成的損害后果必須是嚴重的精神后果才能予以支持（修訂后的解釋刪除了這一條）。

對于嚴重精神損害的認定，在司法實踐中一直存有分歧。如在“福建乙肝歧視第一案”中，一審法院判決確認，酒店方面侵犯了何澤的平等就業(yè)權，判決書面賠禮道歉。但是，一審法院認為何澤所訴稱的“受到嚴重的精神損害等”缺乏事實依據，從而沒有支持有關精神撫慰金的訴求。何澤不服一審判決，提起上訴。廈門市中級人民法院認為，酒店方面因上訴人體檢結果為乙肝病原攜帶者拒絕錄用，致使上訴人因本不應成為其就業(yè)障礙的原因未能順利就業(yè)，酒店這一行為顯然對作為勞動者的一方造成了較大的心理壓力及精神痛苦，上訴人遭受精神損害的事實明顯存在。上訴人關于酒店賠償精神損害撫慰金的主張成立，法院酌情認定酒店支付上訴人精神損害撫慰金5000元。

其實，嚴重精神損害與造成嚴重精神損害的后果本來就不是一回事。有學者提出：只要求職者受到就業(yè)歧視就應予以精神損害賠償。

指導案例185號亦傾向于：就業(yè)歧視將導致求職者遭受嚴重精神損害，因而可以適用精神損害賠償。因為“就業(yè)歧視往往會使人產生一種嚴重的受侮辱感，對人的精神健康甚至身體健康造成損害”，故依法應承擔公開賠禮道歉并賠償精神撫慰金及合理維權費用的民事責任。

至于精神損害撫慰金的數額，修訂后的最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第五條規(guī)定，精神損害的賠償數額根據以下因素確定：（一）侵權人的過錯程度，但是法律另有規(guī)定的除外；（二）侵權行為的目的、方式、場合等具體情節(jié)；（三）侵權行為所造成的后果；（四）侵權人的獲利情況；（五）侵權人承擔責任的經濟能力；（六）受理訴訟法院所在地的平均生活水平。

司法實踐中，我國各個地區(qū)關于精神損害撫慰金所參考的具體賠償標準規(guī)定有所差異。如根據福建省高級人民法院《關于審理人身損害賠償案件若干問題的意見》，根據侵權人的主觀過錯程度、侵害手段、侵權行為所造成的后果，侵權行為分為一般侵權行為、嚴重侵權行為、特別嚴重侵權行為。一般侵權行為的精神損害賠償在1000元—10000元之間酌情判定；嚴重侵權行為的精神損害賠償在10000元—50000元之間酌情判定；特別嚴重侵權行為的精神損害賠償在50000元—100000元之間酌情判定。從各地情況來看，原則上精神撫慰金不超過50000元，最高不超過100000元，最低不少于1000元。

三、賠禮道歉的范圍

原《侵權責任法》^[3]第十五條規(guī)定，侵害他人人格權，受害人可以要求侵權人承擔賠禮道歉的民事責任。但是過去在就業(yè)性別歧視案例中，判決賠禮道歉特別是書面賠禮道歉的并不多見。但近年來判決書面賠禮道歉的案件逐漸增加。

反對就業(yè)歧視的立法目的除保護民事主體的合法權益外，還包括預防并制裁侵權行為，就業(yè)領域的地域歧視社會影響大、波及范圍廣、受影響的人群多，而現實中侵權主體的違法成本低，單靠口頭上的賠禮道歉難以達到教育、預防及制裁的效果。用人單位實施就業(yè)歧視，使得求職者受到不公平的屈辱對待，求職者要求公司賠禮道歉，依法應予支持。

但同樣是賠禮道歉，本節(jié)案例3中法院判決書面形式賠禮道歉，本節(jié)案例1中法院判決口頭道歉并公開登報賠禮道歉，這是為什么呢？因為法院認為，后者中的用人單位至少存在有明知或應知而放縱損害發(fā)生的主觀過錯，且在事件發(fā)生后未及時認識到問題的性質，以消極態(tài)度予以應對。還有一點很重要，就是賠禮道歉、消除影響的適用范圍應當與侵權行為發(fā)生的范圍相當。

《民法典》第一千條規(guī)定：“行為人因侵害人格權承擔消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等民事責任的，應當與行為的具體方式和造成的影響范圍相當。行為人拒不承擔前款規(guī)定的民事責任的，人民法院可以采取在報刊、網絡等媒體上發(fā)布公告或者公布生效裁判文書等方式執(zhí)行，產生的費用由行為人負擔。”

實務中，若侵權人在判決生效后消極應對，拒不履行賠禮道歉、消除影響的義務，權利人有權申請執(zhí)行，一般由法院執(zhí)行部門以侵權人的名義履行判決主文明確的賠禮道歉、消除影響義務，所產生的費用由侵權人承擔。

【操作建議】

1.建議在招聘廣告中謹慎承諾，載明必要的條件

招工簡章、招聘廣告，同商業(yè)廣告一樣，具有傳播性。用人單位對其發(fā)布的招聘廣告內容真實性、合法性以及發(fā)布形式負有責任。在法律規(guī)范上，招聘招工信息一般屬于要約邀請，而非要約。要約邀請就是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，要約則是希望和他人達成訂立合同的“意思表示”。所以，要約邀請載明的招聘條件、工資標準等內容不直接具有法律約束力。市場上，一些用人單位為吸引人才，發(fā)布的廣告內容夸張、特別或明顯高于市場標準，再通過面試、試用期等方式決定正式錄用。這樣，招聘廣告內容與雙方最終達成的合意之間很容易產生差距。

我們建議，招聘廣告中的承諾，最好載明具體條件。廣告中涉及錄用人員的勞動合同、薪酬、福利等條件不能做虛假承諾，對于晉升機會、工作挑戰(zhàn)、崗位責任等可以簡要說明，以樹立誠實信用、公平競爭的企業(yè)形象。

2.建議招聘廣告中就擬聘任崗位的勞動報酬設置一定幅度

勞動者憑招聘廣告、招工簡章及宣傳資料無法確定待遇標準，但在特定情況下也可能成為勞動爭議的證據。比如，用人單位發(fā)布招聘廣告中明確“包吃住”，勞動者被錄用，又未依法簽訂勞動合同，雙方之間對“包吃住”問題未進行書面約定，那么廣告中的承諾也具有部分證明效力。

盡管招聘廣告與招用人員簡章有一定區(qū)別^[4]，但委托其他中介機構代為招用時，應依據相關規(guī)定執(zhí)行。用人單位要避免在招聘時使用“薪酬面議”等含糊不清的措辭，建議可以將崗位對應的勞動報酬設置一定幅度，如月薪7000元—10000元（具體面議），從而根據應聘者的面試情況、試用期情況確定最終月薪標準，此時最終約定的月薪標準不得低于國家標準。

3.建議謹慎設置招聘廣告的招聘條件

建議用人單位評估招聘條件的合法性、合理性。在合法性方面，招聘條件避免涉及戶籍、性別、年齡、身高、相貌、婚姻狀況、民族、種族、宗教信仰等內容。招聘條件不能違反殘疾人就業(yè)保障規(guī)定，不能違反體檢規(guī)定歧視特殊人群。在合理性方面，可以考慮根據崗位特點合理設定“優(yōu)先錄用”條件。

【相關法規(guī)】

1.平等就業(yè)權

《勞動法》^[5]第三條第一款：勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權利、取得勞動報酬的權利、休息休假的權利、獲得勞動安全衛(wèi)生保護的權利、接受職業(yè)技能培訓的權利、享受社會保險和福利的權利、提請勞動爭議處理的權利以及法律規(guī)定的其他勞動權利……

第十二條：勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視。

第十三條：婦女享有與男子平等的就業(yè)權利。在錄用職工時，除國家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準。

《婦女權益保障法》第四十四條第一款：用人單位在錄（聘）用女職工時，應當依法與其簽訂勞動（聘用）合同或者服務協(xié)議，勞動（聘用）合同或者服務協(xié)議中應當具備女職工特殊保護條款，并不得規(guī)定限制女職工結婚、生育等內容。

《就業(yè)促進法》第三條：勞動者依法享有平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權利。

勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視。

第二十六條：用人單位招用人員、職業(yè)中介機構從事職業(yè)中介活動，應當向勞動者提供平等的就業(yè)機會和公平的就業(yè)條件，不得實施就業(yè)歧視。

第二十七條第二款：用人單位招用人員，除國家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準……

第二十九條：國家保障殘疾人的勞動權利……用人單位招用人員，不得歧視殘疾人。

第三十條：用人單位招用人員，不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用……

《殘疾人就業(yè)條例》第四條：國家鼓勵社會組織和個人通過多種渠道、多種形式，幫助、支持殘疾人就業(yè)，鼓勵殘疾人通過應聘等多種形式就業(yè)……

《就業(yè)服務與就業(yè)管理規(guī)定》第五條：農村勞動者進城就業(yè)享有與城鎮(zhèn)勞動者平等的就業(yè)權利，不得對農村勞動者進城就業(yè)設置歧視性限制。

第九條：用人單位依法享有自主用人的權利。用人單位招用人員，應當向勞動者提供平等的就業(yè)機會和公平的就業(yè)條件。

第十六條：用人單位在招用人員時，除國家規(guī)定的不適合婦女從事的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準……

第十八條：用人單位招用人員，不得歧視殘疾人。

第十九條：用人單位招用人員，不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用。但是，經醫(yī)學鑒定傳染病病原攜帶者在治愈前或者排除傳染嫌疑前，不得從事法律、行政法規(guī)和國務院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使傳染病擴散的工作。

用人單位招用人員，除國家法律、行政法規(guī)和國務院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止乙肝病原攜帶者從事的工作外，不得強行將乙肝病毒血清學指標作為體檢標準。

第二十條：用人單位發(fā)布的招用人員簡章或招聘廣告，不得包含歧視性內容。

2.就業(yè)歧視的法律后果

《民法典》第九百九十六條：因當事人一方的違約行為，損害對方人格權并造成嚴重精神損害，受損害方選擇請求其承擔違約責任的，不影響受損害方請求精神損害賠償。

第一千一百六十五條：行為人因過錯侵害他人民事權益造成損害的，應當承擔侵權責任。

依照法律規(guī)定推定行為人有過錯，其不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。

《就業(yè)促進法》第六十二條：違反本法規(guī)定，實施就業(yè)歧視的，勞動者可以向人民法院提起訴訟。

第六十八條：違反本法規(guī)定，侵害勞動者合法權益，造成財產損失或者其他損害的，依法承擔民事責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

最高人民法院《關于增加民事案件案由的通知》：一、在第一部分“人格權糾紛”的第三級案由“9.一般人格權糾紛”項下增加一類第四級案由“1.平等就業(yè)權糾紛”。^[6]

最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第一條：因人身權益或者具有人身意義的特定物受到侵害，自然人或者其近親屬向人民法院提起訴訟請求精神損害賠償的，人民法院應當依法予以受理。

第五條：精神損害的賠償數額根據以下因素確定：

（一）侵權人的過錯程度，但是法律另有規(guī)定的除外；

（二）侵權行為的目的、方式、場合等具體情節(jié)；

（三）侵權行為所造成的后果；

（四）侵權人的獲利情況；

（五）侵權人承擔責任的經濟能力；

（六）受理訴訟法院所在地的平均生活水平。