一、英美法系的證據規則和自由心證證據制度的證據規則

從總體上看，規定證據規則的立法例可以分為英美法系的證據規則和自由心證證據制度的證據規則。

（一）英美法系的證據規則

英美法系的證據規則內容雖然十分復雜，但依照其目的，可以分為三大類：第一類是為了限制論辯的范圍和方法，以保證訴訟的順利進行；第二類是為了保證證據的真實性，防止認定事實發生錯誤；第三類是為了禁止非法取證，保證訴訟的公正性。下面分別論述：

第一類，關于限制論辯的范圍和方法的規則：

1.司法認知（Judicial Notice）

依照當事人主義，當事人對于所主張的事實應當舉證證明，但法院對該主張的證明方式仍有很大的決定權。當法院審查雙方的爭議事實的時候，有時會有一些事實是法院根據其地位和職權所已經知悉或應當知悉的，不需要當事人再進行爭論，而直接作為真實的事實予以認定。這樣可以使當事人爭議的事實范圍大大縮小，而有助于節約案件審理的時間。嚴格地說，什么樣的事實可以進行司法認知，雖不是證據法本身的問題，但與證據規則有密切的關系。

2.舉證責任與推定（Burden of Proof and Presumption）

依照當事人主義，凡訴訟程序的進行均須受舉證責任的支配，即當事人積極地對某一事實有所主張，希望對自己有利時，在法律上必須舉證，以證明其主張是真實的，這就是舉證責任（Onus Probandi）。這一原則對刑事訴訟和民事訴訟同等重要，其基本精神可以用拉丁格言表示為：“一切主張在未證明前推定其不成立。”（Omnia prasumuntur pro negante）由此產生這個規則：“證據由積極維持其主張的一方當事人負責提出，而不是由否定其主張的對方當事人負責。”在刑事訴訟中，表現為，“被告于未經證明為有罪前推定其為無罪”（presumption of innocence）。舉證責任對訴訟的進行有著極大的規制作用，如果積極提出主張的一方當事人沒有履行其舉證責任，則對方當事人可以不予置辯，法院就應當判定該積極主張不成立。換句話說，對方當事人的答辯范圍僅限于本方當事人已經履行舉證責任，這樣對辯論的范圍就在無形中加以了限制。應當注意的是，負擔舉證責任的一方當事人并非一經舉證就解除其責任，在訴訟進行中，其責任是始終存在的。

負舉證責任的當事人如何舉證證明案件事實，以完成其責任，是一個高度技術性的問題，需要根據案件的實際情況和可能運用的證據資料來確定，在某些情況下，進行攻擊或防御的當事人如果有法律上的推定可資利用，以代替證明，則證明變得輕而易舉。只是這種推定，只有代替證明的效力，在法律上形成“表面上的確實情況”（Prima Facie Case）。如果對方當事人不能提出反證來進行防御辯正，則推定得以維持而發生證明效力。

此外，有若干規則是否可以認為是關于推定的規則，學理上有不同意見，例如關于精神病，依英美法均認為法律推定通常人都有健全的精神狀態，從而如果主張任何人的精神不健全，應當提出證據加以證明。[1]

3.反詢問與被告人的陳述（Cross-examination and the Statement of the Defendant）

當事人主義訴訟程序對被告人的合法權利特別重視，注重其辯護權的實現，因此一切證據的調查，都徹底地遵循言詞辯論的方式。其特點有：（1）不得強迫被告人作不利于己的陳述，在訴訟進行中，被告可以拒絕陳述，即保持沉默。法院在訊問前應當將這項保持沉默的權利告知被告人。（2）控方用于證明被告人有罪的證據，由追訴一方在法庭面前提出，應當賦予被告方充分辯解的機會，尤其是言詞證據（testimonial evidence）[2]的提出，必須經反詢問程序，而事實的審理者（法官或陪審員）原則上只居中聆聽，并不直接進行發問。

主詢問和反詢問實際上是當事人主義辯論式（對抗制）訴訟程序的主要結構，無論是控方還是辯方，都必須按照這種程序提出言詞證據。具體說來，訴訟的任何一方提出證人到庭作證的，都需要由提出證人的一方當事人當庭對證人就待證事實進行連續的提問，由證人逐一回答，其回答只限于問題所涉及的內容，而不能連續不斷地陳述，要等到發問者問到下一個事實時才能作關于下一個事實的陳述，這樣可以使對方當事人充分考慮本方當事人的詢問是否違反證據規則，而有隨時提出反對的機會。提出證人的一方當事人的詢問稱為“主詢問”（examination in chief）。之后，由對方當事人進行“反詢問”（cross examination），目的是就證人陳述的事實及有關問題作駁斥性的反問，以發現證言有矛盾或不可信的情況。之后，提出證人的一方又可以進行“再詢問”（re-examination），目的是闡明該證人原先陳述的內容并對反詢問中受質疑的內容作可能的補充解釋，以增強證言的可信性。但所詢問的范圍只限于反詢問中涉及的事項，對沒有涉及的不能再作詢問。[3]

4.證據的關聯性（Relevancy）

英美證據法對證據的關聯性極為重視，即凡對自己的主張提出證據的，所提的資料須與其主張及爭議事實有關聯性，以此來限制辯論的范圍。這里所說的相關，在刑事訴訟中當然是指有關犯罪事實、犯罪動機、事后態度及其他可供說明證據可信性的情況。例如被告人經查是共犯，則證明其他共犯的行為，也足以證明被告人的犯罪事實。有些國家對證據的關聯性限制十分嚴格，如英美證據制度認為必須在邏輯上絕對相關才能作為證據。由此產生如下排除規則：過去的行為不能用來證明現在的行為，從而被告人以前的犯罪也不能用來證明現在犯同種類或不同種類的犯罪。只是過去行為可以用來證明現在同種類行為的動機，所以被告人以前的犯罪可以證明現在同種類行為也是出于同一種類的犯意。由此推論，被告人過去一般的不良品格都不得提出來證明現在的犯罪事實，但被告人自己提出其品格良好的證據的，或曾攻擊控告人的品格的，以及曾指證他人或共同被告是犯罪人的，則被攻擊的一方或控方可以詢問被告人過去的品行，并提出關于其品格不良的證據，在這種情況下，可以視為被告人實施犯罪行為的佐證，或者用來證明被告自行作證的證言是不可信的。

關于訴訟的一般證人，無論是由哪一方提出的，對方如果對其不良品格有所攻擊，則可以提出證據，不在排除之列。因為這類證據的目的是評價證言的可信性，不能說與本案無關。攻擊證人的不良品格，當然也不是沒有限制，通常都是關于其為人不誠實，或與本案有利害關系，或指明其對同一事件以前曾有不一致的陳述等。證人被對方當事人指證為與案件有利害關系或者前后矛盾的陳述的，本方當事人不得再提出證據進行反駁，因為這種指證一般都比較具體，能否成立很容易判明，不允許當事人反復予以爭辯是為了防止訴訟拖延。另外，任何一方提出證人時，不得先舉證證明證人的品格良好，更不能指證其在過去某場合有過相同的陳述。因為前一種情形會增加訴訟的累贅，后一種情形也不一定會增加證言的可信性，都不能成為合理的證據。

第二類，關于保證證據真實性的規則：

1.最佳證據規則（Best Evidence Rule）

當事人主義的另一重要原則，就是為了保證被告人獲得公平的審判，防止錯誤認定案件事實，所以任何證據資料，不但要具有相關性，而且力求確實，“最佳證據規則”就是為了實現這一目的而產生的。最佳證據規則以適用于文書內容的證明為主，即文書的內容成為證明犯罪的關鍵時，應當直接提出文書的原件，因為這是原始證據（primary evidence），其他次級證據（secondary evidence），甚至證人證言，都在排除之列。例如某一證人指證其所收受的文書是在某日到達的，當然可以進行言詞陳述，但要證明該文件上寫明的制作日期，則必須提出文書原件，不能僅憑口頭陳述。

最佳證據規則限制過嚴，有時不免會發生困難，于是又有可以使用次級證據的例外：（1）原件顯然已經毀損滅失的，則見過該文書的人可以作為證人進行陳述。（2）文書的載體不能移動或不容易移動的，如碑文等，可以以其他方法證明。（3）文書被對方當事人持有，經要求其提出而被拒絕的，或者文書被第三人持有，而該第三人依法有權拒絕提出的。（4）依照次級證據所表明的文書原件的內容，已經被對方當事人所承認的。（5）所需要提出的文書是公文書或者其他特殊文書，已經依法提出抄件的。以上各種情形，為了避免不必要的麻煩，或者為了顧及現實的困難，不再要求必須使用原始證據。原始證據的優先使用，只限于證明文書內容時才是必要的，因為原件最為明確，而且最便于調查。如果不是關于文書內容的爭議，則原始證據與次級證據居于同等地位，并沒有絕對優先的性質。

2.傳聞證據規則（Hearsay Evidence）

當事人主義的訴訟常因為考慮證據的真實性而排除不可靠的證據資料，使其根本不能成為證據，其中最為重要的就是排除傳聞證據。所謂傳聞證據，通常是指證人的陳述，不是陳述其親身經歷的事實，而只是轉述傳聞的內容，也就是將其他人的陳述在法庭上提出，作為自己作證的證言。證人就某一事實作證，必須陳述自己耳聞目睹的該事實的情況，如果陳述者是由他人就該事實的感知而轉告給他的，就屬于傳聞，不具有可采性。因為他人的感知應當由感知的人親自進行陳述，如果允許代替陳述或者進行復述就不可避免地會導致失實，從而失去可信性。并且，他人的陳述即使以書面的形式存在，也不能由他人代為陳述，因為證言必須直接在法庭上陳述，如果轉述他人的陳述，無論他人的陳述是書面的還是口頭的，都是間接提出的，陳述者本人并沒有到法庭進行陳述，事實真相究竟是怎樣的，無法當面向陳述者進行發問，這樣不但很難使對方當事人信服，而且與辯論式訴訟的宗旨根本不符，當然不能夠允許。因此，將任何人就待證事實所作的書面陳述或其他有關的舉動，向法院提出，而不是由該陳述者本人當庭作言詞陳述的，也屬于傳聞證據，原則上也應當排除。

排除傳聞證據的理由，是其缺乏確實性或可信性。但在某些情況下，如果復述或者間接提出他人的言語舉動而不妨礙其確實性的，也是可以接受的。因此，這一規則又存在一些例外，如臨終陳述等。

3.證人能力（Competency of Witness）

在英美法系證據制度中，法律對什么人有資格在訴訟案件中作為證人，即證人能力問題，極為重視，其判斷能力有無的標準有兩個：第一個是，是否具有相當的意思能力足以了解作證的意義并履行作證義務。關于義務的履行依照西方國家的通例首先必須宣誓，因為宗教色彩濃厚的民族都認為宣誓是莊嚴神圣的，可以作如實陳述的保證，于是將這一條作為履行作證義務的前提條件。但是近代各國對此限制逐漸放寬，有相當的識別能力足以作真實陳述的，可以免予宣誓而在刑事案件中作證。第二個是，與案件必須沒有利害關系。因為如果訴訟與自己有關，則其證言不免偏向對自己有利的一方，難以達到真實。因此，依照過去的規定，訴訟的當事人不能充當本案的證人，但這一原則在近代也有很大的改變，利害關系的存在與否已經不再是決定證人能力的重要標準，被告人、被害人、共同被告人、被告人的配偶等都可以成為證人，只不過其可信性較一般證人薄弱。

4.被告人的供述（Confession）

供述有廣義和狹義之分，狹義的供述是指被告在法庭審判中對犯罪事實的自認，而廣義的供述則是指被告在法庭審判外所作的關于犯罪的承認。在當事人主義的訴訟中，只有廣義的供述才在證據法上有意義。因為被告如果在法庭初次聆訊時（Arraignment）自認犯罪，則基于當事人可以處分其利益的原則，應視為被告對爭議事實已經自認（admission），從而法院可以據以定案，不必再調查證據。這一點與職權主義訴訟有顯著差別。只有法庭審判外的供述，在審判中又被被告人否認的，控方如果要將之作為證據，才涉及是否有可采性的問題。英國證據法對這種供述，僅在嚴格的限制下承認其有可采性，即供述必須不是追訴機關強迫所獲得，必須純粹出于自愿陳述才具有可采性。因為當事人主義對供述的可信程度不作過高估計，而且認為被告人應有權保持沉默，控方應與被告人處于對等地位，基于辯論尋求證據，以查明事實真相。

5.補強證據（Corroborative Evidence）

現代當事人主義的證據規則對于何種資料可以作為證據，即何種資料有可采性，進行了詳細的規定，而對于各種證據的證明力如何，則很少做硬性規定。英美法比較注重證據的個別衡量，其判斷證據的一般原則是：證明犯罪事實須使審判者的確信達到排除合理懷疑的程度（beyond reasonable doubt）。至于何種證據可以導致這樣強烈的內心確信，則沒有什么限制。這一原則一直到現代都沒有什么變化，只是為了保障被告人利益，就特殊重大的案件，以及某些證明力顯然薄弱的證據，仍要求有法定證據或者補強證據，主要有：（1）關于叛國案件，須有法定證據，例如美國憲法第3條第3項規定叛國罪的成立需要有兩名證人證實其叛國行為，或者經過被告人在公開的法庭上自白所犯的罪行。（2）被告人在法庭審判外的自白，經他人提出法庭作證者，須另有補強證據，才可以作為可以考慮的證據。（3）關于偽證案件，僅憑一名證人的指證，不足以定案，因為如果這樣做就是認為一個人的宣誓證言可以推翻另一個人的宣誓證言。（4）對婦女兒童犯風化罪，如強奸等，僅憑一名證人的證言是不足以定罪的，因為這樣的指證只是出于被害人之口，沒有其他佐證，不能增強其證明力。（5）幼年人作為證人時，其證言的可信性也有限制，例如英國1933年青少年法雖然允許不了解宣誓意義的幼年人作證，但其證言需要另有補強證據。（6）關于共犯的證言或一般陳述，英國法院的意見認為法官應當告知陪審員，注意考慮共犯的證言沒有充分的證明力，必要時需要參考補強證據。如果法官沒有告知，即構成撤銷陪審團裁決的理由。

第三類，禁止非法取證、保證訴訟公正性的規則。這一類的證據規則主要是以美國憲法修正案[4]的規定為代表：

1.排除非法搜查、扣押取得的物證

美國憲法修正案第4條規定：“人民保護其人身、住房、文件和財物不受無理搜查扣押的權利不得侵犯；除非有合理的根據認為有罪，以宣誓或代誓宣言保證，并詳細開列應予搜查的地點、應予扣押的人或物，不得頒發搜查和扣押證。”違反這條規定而獲得的物證、書證，原則上不能作為認定案件事實的證據。

2.排除非法獲得的被告人的供述

美國憲法修正案第5條明確規定：“不得在任何刑事案件中被迫自證其罪……”美國憲法修正案第5條的規定適用于任何人，包括被告人，也包括證人。如果違反了這一原則，獲得的證據是不能在訴訟中采用的。非法獲得的被告人的供述范圍十分廣泛，不僅包括強迫、威脅等手段獲得的口供，還包括沒有告知沉默權而獲得的口供、沒有律師的幫助下獲得的口供等。同時，這一排除規則也存在例外。

3.與證人對質的權利

美國憲法修正案第6條規定：“在一切刑事訴訟中，被告應享受下列權利：……同原告證人對質；……”這一規定與“主詢問與反詢問”的規則有相互重合之處，但其側重點不同。主詢問與反詢問的規則是為了限制辯論的范圍，使爭議之點更加明確，而且適用于所有的證人，包括辯方證人；而被告人與證人對質的權利則強調對被告人的保護和訴訟程序的公正，是被告人的憲法權利，僅僅針對控方證人。

（二）職權主義的證據規則

職權主義的訴訟程序以自由心證為基本原則，由此形成的證據規則非常簡化，與英美法系證據制度形成極端對比。如前所述，自由心證的證據制度是法國大革命時期為了反對法定證據制度而產生的，其基本觀念認為何種證明方法及資料可以作為證據，以及其證明力如何，應當一律由事實審理者自由裁量，法律不加任何約束，以便能夠靈活運用，查明事實真相，其注意的只是審判者對事實和情理的衡量，所以足以妨礙其心證自由的一切固定的規則，都不予采用，正如法國刑事訴訟法規定的原則[5]那樣。

日本屬于職權主義的訴訟形式，而且也是實行自由心證制度，所以其刑事證據規則的簡略程度，與法國差不多。但是第二次世界大戰以后，因為受英美訴訟模式的影響，日本非常重視對人權的保障，首先在憲法中明確規定：“絕對禁止公務員施行拷問及酷刑。”（日本憲法第36條）“在一切刑事案件中，被告人享有接受法院公正迅速的公開審判的權利。刑事被告人享有詢問所有證人的充分機會，并有使用公費通過強制的手續為自己尋求證人的權利。”（日本憲法第37條）“對任何人都不得強制其作不利于本人的陳述。以強迫、拷問或威脅所得的口供，或經過非法的長期拘留或拘禁后的口供，均不得作為證據。任何人如果對自己不利的唯一證據是本人口供時，不得被判罪或課以刑罰。”（日本憲法第38條）[6]日本戰后的刑事訴訟法致力于職權主義與當事人主義的調和，一方面仍維持其職權主義的訴訟結構，另一方面對當事人主義通行的程序和證據規則盡量采用。

二、國際公約中對證據規則的規定

對于國際公約中規定的刑事訴訟標準是否適用于中國的問題，學者們對此作了積極的探討。大多數學者認為，對于我國沒有參加的國際條約或者公約規定的刑事訴訟準則，我國應當積極地參照其規定改革國內刑事法律，因為從立法目的上看，這些國際標準雖然在世界各國內不直接發生法律效力，但在國際法律文件中設立這些標準旨在為各國刑事審判程序和刑事司法活動提供一種“最低限度”（minimum）的法律標準和要求。這種“最低限度”標準超越了各國在政治、經濟、社會、文化、法律傳統等方面的多樣性和特殊性，是評價其刑事審判制度和程序公正性的基本標準，因而能為各國普遍適用。[7]對于那些中國已經參加或承認的國際公約中確立的公正審判標準，全國人民代表大會及其常務委員會應當盡快納入相關法律中，通過國內法予以確立和實施。

當今世界關于審判程序公正的國際標準，集中體現在聯合國所公布的《公民權利和政治權利國際公約》第14條的規定之中。與證據規則相關的有：凡受刑事控告者，在未依法證實有罪之前，應有權被視為無罪；控、辯雙方的證人出庭作證并接受詢問和質證；對受審人不被強迫作不利于自己的證言或強迫承認犯罪；等等。[8]我國已經于1998年10月簽署了該公約，我國刑事訴訟領域應當向與公約兼容的方向進行改革，以便于全國人大批準該公約時國內法與公約的要求不相抵觸。

注釋

[1]Cross on Evidence,Fifth Edition,by Sir Rupert Cross,London Butterworths,1979,p.122.

[2]Testimonial evidence，原意是“證言證據”，在英美法中將被告人、被害人、鑒定人和證人均視為證人，其陳述都是“證言證據”。我國將上述四種人的陳述分別作為獨立的證據種類來對待，即分別歸入犯罪嫌疑人、被告人的供述與辯解、被害人陳述、鑒定結論、證人證言。這四種證據在我國證據理論中都劃分為“言詞證據”，因此筆者將testimonial evidence直接譯為言詞證據，以避免理解上的混亂。另外需要注意的是，英美法證據制度中的證人也是被告人、被害人、鑒定人和證人的總稱。

[3]Outline of the Law of Evidence,Fifth Edition,by Sir Rupert Cross and Nancy Wilkins,London Butterworths,1980,pp.86-93.

[4]這里美國憲法修正案的條文系引自《外國憲法選譯》，肖君擁等譯校，法律出版社2015年版，第172頁。

[5]見1959年法國刑事訴訟法第353條。

[6]《外國憲法選譯》，肖君擁等譯校，法律出版社2015年版，第305頁。

[7]岳禮玲、陳瑞華：《刑事程序公正的國際標準與修正后的刑事訴訟法》，載《政法論壇》1997年第3期、第4期。

[8]樊崇義：《論聯合國公正審判標準與我國刑事審判程序改革》，載《中國法學》1998年第2期。