第二節(jié) 訴前保全

【對應(yīng)關(guān)系】

【法律規(guī)定】

【立法背景】

2012年民事訴訟法在訴前保全規(guī)定方面，增加和修改了如下內(nèi)容：一是利害關(guān)系人可以提起訴前行為保全申請。由于本法第103條規(guī)定了訴訟中行為保全的內(nèi)容，因此在本條訴前保全的條款中對“保全”的理解當(dāng)然包括行為保全。二是增加了利害關(guān)系人在申請仲裁前也可以向人民法院申請保全的規(guī)定。三是對受理訴前保全的法院范圍作了明確界定，即可以向被保全財產(chǎn)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權(quán)的人民法院申請。四是要求對駁回訴前保全申請的，必須用裁定，與上一條駁回訴訟保全要求裁定的要求一致。五是對人民法院采取訴前保全措施后，申請人正式提起訴訟或仲裁的期限作了延長規(guī)定，由原來規(guī)定的15日延長至30日。2021年民事訴訟法修改時，未對本條進行修改，只是調(diào)整了條文序號。

【條文解讀】

本條是關(guān)于訴前保全申請的條件、受理法院及采取保全后當(dāng)事人起訴期限的規(guī)定。

根據(jù)本條的規(guī)定，采取訴前保全應(yīng)當(dāng)具備以下條件：

1.申請訴前保全的條件，必須是利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害。既可以是申請財產(chǎn)保全，也可以是申請行為保全。所謂“情況緊急”，一般是指緊急到申請人來不及起訴，必須立即采取財產(chǎn)保全措施的。“受到難以彌補的損害”是指被申請人可能隨時轉(zhuǎn)移被申請保全的財物，而該財物一旦被轉(zhuǎn)移，申請人的財產(chǎn)權(quán)利就難以實現(xiàn)或不能實現(xiàn)，或指申請人可能繼續(xù)實施某種行為，這種行為將給申請人造成損失或進一步擴大損失。

2.申請訴前保全的時限，除在向人民法院提起訴訟前可申請訴前保全外，根據(jù)本條規(guī)定，利害關(guān)系人向仲裁機關(guān)申請仲裁前也可以向人民法院申請訴前保全。

3.必須由利害關(guān)系人提出申請。此處的利害關(guān)系人，是指與被申請人發(fā)生爭議，或者認為被申請人侵害其權(quán)利的人。

4.訴前保全申請必須向有關(guān)法院提出。被保全財產(chǎn)所在地、被申請人住所地或?qū)Π讣泄茌牂?quán)的人民法院均可受理訴前保全申請。

5.申請訴前保全必須提供擔(dān)保。人民法院根據(jù)申請人的訴前保全申請，決定財產(chǎn)保全措施的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令申請人提供擔(dān)保；申請人不提供擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)以裁定的形式駁回申請。

6.申請人提起訴訟的期限。申請人應(yīng)當(dāng)在人民法院采取保全措施后30日內(nèi)正式提起訴訟或申請仲裁，否則，人民法院將解除保全。

以上條件必須同時具備，才能采取財產(chǎn)保全措施。人民法院接受訴前保全申請后，必須在48小時內(nèi)作出裁定；對裁定采取財產(chǎn)保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。

訴前保全申請人在人民法院采取保全措施后，應(yīng)當(dāng)及時與被申請人解決民事糾紛，不能及時解決的，應(yīng)當(dāng)在采取保全措施后的30日內(nèi)向人民法院起訴或向仲裁機關(guān)申請仲裁。如果在30日內(nèi)既不起訴，又不提出撤銷保全措施的，為保護被申請人的合法權(quán)益，人民法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)解除財產(chǎn)保全，以免被申請人因保全時間過長而擴大經(jīng)濟損失。

【適用指導(dǎo)】

訴前保全是指人民法院在民事案件受理前，因情況緊急，為了不使利害關(guān)系人的合法權(quán)益受到難以彌補的損害，根據(jù)利害關(guān)系人的申請，對被申請人的財產(chǎn)進行保全，或者責(zé)令被申請人作出一定行為或禁止其作出一定行為的民事強制措施。比如，雙方當(dāng)事人簽訂買賣合同之前，買方按約定先支付100萬元貨款后，發(fā)現(xiàn)對方存在欺詐行為，根本沒有履約能力，而且提前支付的100萬元很可能被轉(zhuǎn)移，如不及時采取凍結(jié)該賬戶相應(yīng)存款的保全措施，將造成難以挽回的損失。如果按照正常的起訴渠道，在人民法院受理起訴后再申請保全，需要等待一定時間，到時恐怕無法補救。針對這種情況，法律就有必要賦予利害關(guān)系人在情況緊急時，在起訴前請求人民法院及時保全可能被轉(zhuǎn)移的財產(chǎn)的權(quán)利。根據(jù)本條的規(guī)定，在實踐中，應(yīng)注意掌握以下問題：

一、行為保全同樣適用于訴前保全申請

跟修改前比較，現(xiàn)行民事訴訟法在第103條訴訟保全的規(guī)定中增加了行為保全的內(nèi)容，因此本條訴前保全相應(yīng)也應(yīng)當(dāng)包含行為保全的內(nèi)容，利害關(guān)系人在訴訟前不僅可以申請對被申請人的相關(guān)財產(chǎn)采取保全措施，也可以請求人民法院責(zé)令被申請人作出一定行為，或者禁止其作出一定行為，避免造成損失或損失進一步擴大。對訴前行為保全的適用條件與訴前財產(chǎn)保全一樣。《最高人民法院關(guān)于審查知識產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》第2條規(guī)定：“知識產(chǎn)權(quán)糾紛的當(dāng)事人在判決、裁定或者仲裁裁決生效前，依據(jù)民事訴訟法第一百條^[9]、第一百零一條^[10]規(guī)定申請行為保全的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。知識產(chǎn)權(quán)許可合同的被許可人申請訴前責(zé)令停止侵害知識產(chǎn)權(quán)行為的，獨占許可合同的被許可人可以單獨向人民法院提出申請；排他許可合同的被許可人在權(quán)利人不申請的情況下，可以單獨提出申請；普通許可合同的被許可人經(jīng)權(quán)利人明確授權(quán)以自己的名義起訴的，可以單獨提出申請。”

二、申請仲裁前也可以申請訴前保全

2012年修改前的民事訴訟法對申請仲裁的當(dāng)事人能否提出保全申請以及向哪個機關(guān)提出申請沒有涉及。仲裁法第28條第1款規(guī)定，“一方當(dāng)事人因另一方當(dāng)事人的行為或者其他原因，可能使裁決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的，可以申請財產(chǎn)保全”，該條只規(guī)定在仲裁期間可以申請保全，對申請仲裁前能否申請保全也未作進一步規(guī)定。實踐中，很多當(dāng)事人由于約定了仲裁條款，發(fā)生爭議后只能依照約定先選擇申請仲裁機關(guān)裁決，而不能直接向人民法院提起訴訟。在這種情況下，如果遇到緊急情況需要及時保全的，也應(yīng)當(dāng)賦予利害關(guān)系人向有關(guān)法院提起保全申請的權(quán)利，否則其將面臨難以補救的損害。基于這種情況，民事訴訟法修改時對此作了補充完善，明確規(guī)定利害關(guān)系人在提起訴訟或申請仲裁前均可申請訴前保全。

應(yīng)當(dāng)注意的是，仲裁案件的當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全，是通過仲裁機構(gòu)向人民法院提交申請書的，同時，人民法院作出的裁定書，除送達當(dāng)事人外，還要通知仲裁機構(gòu)。《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理財產(chǎn)保全案件若干問題的規(guī)定》第3條對此作出了明確規(guī)定，即“仲裁過程中，當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全的，應(yīng)當(dāng)通過仲裁機構(gòu)向人民法院提交申請書及仲裁案件受理通知書等相關(guān)材料。人民法院裁定采取保全措施或者裁定駁回申請的，應(yīng)當(dāng)將裁定書送達當(dāng)事人，并通知仲裁機構(gòu)”。《最高人民法院關(guān)于審查知識產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》第3條規(guī)定，申請訴前行為保全，應(yīng)當(dāng)向被申請人住所地具有相應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)糾紛管轄權(quán)的人民法院或者對案件具有管轄權(quán)的人民法院提出。當(dāng)事人約定仲裁的，應(yīng)當(dāng)向前款規(guī)定的人民法院申請行為保全。第5條第3款規(guī)定，當(dāng)事人在仲裁過程中申請行為保全的，應(yīng)當(dāng)通過仲裁機構(gòu)向人民法院提交申請書、仲裁案件受理通知書等相關(guān)材料。人民法院裁定采取行為保全措施或者裁定駁回申請的，應(yīng)當(dāng)將裁定書送達當(dāng)事人，并通知仲裁機構(gòu)。

三、訴前保全必須提供擔(dān)保

訴前保全是在起訴前進行的，利害關(guān)系人是否起訴、起訴后能否勝訴均尚屬未知，而保全措施的適用可能會給被申請人造成一定的經(jīng)濟損失。為了平等地保護雙方當(dāng)事人的利益，本條硬性規(guī)定申請人申請訴前保全必須提供擔(dān)保。至于是要求足額擔(dān)保還是一定比例的擔(dān)保，從本條與本法第103條規(guī)定的差別來看，第103條規(guī)定訴訟保全要求“可以責(zé)令申請人提供相應(yīng)的擔(dān)保”，而本條規(guī)定是“應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保”。對“可以責(zé)令申請人提供相應(yīng)的擔(dān)保”可理解為根據(jù)案件的實際情況，可以要求擔(dān)保，也可以不要求擔(dān)保；要求擔(dān)保的，既可以是足額擔(dān)保，也可以是按一定比例擔(dān)保。與此相對應(yīng)，對訴前保全“應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保”，從字面上就應(yīng)理解為應(yīng)當(dāng)提供足額擔(dān)保。

從現(xiàn)實情況來看，提起訴訟保全時人民法院經(jīng)過了一定的審理程序，對那些事實清楚、法律關(guān)系十分明確、申請人勝訴幾乎沒有懸念的案件，一律要求提供擔(dān)保甚至是足額擔(dān)保沒有必要；但訴前保全情況不同，申請人是否會起訴以及起訴后能否勝訴都還是未知數(shù)，為避免給被申請人造成損失，要求其提供足額擔(dān)保也在情理之中。對此，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第152條第2款進行了具體解釋，規(guī)定：“利害關(guān)系人申請訴前保全的，應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保。申請訴前財產(chǎn)保全的，應(yīng)當(dāng)提供相當(dāng)于請求保全數(shù)額的擔(dān)保；情況特殊的，人民法院可以酌情處理。申請訴前行為保全的，擔(dān)保的數(shù)額由人民法院根據(jù)案件的具體情況決定。”《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理財產(chǎn)保全案件若干問題的規(guī)定》第5條亦作出了類似的規(guī)定。

實踐中，對于訴前保全的擔(dān)保，一般情況下，要適用全額擔(dān)保的規(guī)定。但在極其特殊的情況下，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況酌情處理，可以不是全額擔(dān)保。也就是說，對訴前財產(chǎn)保全的擔(dān)保，要求申請人提供全額擔(dān)保是原則，不是全額擔(dān)保是例外。這主要是考慮到采取訴前保全時，還沒有提起訴訟，出現(xiàn)風(fēng)險的可能性比訴訟中的保全要高，擔(dān)保要求要高一些。

四、訴前保全與訴訟保全的區(qū)別

訴前保全與訴訟保全雖然都是保全制度，但因為訴前保全發(fā)生在訴訟程序啟動之前，對被申請人的影響更大，所以在制度設(shè)計上更為嚴(yán)格。具體而言，二者存在以下區(qū)別：

1.提起的時間不同。訴前保全只能在尚未起訴或者申請仲裁時提起，訴訟保全是在訴訟或仲裁過程中提起。

2.提起的主體不同。訴前保全只能是依據(jù)利害關(guān)系人的申請，訴訟保全除當(dāng)事人申請外，人民法院認為有必要的，也可依職權(quán)啟動。

3.對是否提供擔(dān)保的要求不同。訴前保全的申請人必須提供擔(dān)保，訴訟保全的申請人只有在法院責(zé)令其提供擔(dān)保時才需提供擔(dān)保。

4.對人民法院作出裁定的時限要求不同。訴訟保全只要求情況緊急的，才必須在48小時內(nèi)作出裁定；訴前保全因為都屬于情況緊急才提起，因此只要是提起訴前保全申請，都必須在48小時內(nèi)作出裁定。

【民訴法解釋】

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》

第一百六十條　當(dāng)事人向采取訴前保全措施以外的其他有管轄權(quán)的人民法院起訴的，采取訴前保全措施的人民法院應(yīng)當(dāng)將保全手續(xù)移送受理案件的人民法院。訴前保全的裁定視為受移送人民法院作出的裁定。

【要旨】

本條是關(guān)于訴前保全移送的規(guī)定。

【背景】

根據(jù)《92年民訴意見》第31條第2款的規(guī)定，人民法院采取訴前保全后，申請人提起訴訟的人民法院，既可以是采取訴前財產(chǎn)保全的人民法院，也可以是其他有管轄權(quán)的人民法院。當(dāng)申請人沒有向采取訴前保全的人民法院起訴，而是向其他有管轄權(quán)的人民法院起訴，就涉及采取訴前保全措施的手續(xù)、保全裁定的效力等問題，在司法實務(wù)中存在不同的做法。為解決實踐中存在作出訴前保全裁定法院與受理案件法院不一致時保全裁定的效力銜接等問題，本條予以明確。

【解讀】

所謂訴前保全是指人民法院在民事案件受理前，因情況緊急，為了不使利害關(guān)系人的合法權(quán)益受到難以彌補的損害，根據(jù)利害關(guān)系人的申請，對被申請人的財產(chǎn)進行保全，或者責(zé)令被申請人作出一定行為或禁止其作出一定行為的民事強制措施。根據(jù)民事訴訟法第104條的規(guī)定，為方便利害關(guān)系人申請，法律除了將被保全財產(chǎn)所在地法院作為受理法院之外，還將被申請人住所地法院也明確規(guī)定為受理法院。同時，還考慮到一些情況下，財產(chǎn)所在地和被申請人所在地并非實施保全措施的最佳地點，規(guī)定對案件有管轄權(quán)的法院作為受理法院，以便申請人作出最適合保全實施的選擇。其中所謂對案件有管轄權(quán)的法院，是指根據(jù)民事訴訟法對將要提起的訴訟具有管轄權(quán)的法院，如侵權(quán)案件可以由侵權(quán)行為或者被告住所地法院管轄；合同糾紛案件可以由被告住所地或者合同履行地法院管轄；因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟應(yīng)由不動產(chǎn)所在地法院管轄等。

民事訴訟法第104條第3款規(guī)定，申請人在人民法院采取保全措施后30日內(nèi)應(yīng)當(dāng)依法提起訴訟或者申請仲裁，否則，人民法院應(yīng)當(dāng)解除保全。然而，民事訴訟法對人民法院采取訴前保全后，當(dāng)事人是否只能向作出訴前保全措施的法院提起訴訟，并沒有明確規(guī)定。《92年民訴意見》第31條第2款規(guī)定：“在人民法院采取訴前財產(chǎn)保全后，申請人起訴的，可以向采取訴前財產(chǎn)保全的人民法院或者其他有管轄權(quán)的人民法院提起。”它確定了申請人起訴的人民法院，可以是采取訴前財產(chǎn)保全的人民法院，也可以是其他有管轄權(quán)的人民法院。由于《92年民訴意見》第31條第1款是關(guān)于訴前保全法院的規(guī)定，與民事訴訟法的規(guī)定相沖突而被廢止，而該條第2款是關(guān)于保全后起訴法院的規(guī)定，此與受理保全法院是不相同的規(guī)定，一并將其廢止，并非十分妥當(dāng)。因而本條司法解釋并沒有明確規(guī)定申請人可以向哪家有管轄權(quán)的人民法院提起。

由于民事訴訟法將受理訴前保全申請的法院明確為“被保全財產(chǎn)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權(quán)的人民法院”，是否就意味著被保全財產(chǎn)所在地、被申請人住所地法院都對就此提起的訴訟擁有了管轄權(quán)呢？對此，還要結(jié)合1998年《最高人民法院關(guān)于如何理解〈關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見〉第31條第2款的批復(fù)》來處理，該批復(fù)指出：在人民法院采取訴前財產(chǎn)保全后，申請人起訴的，應(yīng)當(dāng)向有管轄權(quán)的人民法院提起。采取訴前財產(chǎn)保全的人民法院對該案有管轄權(quán)的，應(yīng)當(dāng)依法受理；沒有管轄權(quán)的，應(yīng)當(dāng)及時將采取訴前財產(chǎn)保全的全部材料移送有管轄權(quán)的受訴人民法院。也就是說，我國民事訴訟法所列利害關(guān)系人可以選擇的法院（被保全財產(chǎn)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權(quán)的人民法院）之間是并列關(guān)系，也就意味著，當(dāng)事人選擇所列的哪個法院都是法律支持的，司法解釋規(guī)定利害關(guān)系人在申請訴前保全后選擇起訴法院的范圍比較寬松，既可以選擇被保全財產(chǎn)所在地法院，也可以選擇被申請人住所地法院，還可以根據(jù)需要選擇其他對案件有管轄權(quán)的法院，目的是有利于及時有效地解決采取保全措施后，法院受理利害關(guān)系人的起訴。不過，上述批復(fù)已明確廢止。

上述批復(fù)規(guī)定人民法院采取訴前保全后當(dāng)事人提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)向有管轄權(quán)的人民法院提起，并沒有規(guī)定申請人只能向采取訴前保全措施的人民法院提起訴訟。收到申請人起訴狀的法院，還必須遵循民事訴訟法關(guān)于一般管轄標(biāo)準(zhǔn)審查本院是否有管轄權(quán)，即根據(jù)級別管轄和專屬管轄的規(guī)定，來確定案件的管轄法院。這樣一來，采取訴前保全的法院與實際受理訴訟的法院可能為同一法院，也可能不是同一法院。如果采取訴前保全的法院與實際受理訴訟的法院是同一法院，其所采取的訴前保全措施就繼續(xù)有效，也不會產(chǎn)生任何歧義。如果采取訴前保全的法院與實際受理訴訟的法院不是同一法院，采取訴前保全的法院對其所采取的訴前保全措施是否需要解除？是否繼續(xù)有效？如何處理較為妥當(dāng)？

為妥善解決因采取訴前保全的法院與實際受理訴訟的法院不一致，而造成司法資源浪費，增加當(dāng)事人的訴累等問題，尤其是解決好保全裁定的效力銜接問題，公平合理地保護好各方當(dāng)事人利益，我們經(jīng)過研究認為，保全屬于當(dāng)事人訴訟活動中的一部分，是處理案件實體爭議的附屬部分，人民法院在實際取得審理案件爭議權(quán)后，應(yīng)一并取得與訴訟有關(guān)的附隨權(quán)力。可借鑒移送管轄的實質(zhì)是對案件進行移送的精神，受移送的法院對在受理案件前的訴前財產(chǎn)保全裁定享有相關(guān)決定權(quán)。也就是當(dāng)案件被移送后，移送前法院所實施的法律行為和采取的法律措施，對當(dāng)事人繼續(xù)有效，對受移送的法院有約束力。同時，受移送的法院有權(quán)依法對移送前法院所實施的行為和措施，進行審查和處理。參照《最高人民法院關(guān)于訴前財產(chǎn)保全幾個問題的批復(fù)》（法釋〔1998〕29號）規(guī)定：“……采取財產(chǎn)保全措施的人民法院受理申請人的起訴后，發(fā)現(xiàn)所受理的案件不屬于本院管轄的，應(yīng)當(dāng)將案件和財產(chǎn)保全申請費一并移送有管轄權(quán)的人民法院。案件移送后，訴前財產(chǎn)保全裁定繼續(xù)有效。因執(zhí)行訴前財產(chǎn)保全裁定而實際支出的費用，應(yīng)由受訴人民法院在申請費中返還給作出訴前財產(chǎn)保全的人民法院。”因此，本條司法解釋明確規(guī)定，當(dāng)事人向采取訴前保全措施的人民法院以外的其他有管轄權(quán)的人民法院起訴的，采取訴前保全措施的人民法院應(yīng)當(dāng)將保全手續(xù)移送受理案件的人民法院。訴前保全的裁定視為受移送人民法院作出的裁定。

對此，可從三個方面進行理解：一是采取保全措施的人民法院在采取訴前保全后30日，不得因為申請人沒有向其提起訴訟就解除保全。二是受理案件的人民法院告知采取保全措施的人民法院申請人已提起訴訟后，采取保全措施的人民法院應(yīng)將所采取訴前保全措施的手續(xù)、材料、保全費以及擔(dān)保金等移送受理案件的人民法院，不得無故拒絕辦理相關(guān)事宜。三是雖然采取訴前保全的法院與實際受理訴訟的法院不一致，但采取訴前保全措施法院所作出訴前保全裁定的效力得以延續(xù)有效，等同于受移送人民法院作出的裁定效力，也就是說受移送人民法院無需重新對該保全作出新的裁定。受移送人民法院有權(quán)依法對訴前保全裁定予以變更或解除。

【適用】

1.由于法律沒有明確規(guī)定，申請人（利害關(guān)系人）起訴只能向采取訴前保全的法院提起，因此，申請人（利害關(guān)系人）有權(quán)選擇采取訴前財產(chǎn)保全的法院，也可以選擇其他有管轄權(quán)的法院。采取訴前保全的法院不得因申請人（利害關(guān)系人）沒有在該法院起訴，就不按要求移送相關(guān)采取訴前保全措施的手續(xù)、材料、保全費以及擔(dān)保金等。

2.申請人（利害關(guān)系人）起訴時，應(yīng)當(dāng)將已申請訴前財產(chǎn)保全的情況告知受理案件的法院，受理案件的法院得知后要及時與采取訴前保全措施的法院聯(lián)系，妥善銜接好訴前保全所涉及的相關(guān)事宜。

3.受移送法院即受理當(dāng)事人起訴的法院，有權(quán)對訴前保全的裁定進行審查，被申請人提供符合法律規(guī)定的擔(dān)保時，受移送法院有權(quán)作出解除訴前保全的裁定，即使作出訴前保全裁定的法院是受移送人民法院的上級法院，也不需要經(jīng)過其同意。

4.受移送人民法院在原財產(chǎn)保全期限屆滿后的續(xù)封、續(xù)凍效力的問題。司法解釋明確規(guī)定訴前保全的裁定視為受移送法院作出的裁定，不僅效力等同，而且時間等同。對于受移送法院作出保全續(xù)封、續(xù)凍裁定時，不能將此續(xù)封手續(xù)視為輪候查封，特別是有另案法院輪候查封時，此續(xù)封手續(xù)也不能排在另案法院的輪候查封之后。