第一章 作為民法淵源的習(xí)慣

第一節(jié) 習(xí)慣、習(xí)慣法與民法淵源

2017年3月15日，第十二屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議通過了《中華人民共和國民法總則》^[1]（以下簡(jiǎn)稱《民法總則》），于2017年10月1日起施行。《民法總則》的通過，拉開了民法典編纂的序幕。^[2]作為《民法典》的開篇之作，《民法總則》在民法典中起著統(tǒng)領(lǐng)性作用。其內(nèi)容豐富，既有傳承，又有創(chuàng)新，將習(xí)慣納入即其創(chuàng)新之一?！睹穹倓t》第10條第一次承認(rèn)了“習(xí)慣”的民法淵源地位，也確立了我國民法典將采用“法律—習(xí)慣”二元法源結(jié)構(gòu)。^[3]2020年5月28日，第十三屆全國人民代表大會(huì)第三次會(huì)議通過的《中華人民共和國民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》）幾乎全部吸納了《民法總則》，并將其作為“總則”編。原《民法總則》第10條隨即成為《民法典》第10條。那么，《民法典》第10條的“習(xí)慣”應(yīng)如何理解？從已有的文獻(xiàn)來看，多數(shù)學(xué)者將其理解為“習(xí)慣法”。如有學(xué)者認(rèn)為，《民法總則》第10條關(guān)于習(xí)慣法的規(guī)定為創(chuàng)新性規(guī)定，是在總結(jié)《中華人民共和國民法通則》（以下簡(jiǎn)稱《民法通則》）等原有民事法律規(guī)范和我國民事實(shí)踐基礎(chǔ)上的突破性規(guī)定，具有重要的意義。^[4]有學(xué)者認(rèn)為，《民法總則》第10條中的習(xí)慣為“習(xí)慣法”。^[5][6]既然如此，習(xí)慣是否等同于習(xí)慣法？二者是否可以互換使用？成為民法淵源的究竟是習(xí)慣還是習(xí)慣法？或者二者均可成為民法淵源？本書擬對(duì)上述問題進(jìn)行探討，對(duì)習(xí)慣、習(xí)慣法和民法淵源的關(guān)系問題做出回答。

一、習(xí)慣、習(xí)慣法概念辨析

有學(xué)者曾坦率地指出，把法律研究與社會(huì)理論問題聯(lián)系起來的各種學(xué)說常常爭(zhēng)論不休，可是仔細(xì)一看，許多爭(zhēng)論竟來自一種彌漫在術(shù)語中的混亂，而這應(yīng)該在研究開始時(shí)就予以排除^[7]?！皬浡谛g(shù)語中的混亂”這一問題在習(xí)慣、習(xí)慣法、法律淵源的概念使用上表現(xiàn)得十分突出，這既帶來了理解上的疑惑，更導(dǎo)致了這樣的后果：大家的探討無法聚焦，導(dǎo)致學(xué)術(shù)研究上的自說自話。故在研究之始，厘清概念是很有必要的。

何謂“習(xí)慣”？《中國大百科全書（法學(xué)卷）》給出了這樣的定義：“習(xí)慣是社會(huì)生活中，長期實(shí)踐而形成的為人們共同信守的行為規(guī)則。”^[8]同為工具書的《辭?！穼?duì)習(xí)慣的定義是“由于重復(fù)或多次聯(lián)系而鞏固下來的并且變成需要的行為方式，如良好習(xí)慣、壞習(xí)慣”^[9]。有學(xué)者認(rèn)為，“法學(xué)著作中所講的習(xí)慣是指一種社會(huì)規(guī)范，是人們共同生活中的慣例”^[10]。有學(xué)者認(rèn)為，“習(xí)慣乃是為不同階級(jí)或各種群體所普遍遵守的行動(dòng)習(xí)慣或行為模式。它們所涉及的可能是服飾、禮節(jié)或圍繞有關(guān)出生、結(jié)婚、死亡等生活重大事件的儀式。它們也有可能與達(dá)成交易或履行債務(wù)有關(guān)”^[11]。還有學(xué)者認(rèn)為，“所謂習(xí)慣，是指多數(shù)人對(duì)同一事項(xiàng)，經(jīng)過長時(shí)間，反復(fù)而為的同一行為。因此，習(xí)慣是一種事實(shí)上的慣例。其通行于全國者，謂之一般習(xí)慣。通行于一地方者，謂之地方習(xí)慣。至一般人所信行者，謂之普通習(xí)慣。適用于特種身份或職業(yè)及地位者，謂之特別習(xí)慣”^[12]。另有學(xué)者認(rèn)為，“所謂習(xí)慣，是指當(dāng)事人所知悉的實(shí)踐生活和交易習(xí)慣。也就是說，習(xí)慣包括生活習(xí)慣和交易習(xí)慣。生活習(xí)慣是指人們?cè)陂L期的社會(huì)生活中形成的習(xí)慣。所謂交易習(xí)慣是指在當(dāng)時(shí)、當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋恍袠I(yè)、某一類交易關(guān)系中，為人們所普遍采納的且不違反公序良俗的習(xí)慣做法”^[13]。從“習(xí)慣”的以上定義中可以看出，學(xué)者并無太大分歧，只是表述不同而已。由此可以歸納出習(xí)慣的特征：習(xí)慣具有長期實(shí)踐性、反復(fù)性，是某群體、某一區(qū)域或某一行業(yè)的通行做法，這些做法具有行為規(guī)則的意義。

何謂“習(xí)慣法”？《中國大百科全書——法學(xué)卷》中，習(xí)慣法是“國家認(rèn)可并由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的習(xí)慣，是法的淵源之一”^[14]?！杜＝蚍纱筠o典》指出：“當(dāng)一些習(xí)慣、慣例和通行的做法在相當(dāng)一部分地區(qū)已經(jīng)確定，被人們所公認(rèn)并被視為具有法律約束力，像建立在成文法的立法規(guī)則之上一樣時(shí)，它們就理所當(dāng)然可稱為習(xí)慣法?！?a id="w15">^[15]

從學(xué)界來看，有學(xué)者認(rèn)為“所謂習(xí)慣法，系指在當(dāng)代社會(huì)生活中所反復(fù)慣行之事項(xiàng)，經(jīng)國家承認(rèn)而具有法的效力之規(guī)范，英美法稱Common Law或Customary Law”^[16]。

有學(xué)者認(rèn)為“習(xí)慣法（customary law）這一術(shù)語被用來意指那些已成為具有法律性質(zhì)的規(guī)則或安排的習(xí)慣，盡管它們尚未得到立法機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)的正式頒布”^[17]。

還有學(xué)者認(rèn)為，習(xí)慣法是指長期和恒定、獲得特定群體內(nèi)心確信為行為規(guī)則的習(xí)慣。^[18]

以上關(guān)于習(xí)慣法的定義，雖然側(cè)重點(diǎn)有所不同，如有的強(qiáng)調(diào)國家認(rèn)可，有的強(qiáng)調(diào)社會(huì)公認(rèn)或內(nèi)心確信。但存在這樣的共同點(diǎn)：由習(xí)慣發(fā)展而來，具有確定性和群體性，獲得公認(rèn)或內(nèi)心確信，具有法的效力或具有法律性質(zhì)。

總結(jié)以上關(guān)于習(xí)慣與習(xí)慣法的定義，可以看出這兩個(gè)概念雖有緊密的聯(lián)系，但亦有本質(zhì)區(qū)別。其聯(lián)系主要在于：二者均具有長期性、反復(fù)性；均具有規(guī)則意義；習(xí)慣是習(xí)慣法產(chǎn)生的基礎(chǔ)。其本質(zhì)區(qū)別在于：習(xí)慣法獲得公認(rèn)或內(nèi)心確信，或者獲得國家認(rèn)可，從而具有法的效力或法律性質(zhì)，而習(xí)慣并不具備這些特征，不能產(chǎn)生法的效力。習(xí)慣作為來源于既定的社會(huì)秩序的制度事實(shí)，必須經(jīng)過嚴(yán)格的評(píng)判之后才能成為直接構(gòu)造法律秩序的裁判規(guī)范（the norm for decision）。^[19]卡爾·拉倫茨教授在談及交易慣例和商業(yè)習(xí)慣時(shí)也強(qiáng)調(diào)了這一點(diǎn)：交易慣例和商業(yè)習(xí)慣既不是法律淵源，也不是習(xí)慣法。雖然交易慣例往往受到法律制度的重視，但它本身不是法。交易慣例的要求不具備法律要求的意義，對(duì)它的承認(rèn)和遵循，既不是根據(jù)它內(nèi)在的法律信念，也不是根據(jù)立法者的權(quán)威。^[20]

二、學(xué)界關(guān)于習(xí)慣、習(xí)慣法與民法淵源關(guān)系的探討

習(xí)慣與習(xí)慣法存在本質(zhì)區(qū)別，但學(xué)界在民法淵源（亦被稱為民法法源）的問題上存在這樣不同的觀點(diǎn)：有學(xué)者認(rèn)為習(xí)慣是民法淵源，^[21]另有學(xué)者認(rèn)為習(xí)慣法是民法淵源，^[22]還有學(xué)者認(rèn)為習(xí)慣法是正式的法律淵源。^[23]此外，還普遍存在習(xí)慣、習(xí)慣法混用的現(xiàn)象。比如，有學(xué)者指出，“本書中的民事習(xí)慣與習(xí)慣法的含義基本相同。筆者認(rèn)為，一種民事習(xí)慣之所以能稱為習(xí)慣，是因?yàn)槠浔旧砭哂幸?guī)范的調(diào)整效力，故也可稱為習(xí)慣法，學(xué)者也是在這個(gè)意義上來予以使用的，從本書引用的資料的表述就可以說明這一點(diǎn)”。^[24]有學(xué)者認(rèn)為“在我國現(xiàn)行的司法體制中，不存在習(xí)慣與習(xí)慣法的區(qū)分問題”^[25]。

不僅如此，就連對(duì)習(xí)慣和習(xí)慣法進(jìn)行明確區(qū)分的學(xué)者，在談及法律淵源問題使用這兩個(gè)概念時(shí)也經(jīng)?；煊?。比如，王利明教授在其文章中，對(duì)習(xí)慣和習(xí)慣法進(jìn)行了明確的區(qū)分：“習(xí)慣”一詞主要是一個(gè)事實(shí)概念，不具有價(jià)值上的褒貶評(píng)判，它是人們?nèi)粘Ｉ钪薪?jīng)過反復(fù)實(shí)踐的交往規(guī)則。這些習(xí)慣能否被承認(rèn)為習(xí)慣法，還需要區(qū)別對(duì)待。習(xí)慣法是指長期和恒定、獲得特定群體內(nèi)心確信為行為規(guī)則的習(xí)慣。^[26]但在同一篇文章中，王利明教授提出“民法總則應(yīng)當(dāng)確認(rèn)習(xí)慣是重要的民法淵源”^[27]的同時(shí)，又提出“民法總則應(yīng)當(dāng)明確習(xí)慣法與基本原則的關(guān)系”，“就習(xí)慣與民法基本原則的適用關(guān)系而言，在司法實(shí)踐中，習(xí)慣法在作為法律淵源的適用過程中，常常涉及其與民法基本原則之間的關(guān)系問題……”^[28]在有些民法教科書中，也存在這種情況。比如，朱慶育教授在其《民法總論》中，探討民法法源時(shí)，雖然將習(xí)慣和習(xí)慣法做了區(qū)分，但在用詞上依然進(jìn)行了混用。他談到了“習(xí)慣的法源地位”，同時(shí)認(rèn)為“在制定法之外，尚需其他規(guī)范性法源作為補(bǔ)充，其中最重要的，當(dāng)屬習(xí)慣法”，又談到“《民法通則》與最高人民法院《裁判規(guī)范規(guī)定》均未將習(xí)慣當(dāng)作法源”。^[29]

為什么會(huì)出現(xiàn)這種情況呢？筆者認(rèn)為這與對(duì)法律淵源的理解有密切關(guān)系。

三、法律淵源^[30]與民法淵源

何謂法律淵源？這又是一個(gè)可以從多種角度來解釋的概念。我國法學(xué)界對(duì)這個(gè)概念的界定并不一致。張文顯教授主編的《法理學(xué)》，參照《牛津法律大辭典》，列舉了法的淵源的主要含義：法的理論淵源，即法律原則或法律制度的理論基礎(chǔ)；法的歷史淵源，即形成法律的歷史資料，或?qū)Ｖ笟v史上產(chǎn)生某一法律原則或規(guī)則的行為和事件；法的文獻(xiàn)淵源，即法律文件的原始記錄、綜述和匯編；法的文化淵源，即有關(guān)法律的百科全書、教材、專著及法學(xué)參考資料；法的本質(zhì)淵源，即法的本質(zhì)的根源；法的效力淵源，即具有法律效力的表現(xiàn)形式。該教材中特別指出了采用效力淵源的說法。^[31]在孫國華、朱景文兩位教授主編的《法理學(xué)》中，也將法律淵源等同于法律的效力來源。^[32]周旺生教授將法律淵源的基本要素概括為“資源、進(jìn)路和動(dòng)因”。^[33]彭中禮教授在其《法律淵源詞義考》一文中，對(duì)法律淵源的語源傳承、法律淵源的概念流變進(jìn)行了系統(tǒng)的歷史考察，并在此基礎(chǔ)上提出應(yīng)從司法適用的立場(chǎng)來探討法律淵源。^[34]又借助對(duì)“法律”和“淵源”詞義的考證，進(jìn)一步提出“法律淵源”中的“淵源”從本來意義上可以理解為“資料的來源”。其隱喻含義是指多元化的規(guī)范體系。如果法律淵源之法是法官要適用之法，那么其淵源只能是制定法、判例法、習(xí)慣法等當(dāng)中的某一條或某幾條規(guī)范。這時(shí)，“法律淵源”中的“淵源”就變成了司法者適用規(guī)范的來源。認(rèn)為法律淵源是多元規(guī)范的集合，是法官從中發(fā)現(xiàn)裁決案件所需要的裁判規(guī)范。^[35]

從《牛津法律大辭典》列舉的法律淵源含義來看，角度不同，含義亦呈多樣。從上述學(xué)者對(duì)法律淵源含義的界定來看，雖然各有不同，但多數(shù)學(xué)者在法律淵源是法律效力淵源上能夠達(dá)成一致，而且在很多情況下是作為效力淵源來使用的。彭中禮教授的觀點(diǎn)也可做此理解。

民法淵源是法律淵源的下位概念，可理解為民法這個(gè)部門法的法律淵源。關(guān)于法律淵源含義的上述界定和觀點(diǎn)，同樣適用于民法淵源。事實(shí)上，民法學(xué)者在使用民法淵源的時(shí)候，也往往是基于效力淵源的角度。比如，劉得寬教授認(rèn)為，“民法之法源者，民事法則之所由來也。易言之，即民事裁判依據(jù)基準(zhǔn)之源泉”。^[36]學(xué)者林誠二教授亦持類似觀點(diǎn)：“所謂法源，系指直接或間接構(gòu)成民法法規(guī)之一切法則，即民法之構(gòu)成來源。申言之，法源者，乃法院得據(jù)以裁判依據(jù)之一切民事規(guī)范也?！?a id="w37">^[37]李永軍教授在其《民法總論》中，對(duì)民法淵源概念的各種觀點(diǎn)進(jìn)行了梳理和分析，并在此基礎(chǔ)上提出，“在下面的論述中，我們使用的‘民法的法律淵源’一詞是指具有規(guī)范效力的民法的實(shí)際存在形式”。^[38]并指出民法之具體法律淵源包括制定法、習(xí)慣法、判例和法理。^[39]

在明確法律淵源和民法淵源的概念之后，本書將對(duì)習(xí)慣、習(xí)慣法與民法淵源的關(guān)系問題進(jìn)行探討。

四、作為民法淵源的習(xí)慣、習(xí)慣法

作為民法淵源的是習(xí)慣還是習(xí)慣法？或者兩者皆可？

（一）習(xí)慣作為民法淵源

從歷史淵源的角度來看，或者從“淵源”的“資料的來源”之本意講，習(xí)慣可以作為民法淵源。比如，《十二銅表法》就是法學(xué)家、法官等法律職業(yè)者將早期羅馬適用的習(xí)慣加以整理而形成。大陸法系各國在制定民法典過程中，在繼受羅馬法的同時(shí)，亦對(duì)本國民事習(xí)慣予以充分尊重。正如歷史法學(xué)派代表人物薩維尼所說，“法律首先產(chǎn)生于習(xí)俗和人民的信仰（popular faith），其次乃假于法學(xué)——職是之故，法律完全是由沉潛于內(nèi)，默無言聲而孜孜矻矻的偉力，而非法律制定者（a law-giver）的專斷意志所孕育的”?！胺ǖ淖詈脕碓床皇橇⒎ǎ橇?xí)慣，只有在人民中活著的法才是唯一合理的法；習(xí)慣法是最有生命力的，其地位遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過立法；只有習(xí)慣法最容易達(dá)到法律規(guī)范的固定性和明確性。它是體現(xiàn)民族意識(shí)的最好的法律。”^[40]

事實(shí)上，從我國民事立法來看，有不少習(xí)慣已經(jīng)內(nèi)化為成文法的有機(jī)組成部分。比如，《民法典》第1條規(guī)定：“為了保護(hù)民事主體的合法權(quán)益，調(diào)整民事關(guān)系，維護(hù)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)秩序，適應(yīng)中國特色社會(huì)主義發(fā)展要求，弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀，根據(jù)憲法，制定本法?！贝颂幍摹昂霌P(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀”就與習(xí)慣存在緊密聯(lián)系?！吧鐣?huì)主義核心價(jià)值觀”中“文明、和諧、公正、敬業(yè)、誠信、友善”等要求與民眾固有民事習(xí)慣的觀念和規(guī)范有一定共同之處。比如，我國民間廣泛存在的生產(chǎn)、生活中的互助習(xí)慣為“友善”的具體體現(xiàn)，童叟無欺、公平買賣的買賣習(xí)慣是“公正”在債權(quán)領(lǐng)域的表現(xiàn)，有借有還、再借不難的民間借貸習(xí)慣與“誠信”一脈相承，以和為貴的民事糾紛處理習(xí)慣則與“和諧”具有內(nèi)在一致性。《民法典》延續(xù)《民法總則》之規(guī)定，強(qiáng)調(diào)“弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀”，這從某一方面反映了民事立法尊重生活、尊重傳統(tǒng)、尊重習(xí)慣的基本態(tài)度。^[41]

所以，從歷史淵源和“淵源”本意的角度來講，習(xí)慣作為形成法律的重要?dú)v史資料，作為立法的重要資料來源，是民法淵源。那么習(xí)慣法呢？是不是民法淵源？

（二）習(xí)慣法作為民法淵源

從效力淵源角度講，成為民法淵源的應(yīng)為習(xí)慣法。因?yàn)閺倪@個(gè)角度講，民法淵源承擔(dān)了裁判規(guī)范的功能。比如，《民法典》第10條規(guī)定“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗”。這里的“可以適用習(xí)慣”即將習(xí)慣作為裁判規(guī)范，作為處理民事糾紛的依據(jù)。按照裁判的邏輯，此處習(xí)慣應(yīng)為三段論中的“大前提”。正因如此，學(xué)者們不約而同地認(rèn)為第10條中的習(xí)慣為習(xí)慣法。從域外立法來看，《瑞士民法典》第1條明確承認(rèn)了習(xí)慣法為法律淵源。該法第1條第2項(xiàng)規(guī)定：“法律無規(guī)定之事項(xiàng)，法院應(yīng)依習(xí)慣法裁判之?！贝颂幏浅Ｃ鞔_地載明了可以成為裁判依據(jù)的是習(xí)慣法。那么，既然如此，為何《民法典》第10條采用“習(xí)慣”而非“習(xí)慣法”的概念呢？筆者認(rèn)為，主要原因是學(xué)界存在的對(duì)習(xí)慣和習(xí)慣法不予區(qū)分的觀點(diǎn)。

從歷史淵源或淵源本意的角度講，習(xí)慣可以成為民法淵源。從效力淵源的角度講，成為民法淵源的應(yīng)該是習(xí)慣法。正如前文所述學(xué)者們對(duì)習(xí)慣和習(xí)慣法的混用，很有可能是基于法律淵源的不同含義，在使用時(shí)沒有進(jìn)行明確的區(qū)分。但從民法學(xué)者對(duì)民法淵源的使用來看，多是從效力淵源的角度加以界定，本書也持該種觀點(diǎn)。從這個(gè)意義上來講，成為民法淵源或民法法源的應(yīng)為習(xí)慣法。

有學(xué)者認(rèn)為“法律上說的習(xí)慣，就是指經(jīng)過法律確認(rèn)、具有約束力的習(xí)慣。在當(dāng)代社會(huì)，法律之外、能夠得到一般人普遍遵守并對(duì)之負(fù)有法的確信的習(xí)慣法，應(yīng)當(dāng)說是極為罕見的，能夠具有如此重要地位的行為規(guī)則，一定會(huì)被立法或司法解釋所吸收，不會(huì)放任其處于民間習(xí)慣的狀態(tài)”。“當(dāng)代這種習(xí)慣/習(xí)慣法的概念之爭(zhēng)，其實(shí)并無實(shí)質(zhì)意義。”^[42]對(duì)此，本書持不同觀點(diǎn)。首先，習(xí)慣是一種客觀的存在，不論立法或司法解釋是否吸收，它都在那里。事實(shí)上，在民法調(diào)整的范圍內(nèi)，無論物權(quán)還是債權(quán)領(lǐng)域，均存在大量的民事習(xí)慣，在親屬法領(lǐng)域亦有存在。此外，在少數(shù)民族地區(qū)，也存在許多的風(fēng)俗習(xí)慣。這些習(xí)慣并不都是經(jīng)過法律確認(rèn)、具有約束力的。如果“法律上說的習(xí)慣，就是指經(jīng)過法律確認(rèn)、具有約束力的習(xí)慣”，那么對(duì)那些未經(jīng)法律確認(rèn)、尚無法律效力的習(xí)慣應(yīng)該冠以何種稱謂呢？事實(shí)上，法律亦無法完全將其排除在外。因?yàn)榻裉煳幢环纱_認(rèn)，并不意味著將來不被法律確認(rèn)，今天沒有法律效力，并不意味著將來沒有法律效力。更何況，習(xí)慣還在不斷地生成。其次，習(xí)慣并不總是能夠被立法或司法解釋及時(shí)吸收。正如學(xué)者所言，“民間習(xí)慣（或民商事習(xí)慣調(diào)查所獲各種資料）本身僅僅只是國家立法的一種資源、一種必不可少的材料，而絕不是國家立法直接搬用或移植的規(guī)則和條文；從民間的民商事習(xí)慣到國家的民商法律，其間必須經(jīng)過諸多的‘加工’，既包括價(jià)值判斷，更包括技術(shù)提煉，而這種‘加工’沒有學(xué)者們對(duì)材料本身的深刻理解、深入研究、升華是絕不可能完成的”。這一“加工”的過程，通常并非短期所能完成，往往需要較長的時(shí)間。因?yàn)檫@不僅僅需要學(xué)者們的深刻理解、深入研究和升華，而且這也是制定法復(fù)雜的、漫長的立法程序使然。最后，區(qū)分習(xí)慣和習(xí)慣法，既有利于減少法律學(xué)習(xí)者在概念學(xué)習(xí)中的困惑，也有利于法律研究者形成更加清晰的分析框架，還有利于法律適用者（司法者）對(duì)兩者進(jìn)行更為恰當(dāng)?shù)淖R(shí)別和運(yùn)用。

結(jié)語

習(xí)慣與習(xí)慣法是兩個(gè)既有密切聯(lián)系又有本質(zhì)區(qū)別的概念，應(yīng)該予以區(qū)分。在其與民法淵源的關(guān)系上，由于對(duì)法律淵源的不同界定而存在不同的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，從歷史淵源或淵源本意的角度講，習(xí)慣可以成為民法淵源。從效力淵源的角度講，成為民法淵源的應(yīng)該是習(xí)慣法?！睹穹ǖ洹返?0條所言“習(xí)慣”，應(yīng)為習(xí)慣法。