第一章 作為民法淵源的習慣

第一節 習慣、習慣法與民法淵源

2017年3月15日，第十二屆全國人民代表大會第五次會議通過了《中華人民共和國民法總則》^[1]（以下簡稱《民法總則》），于2017年10月1日起施行。《民法總則》的通過，拉開了民法典編纂的序幕。^[2]作為《民法典》的開篇之作，《民法總則》在民法典中起著統領性作用。其內容豐富，既有傳承，又有創新，將習慣納入即其創新之一。《民法總則》第10條第一次承認了“習慣”的民法淵源地位，也確立了我國民法典將采用“法律—習慣”二元法源結構。^[3]2020年5月28日，第十三屆全國人民代表大會第三次會議通過的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）幾乎全部吸納了《民法總則》，并將其作為“總則”編。原《民法總則》第10條隨即成為《民法典》第10條。那么，《民法典》第10條的“習慣”應如何理解？從已有的文獻來看，多數學者將其理解為“習慣法”。如有學者認為，《民法總則》第10條關于習慣法的規定為創新性規定，是在總結《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）等原有民事法律規范和我國民事實踐基礎上的突破性規定，具有重要的意義。^[4]有學者認為，《民法總則》第10條中的習慣為“習慣法”。^[5][6]既然如此，習慣是否等同于習慣法？二者是否可以互換使用？成為民法淵源的究竟是習慣還是習慣法？或者二者均可成為民法淵源？本書擬對上述問題進行探討，對習慣、習慣法和民法淵源的關系問題做出回答。

一、習慣、習慣法概念辨析

有學者曾坦率地指出，把法律研究與社會理論問題聯系起來的各種學說常常爭論不休，可是仔細一看，許多爭論竟來自一種彌漫在術語中的混亂，而這應該在研究開始時就予以排除^[7]。“彌漫在術語中的混亂”這一問題在習慣、習慣法、法律淵源的概念使用上表現得十分突出，這既帶來了理解上的疑惑，更導致了這樣的后果：大家的探討無法聚焦，導致學術研究上的自說自話。故在研究之始，厘清概念是很有必要的。

何謂“習慣”？《中國大百科全書（法學卷）》給出了這樣的定義：“習慣是社會生活中，長期實踐而形成的為人們共同信守的行為規則。”^[8]同為工具書的《辭海》對習慣的定義是“由于重復或多次聯系而鞏固下來的并且變成需要的行為方式，如良好習慣、壞習慣”^[9]。有學者認為，“法學著作中所講的習慣是指一種社會規范，是人們共同生活中的慣例”^[10]。有學者認為，“習慣乃是為不同階級或各種群體所普遍遵守的行動習慣或行為模式。它們所涉及的可能是服飾、禮節或圍繞有關出生、結婚、死亡等生活重大事件的儀式。它們也有可能與達成交易或履行債務有關”^[11]。還有學者認為，“所謂習慣，是指多數人對同一事項，經過長時間，反復而為的同一行為。因此，習慣是一種事實上的慣例。其通行于全國者，謂之一般習慣。通行于一地方者，謂之地方習慣。至一般人所信行者，謂之普通習慣。適用于特種身份或職業及地位者，謂之特別習慣”^[12]。另有學者認為，“所謂習慣，是指當事人所知悉的實踐生活和交易習慣。也就是說，習慣包括生活習慣和交易習慣。生活習慣是指人們在長期的社會生活中形成的習慣。所謂交易習慣是指在當時、當地或者某一行業、某一類交易關系中，為人們所普遍采納的且不違反公序良俗的習慣做法”^[13]。從“習慣”的以上定義中可以看出，學者并無太大分歧，只是表述不同而已。由此可以歸納出習慣的特征：習慣具有長期實踐性、反復性，是某群體、某一區域或某一行業的通行做法，這些做法具有行為規則的意義。

何謂“習慣法”？《中國大百科全書——法學卷》中，習慣法是“國家認可并由國家強制力保證實施的習慣，是法的淵源之一”^[14]。《牛津法律大辭典》指出：“當一些習慣、慣例和通行的做法在相當一部分地區已經確定，被人們所公認并被視為具有法律約束力，像建立在成文法的立法規則之上一樣時，它們就理所當然可稱為習慣法。”^[15]

從學界來看，有學者認為“所謂習慣法，系指在當代社會生活中所反復慣行之事項，經國家承認而具有法的效力之規范，英美法稱Common Law或Customary Law”^[16]。

有學者認為“習慣法（customary law）這一術語被用來意指那些已成為具有法律性質的規則或安排的習慣，盡管它們尚未得到立法機關或司法機關的正式頒布”^[17]。

還有學者認為，習慣法是指長期和恒定、獲得特定群體內心確信為行為規則的習慣。^[18]

以上關于習慣法的定義，雖然側重點有所不同，如有的強調國家認可，有的強調社會公認或內心確信。但存在這樣的共同點：由習慣發展而來，具有確定性和群體性，獲得公認或內心確信，具有法的效力或具有法律性質。

總結以上關于習慣與習慣法的定義，可以看出這兩個概念雖有緊密的聯系，但亦有本質區別。其聯系主要在于：二者均具有長期性、反復性；均具有規則意義；習慣是習慣法產生的基礎。其本質區別在于：習慣法獲得公認或內心確信，或者獲得國家認可，從而具有法的效力或法律性質，而習慣并不具備這些特征，不能產生法的效力。習慣作為來源于既定的社會秩序的制度事實，必須經過嚴格的評判之后才能成為直接構造法律秩序的裁判規范（the norm for decision）。^[19]卡爾·拉倫茨教授在談及交易慣例和商業習慣時也強調了這一點：交易慣例和商業習慣既不是法律淵源，也不是習慣法。雖然交易慣例往往受到法律制度的重視，但它本身不是法。交易慣例的要求不具備法律要求的意義，對它的承認和遵循，既不是根據它內在的法律信念，也不是根據立法者的權威。^[20]

二、學界關于習慣、習慣法與民法淵源關系的探討

習慣與習慣法存在本質區別，但學界在民法淵源（亦被稱為民法法源）的問題上存在這樣不同的觀點：有學者認為習慣是民法淵源，^[21]另有學者認為習慣法是民法淵源，^[22]還有學者認為習慣法是正式的法律淵源。^[23]此外，還普遍存在習慣、習慣法混用的現象。比如，有學者指出，“本書中的民事習慣與習慣法的含義基本相同。筆者認為，一種民事習慣之所以能稱為習慣，是因為其本身具有規范的調整效力，故也可稱為習慣法，學者也是在這個意義上來予以使用的，從本書引用的資料的表述就可以說明這一點”。^[24]有學者認為“在我國現行的司法體制中，不存在習慣與習慣法的區分問題”^[25]。

不僅如此，就連對習慣和習慣法進行明確區分的學者，在談及法律淵源問題使用這兩個概念時也經常混用。比如，王利明教授在其文章中，對習慣和習慣法進行了明確的區分：“習慣”一詞主要是一個事實概念，不具有價值上的褒貶評判，它是人們日常生活中經過反復實踐的交往規則。這些習慣能否被承認為習慣法，還需要區別對待。習慣法是指長期和恒定、獲得特定群體內心確信為行為規則的習慣。^[26]但在同一篇文章中，王利明教授提出“民法總則應當確認習慣是重要的民法淵源”^[27]的同時，又提出“民法總則應當明確習慣法與基本原則的關系”，“就習慣與民法基本原則的適用關系而言，在司法實踐中，習慣法在作為法律淵源的適用過程中，常常涉及其與民法基本原則之間的關系問題……”^[28]在有些民法教科書中，也存在這種情況。比如，朱慶育教授在其《民法總論》中，探討民法法源時，雖然將習慣和習慣法做了區分，但在用詞上依然進行了混用。他談到了“習慣的法源地位”，同時認為“在制定法之外，尚需其他規范性法源作為補充，其中最重要的，當屬習慣法”，又談到“《民法通則》與最高人民法院《裁判規范規定》均未將習慣當作法源”。^[29]

為什么會出現這種情況呢？筆者認為這與對法律淵源的理解有密切關系。

三、法律淵源^[30]與民法淵源

何謂法律淵源？這又是一個可以從多種角度來解釋的概念。我國法學界對這個概念的界定并不一致。張文顯教授主編的《法理學》，參照《牛津法律大辭典》，列舉了法的淵源的主要含義：法的理論淵源，即法律原則或法律制度的理論基礎；法的歷史淵源，即形成法律的歷史資料，或專指歷史上產生某一法律原則或規則的行為和事件；法的文獻淵源，即法律文件的原始記錄、綜述和匯編；法的文化淵源，即有關法律的百科全書、教材、專著及法學參考資料；法的本質淵源，即法的本質的根源；法的效力淵源，即具有法律效力的表現形式。該教材中特別指出了采用效力淵源的說法。^[31]在孫國華、朱景文兩位教授主編的《法理學》中，也將法律淵源等同于法律的效力來源。^[32]周旺生教授將法律淵源的基本要素概括為“資源、進路和動因”。^[33]彭中禮教授在其《法律淵源詞義考》一文中，對法律淵源的語源傳承、法律淵源的概念流變進行了系統的歷史考察，并在此基礎上提出應從司法適用的立場來探討法律淵源。^[34]又借助對“法律”和“淵源”詞義的考證，進一步提出“法律淵源”中的“淵源”從本來意義上可以理解為“資料的來源”。其隱喻含義是指多元化的規范體系。如果法律淵源之法是法官要適用之法，那么其淵源只能是制定法、判例法、習慣法等當中的某一條或某幾條規范。這時，“法律淵源”中的“淵源”就變成了司法者適用規范的來源。認為法律淵源是多元規范的集合，是法官從中發現裁決案件所需要的裁判規范。^[35]

從《牛津法律大辭典》列舉的法律淵源含義來看，角度不同，含義亦呈多樣。從上述學者對法律淵源含義的界定來看，雖然各有不同，但多數學者在法律淵源是法律效力淵源上能夠達成一致，而且在很多情況下是作為效力淵源來使用的。彭中禮教授的觀點也可做此理解。

民法淵源是法律淵源的下位概念，可理解為民法這個部門法的法律淵源。關于法律淵源含義的上述界定和觀點，同樣適用于民法淵源。事實上，民法學者在使用民法淵源的時候，也往往是基于效力淵源的角度。比如，劉得寬教授認為，“民法之法源者，民事法則之所由來也。易言之，即民事裁判依據基準之源泉”。^[36]學者林誠二教授亦持類似觀點：“所謂法源，系指直接或間接構成民法法規之一切法則，即民法之構成來源。申言之，法源者，乃法院得據以裁判依據之一切民事規范也。”^[37]李永軍教授在其《民法總論》中，對民法淵源概念的各種觀點進行了梳理和分析，并在此基礎上提出，“在下面的論述中，我們使用的‘民法的法律淵源’一詞是指具有規范效力的民法的實際存在形式”。^[38]并指出民法之具體法律淵源包括制定法、習慣法、判例和法理。^[39]

在明確法律淵源和民法淵源的概念之后，本書將對習慣、習慣法與民法淵源的關系問題進行探討。

四、作為民法淵源的習慣、習慣法

作為民法淵源的是習慣還是習慣法？或者兩者皆可？

（一）習慣作為民法淵源

從歷史淵源的角度來看，或者從“淵源”的“資料的來源”之本意講，習慣可以作為民法淵源。比如，《十二銅表法》就是法學家、法官等法律職業者將早期羅馬適用的習慣加以整理而形成。大陸法系各國在制定民法典過程中，在繼受羅馬法的同時，亦對本國民事習慣予以充分尊重。正如歷史法學派代表人物薩維尼所說，“法律首先產生于習俗和人民的信仰（popular faith），其次乃假于法學——職是之故，法律完全是由沉潛于內，默無言聲而孜孜矻矻的偉力，而非法律制定者（a law-giver）的專斷意志所孕育的”。“法的最好來源不是立法，而是習慣，只有在人民中活著的法才是唯一合理的法；習慣法是最有生命力的，其地位遠遠超過立法；只有習慣法最容易達到法律規范的固定性和明確性。它是體現民族意識的最好的法律。”^[40]

事實上，從我國民事立法來看，有不少習慣已經內化為成文法的有機組成部分。比如，《民法典》第1條規定：“為了保護民事主體的合法權益，調整民事關系，維護社會和經濟秩序，適應中國特色社會主義發展要求，弘揚社會主義核心價值觀，根據憲法，制定本法。”此處的“弘揚社會主義核心價值觀”就與習慣存在緊密聯系。“社會主義核心價值觀”中“文明、和諧、公正、敬業、誠信、友善”等要求與民眾固有民事習慣的觀念和規范有一定共同之處。比如，我國民間廣泛存在的生產、生活中的互助習慣為“友善”的具體體現，童叟無欺、公平買賣的買賣習慣是“公正”在債權領域的表現，有借有還、再借不難的民間借貸習慣與“誠信”一脈相承，以和為貴的民事糾紛處理習慣則與“和諧”具有內在一致性。《民法典》延續《民法總則》之規定，強調“弘揚社會主義核心價值觀”，這從某一方面反映了民事立法尊重生活、尊重傳統、尊重習慣的基本態度。^[41]

所以，從歷史淵源和“淵源”本意的角度來講，習慣作為形成法律的重要歷史資料，作為立法的重要資料來源，是民法淵源。那么習慣法呢？是不是民法淵源？

（二）習慣法作為民法淵源

從效力淵源角度講，成為民法淵源的應為習慣法。因為從這個角度講，民法淵源承擔了裁判規范的功能。比如，《民法典》第10條規定“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗”。這里的“可以適用習慣”即將習慣作為裁判規范，作為處理民事糾紛的依據。按照裁判的邏輯，此處習慣應為三段論中的“大前提”。正因如此，學者們不約而同地認為第10條中的習慣為習慣法。從域外立法來看，《瑞士民法典》第1條明確承認了習慣法為法律淵源。該法第1條第2項規定：“法律無規定之事項，法院應依習慣法裁判之。”此處非常明確地載明了可以成為裁判依據的是習慣法。那么，既然如此，為何《民法典》第10條采用“習慣”而非“習慣法”的概念呢？筆者認為，主要原因是學界存在的對習慣和習慣法不予區分的觀點。

從歷史淵源或淵源本意的角度講，習慣可以成為民法淵源。從效力淵源的角度講，成為民法淵源的應該是習慣法。正如前文所述學者們對習慣和習慣法的混用，很有可能是基于法律淵源的不同含義，在使用時沒有進行明確的區分。但從民法學者對民法淵源的使用來看，多是從效力淵源的角度加以界定，本書也持該種觀點。從這個意義上來講，成為民法淵源或民法法源的應為習慣法。

有學者認為“法律上說的習慣，就是指經過法律確認、具有約束力的習慣。在當代社會，法律之外、能夠得到一般人普遍遵守并對之負有法的確信的習慣法，應當說是極為罕見的，能夠具有如此重要地位的行為規則，一定會被立法或司法解釋所吸收，不會放任其處于民間習慣的狀態”。“當代這種習慣/習慣法的概念之爭，其實并無實質意義。”^[42]對此，本書持不同觀點。首先，習慣是一種客觀的存在，不論立法或司法解釋是否吸收，它都在那里。事實上，在民法調整的范圍內，無論物權還是債權領域，均存在大量的民事習慣，在親屬法領域亦有存在。此外，在少數民族地區，也存在許多的風俗習慣。這些習慣并不都是經過法律確認、具有約束力的。如果“法律上說的習慣，就是指經過法律確認、具有約束力的習慣”，那么對那些未經法律確認、尚無法律效力的習慣應該冠以何種稱謂呢？事實上，法律亦無法完全將其排除在外。因為今天未被法律確認，并不意味著將來不被法律確認，今天沒有法律效力，并不意味著將來沒有法律效力。更何況，習慣還在不斷地生成。其次，習慣并不總是能夠被立法或司法解釋及時吸收。正如學者所言，“民間習慣（或民商事習慣調查所獲各種資料）本身僅僅只是國家立法的一種資源、一種必不可少的材料，而絕不是國家立法直接搬用或移植的規則和條文；從民間的民商事習慣到國家的民商法律，其間必須經過諸多的‘加工’，既包括價值判斷，更包括技術提煉，而這種‘加工’沒有學者們對材料本身的深刻理解、深入研究、升華是絕不可能完成的”。這一“加工”的過程，通常并非短期所能完成，往往需要較長的時間。因為這不僅僅需要學者們的深刻理解、深入研究和升華，而且這也是制定法復雜的、漫長的立法程序使然。最后，區分習慣和習慣法，既有利于減少法律學習者在概念學習中的困惑，也有利于法律研究者形成更加清晰的分析框架，還有利于法律適用者（司法者）對兩者進行更為恰當的識別和運用。

結語

習慣與習慣法是兩個既有密切聯系又有本質區別的概念，應該予以區分。在其與民法淵源的關系上，由于對法律淵源的不同界定而存在不同的觀點。筆者認為，從歷史淵源或淵源本意的角度講，習慣可以成為民法淵源。從效力淵源的角度講，成為民法淵源的應該是習慣法。《民法典》第10條所言“習慣”，應為習慣法。