第一章 保全

第一節 訴訟保全

【對應關系】

【法律規定】

【立法背景】

2012年民事訴訟法修正以前，實務界和理論界均有將行為保全正式確立為我國民事訴訟保全制度的呼聲，認為民事訴訟法僅規定財產保全，沒有規定行為保全，已不能滿足民事訴訟的現實需要，抑制了訴訟保全制度應有功能的發揮。2012年修改過程中，各界對確立行為保全制度意見基本趨于一致，鮮有不同聲音。鑒此，2012年修正后的民事訴訟法增加了行為保全制度，將其與財產保全制度在同一法條中確立下來。

關于保全擔保的范圍問題，2012年修改民事訴訟法征求意見過程中，有一種意見提出，原來民事訴訟法只是籠統規定可以責令申請人提供擔保，但對擔保的范圍沒有涉及，實踐中很多法院要求申請人按照保全財產的價值甚至爭議標的額提供擔保，給申請人造成過重負擔，建議明確規定“可以責令申請人在保全財產價值的適當比例或可能造成損失的范圍內提供相應的擔保”，以解決擔保門檻過高的問題。立法機關經過反復論證，考慮到具體案件千差萬別，認為是要求足額擔保還是只要求適當比例的擔保，應由人民法院視案件的具體情況靈活掌握，法律不宜規定得過于具體。

至于人民法院對不提供擔保的申請人，駁回其申請是采取口頭形式，還是書面形式；如果采取書面形式，是采取通知、決定形式還是裁定的形式，修改前的民事訴訟法未作規定，實踐中的做法也不盡一致。為體現法律的嚴肅性和文書樣式的一致性，2012年修正后的民事訴訟法要求駁回申請人的保全申請一律用裁定。2021年民事訴訟法修改時，未對本條進行修改，只是調整了條文序號。

【條文解讀】

本條是關于訴訟保全的條件、措施及保全裁定的規定。

訴訟保全是指人民法院在案件受理后作出判決前的訴訟過程中，為保證當事人提起民事訴訟的目的得以實現，根據當事人的申請或者依職權采取的一種臨時保護措施。債權人提起民事訴訟后，債務人可能對有關財產進行轉移、隱匿、毀損、變賣或者繼續實施某種侵權行為，為避免債權人勝訴后訴訟目的落空，民事訴訟法設立一種保全程序來預先保護債權人的權益。

根據本條規定，訴訟保全必須具備以下條件：

1.訴訟保全的適用時間必須在案件受理后，尚未作出生效判決前。在一審或二審程序中，如果案件尚未審結，都可以申請保全。如果法院的判決已經生效，當事人只能申請強制執行，不能申請訴訟保全。

2.訴訟保全的適用前提是，可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人損害，即存在實施保全措施的客觀需要。

3.訴訟保全的發生，既可能是由于當事人申請，也可以是人民法院依職權主動進行。人民法院只有在必要時才能成為訴訟保全制度的發動者，一般應當由當事人提交符合法定條件的申請。《最高人民法院關于人民法院辦理財產保全案件若干問題的規定》對當事人、利害關系人申請財產保全的申請書提出了明確要求，即第1條規定：“當事人、利害關系人申請財產保全，應當向人民法院提交申請書，并提供相關證據材料。申請書應當載明下列事項：（一）申請保全人與被保全人的身份、送達地址、聯系方式；（二）請求事項和所根據的事實與理由；（三）請求保全數額或者爭議標的； （四）明確的被保全財產信息或者具體的被保全財產線索；（五）為財產保全提供擔保的財產信息或資信證明，或者不需要提供擔保的理由；（六）其他需要載明的事項。法律文書生效后，進入執行程序前，債權人申請財產保全的，應當寫明生效法律文書的制作機關、文號和主要內容，并附生效法律文書副本。”應當注意的是，法律文書生效后進入執行程序前，債權人可以申請財產保全，但應當寫明生效法律文書的制作機關、文號和主要內容，并附上生效法律文書副本，此時人民法院可以不要求其提供擔保。

4.訴訟保全可以責令申請人提供相應擔保，也可以不要求申請人提供擔保。是否責令申請人提供擔保，由人民法院視情況決定，因為在訴訟中，人民法院經過審查，對當事人的訴訟請求、事實和理由已有一定的了解。

5.人民法院責令申請人提供相應擔保的，可以要求按照保全財產的價值或可能造成的損失提供足額擔保，也可要求提供適當比例的擔保。申請人不提供擔保的，應當裁定駁回其申請。

6.對情況緊急的訴訟保全申請，人民法院受理后應在48小時內作出是否采取訴訟保全的裁定，決定保全的應當立即執行。《最高人民法院關于審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規定》第6條對“情況緊急”作出了明確，即該條規定：“有下列情況之一，不立即采取行為保全措施即足以損害申請人利益的，應當認定屬于民事訴訟法第一百條^[1]、第一百零一條^[2]規定的‘情況緊急’：（一）申請人的商業秘密即將被非法披露；（二）申請人的發表權、隱私權等人身權利即將受到侵害；（三）訴爭的知識產權即將被非法處分；（四）申請人的知識產權在展銷會等時效性較強的場合正在或者即將受到侵害；（五）時效性較強的熱播節目正在或者即將受到侵害；（六）其他需要立即采取行為保全措施的情況。”同時，也應當注意，《最高人民法院關于人民法院辦理財產保全案件若干問題的規定》對人民法院采取保全措施的裁定作出時間和保全措施的實施時間均作出了明確規定，即第4條規定：“人民法院接受財產保全申請后，應當在五日內作出裁定；需要提供擔保的，應當在提供擔保后五日內作出裁定；裁定采取保全措施的，應當在五日內開始執行。對情況緊急的，必須在四十八小時內作出裁定；裁定采取保全措施的，應當立即開始執行。”

【適用指導】

一、行為保全制度的確立

本條2012年修改新增了行為保全的規定，與財產保全設置在同一法條中，對二者的適用條件、措施及保全裁定作了統一規定。民事訴訟實踐中，財產保全制度施行由來已久，對這一制度的理解適用無需贅言，但行為保全作為新確立的保全制度，對其屬性和正確適用有必要做一些介紹。

所謂行為保全，是指人民法院為了保護當事人一方的合法權益，保證今后判決或裁定得以順利執行，避免造成損失或損失擴大，在訴訟前或訴訟過程中，責令另一方當事人作出一定行為或禁止其作出一定行為的強制性措施。

雖然行為保全制度在2012年民事訴訟法修改中才正式作為一項訴訟制度予以確立，但這項制度早已在我國其他民商事法律和司法解釋中得到零星體現。早在1987年1月1日起施行的《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（已失效）第162條第1款就作了如下規定：“在訴訟中遇有停止侵害、排除妨害、消除危險的情況時，人民法院可以根據當事人的申請或者依職權先行作出裁定。”該條規定為法院及時地制止侵權行為提供了法律依據。1992年，最高人民法院又在《關于審理專利糾紛案件若干問題的解答》（已失效）中明確規定，人民法院認為必要時，可責令被告停止侵權行為或采取其他制止侵權損害繼續擴大的措施，雖然這一規定名為“財產保全”，但實質上是直接針對被申請人的行為。此后，我國在涉及知識產權的相關立法上，出于與國際接軌的需要，對行為保全制度也作了一些積極嘗試。如專利法第72條規定：“專利權人或者利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯專利權、妨礙其實現權利的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前依法向人民法院申請采取財產保全、責令作出一定行為或者禁止作出一定行為的措施。”商標法和著作權法也分別作出了類似規定。同時，在最高人民法院2001年、2002年先后通過的《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》已失效）《關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據適用問題的解釋》已失效）和《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》三個司法解釋中也可見到行為保全的相關內容。為正確審查知識產權糾紛行為保全案件，及時有效保護當事人的合法權益，2018年11月26日最高人民法院審判委員會第1755次會議通過了《最高人民法院關于審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規定》，最高人民法院于2018年12月12日予以公布，該規定自2019年1月1日起施行。不光是知識產權立法和司法解釋中涉及行為保全，2000年7月1日開始施行的《海事訴訟特別程序法》第51條規定的海事強制令制度也具有行為保全性質，海事請求人為使其合法權益免受侵害，可以依據該法請求海事法院責令被請求人作為或者不作為。與行為保全制度發展不相適應的是，我國1991年正式施行的民事訴訟法以及2007年進行第一次修正時均未正式確立這一制度。鑒于行為保全制度的設立既有理論依據，又有現實需求，而且在個別民商事領域已經開始施行，2012年民事訴訟法修改時予以正式確立也就成為必然。

二、訴訟保全對擔保的要求

本條第2款規定：“人民法院采取保全措施，可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，裁定駁回申請。”具體如何掌握，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第152條第3款進行了明確：“在訴訟中，人民法院依申請或者依職權采取保全措施的，應當根據案件的具體情況，決定當事人是否應當提供擔保以及擔保的數額。”具體而言，可以根據案件的實際情況，充分考慮勝訴的可能性及造成對方損失的可能性，要求提供擔保或不要求提供擔保。主要考慮到案件已經進入審理程序，原告能否勝訴以及可能給被保全人造成多大損失相對容易判斷，人民法院可以根據具體情況決定是否擔保以及擔保數額。如申請人追索贍養費、扶養費、撫育費、撫恤金、勞動報酬的案件，當事人申請財產保全的，一般可以不要求提供擔保。需要注意的是，訴訟保全的擔保方式不能僅限于現金，人的擔保和其他物的擔保也應納入擔保方式。另外，本條對責令當事人提供保全擔保沒有規定具體的形式，過往實踐中操作很不規范，對此，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第152條第1款還明確規定，人民法院責令當事人提供保全擔保時，應當采用書面通知的形式，以規范法院行為。實踐中通行做法是要求當事人提供相當于請求保全數額的擔保，而保全僅限制被保全財產的處分，一般不會導致財產滅失，所以全額擔保的數額通常遠遠高于可能對被保全一方造成的財產損失，導致擔保要求過高，保全適用比例過低，保全作用難以有效發揮。對此，為進一步規范實踐中擔保數額的問題，在充分考慮因保全可能對被保全財產造成實際損失的情況下，對保全擔保數額予以合理調整，《最高人民法院關于人民法院辦理財產保全案件若干問題的規定》第5條規定：“人民法院依照民事訴訟法第一百條^[3]規定責令申請保全人提供財產保全擔保的，擔保數額不超過請求保全數額的百分之三十；申請保全的財產系爭議標的的，擔保數額不超過爭議標的價值的百分之三十。利害關系人申請訴前財產保全的，應當提供相當于請求保全數額的擔保；情況特殊的，人民法院可以酌情處理。財產保全期間，申請保全人提供的擔保不足以賠償可能給被保全人造成的損失的，人民法院可以責令其追加相應的擔保；拒不追加的，可以裁定解除或者部分解除保全。”對此，應當注意：一是大大降低了當事人申請保全的成本，即在一般情況下，訴訟保全的擔保數額不超過請求保全數額或爭議標的財產價值的百分之三十；二是平衡保護各方當事人的合法權益，避免擔保數額過低，當數額不足以賠償因保全期間過長、市場發生巨變等增加的可能損失，人民法院有權根據實際情況對擔保數額予以調整，責令當事人追加擔保；三是在訴前財產保全的情況下，利害關系人申請時應當提供相當于請求保全數額的擔保，人民法院可以根據特殊情況進行酌情處理。

三、行為保全與財產保全、先予執行的區別

從表面上來看，民事訴訟法規定的行為保全與財產保全、先予執行都屬于人民法院在判決之前作出的強制性措施，但三者在立法目的、適用條件上均存在本質區別，實踐中應區分開來。

（一）行為保全與財產保全的區別

行為保全與財產保全都屬于訴訟保全制度，都具有保障將來判決得以執行的目的，都可以在訴前或訴訟中適用，而且都可以視情況要求申請人提供相應的擔保，以限制申請人濫用權利的情況發生，如果事后發現申請錯誤、被申請人因保全遭受損失的，申請人應當承擔賠償責任，但兩者仍然存在明顯差別。

1.立法目的不同。行為保全除具有保障判決得以執行的目的外，還具有避免造成損失或損失進一步擴大的目的，而財產保全則主要從將來的判決能得到有效執行的角度出發的。

2.適用對象不同。行為保全適用于訴訟請求為非金錢請求的民事案件，保全對象為被申請人的行為；財產保全則適用于訴訟請求為金錢請求或可以轉化為金錢請求的民事案件，保全對象是被申請人的財產。

3.保全方式不同。財產保全一般是采取查封、扣押、凍結等方式，以防止當事人隱匿、轉移、變賣財產等情況發生；行為保全則是通過責令被申請人作出一定行為或禁止其作出一定行為，暫時滿足申請人的現有權益不受被申請人的繼續侵害。

4.執行手段不同。財產保全完全可由法院主動完成，或由被申請人、第三方配合完成；而行為保全裁定的執行有賴于被申請人的切實履行，當其拒不履行時，人民法院不能直接強制，只能采取替代履行或罰款、拘留等間接強制措施來促使其履行保全裁定。例如，《最高人民法院關于審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規定》第15條作出了相應的規定，即“人民法院采取行為保全的方法和措施，依照執行程序相關規定處理”。

5.對反擔保的處理方式不同。被申請人在財產保全中提供反擔保的，法律規定人民法院應該解除財產保全；而行為保全是否因被申請人提供反擔保而解除，法律沒有規定，實踐中一般不應解除，除非申請人自己表示同意。例如，《最高人民法院關于審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規定》對此問題作出相關規定，即第12條明確規定：“人民法院采取的行為保全措施，一般不因被申請人提供擔保而解除，但是申請人同意的除外。”

（二）行為保全與先予執行的區別

行為保全和先予執行都強調了裁定事項的緊急性，其救濟方式都可以表現為要求一方當事人為或不為一定行為，但二者存在本質差別。

1.制度目的不同。行為保全的目的在于，通過責令另一方當事人為一定行為或者不為一定行為，避免給申請人造成損失或使損失擴大；而先予執行的目的是解決申請人在生活或生產方面的迫切需要，使申請人的權利在判決之前獲得全部或部分的滿足。

2.發生時間不同。行為保全既可以在訴訟過程中進行，也可以在訴訟開始前進行；而先予執行只能在訴訟開始之后，判決作出之前作出裁定，因為先予執行是提前實現判決的全部或部分內容，要求當事人之間的權利義務關系經過法院的審理程序加以明確后方可作出決斷，因此在訴訟前法院不能適用先予執行。

3.針對的對象不同。行為保全的對象只是行為；而先予執行的對象既可以是行為，也可以是財產。

4.適用范圍不同。行為保全適用的范圍比較寬泛，而先予執行只限于民事訴訟法明確規定的“追索贍養費、扶養費、撫育費、撫恤金、醫療費用的”“追索勞動報酬的”“因情況緊急需要先予執行的”三類情形。

5.法律后果不同。行為保全的著眼點在于保全，對于案件的實質一般不產生影響；而先予執行的著力點在執行，往往對案件的最終判決具有較強的預示效果，先予執行裁定與判決一致的可能性較高。

【民訴法解釋】

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》

第一百五十二條　人民法院依照民事訴訟法第一百零三條、第一百零四條規定，在采取訴前保全、訴訟保全措施時，責令利害關系人或者當事人提供擔保的，應當書面通知。

利害關系人申請訴前保全的，應當提供擔保。申請訴前財產保全的，應當提供相當于請求保全數額的擔保；情況特殊的，人民法院可以酌情處理。申請訴前行為保全的，擔保的數額由人民法院根據案件的具體情況決定。

在訴訟中，人民法院依申請或者依職權采取保全措施的，應當根據案件的具體情況，決定當事人是否應當提供擔保以及擔保的數額。

【要旨】

本條是關于保全擔保的規定。

【背景】

從通常的訴訟程序來看，原告提起訴訟后，經過受理、開庭審理、法庭調查、辯論等程序，到法院最終作出判決，這需要經過一段時間，在此期間，債務人有可能轉移、處分財產而使判決最終無法得到執行，導致當事人勝訴也只是形式上的勝訴，實體上的權利并不能得到最終的保護和落實。為有利于切實、全面地保護當事人的合法權益，民事訴訟法設立了保全制度。通過保全制度，法院可以在訴前或者訴訟中對被申請人的有關財產采取限制處分或轉移，或者在判決前責令被申請人作出一定行為或禁止其作出一定行為的強制措施，確保將來的生效法律文書得以順利執行或者避免申請人遭受不可彌補的損害，及時、有效地保護當事人或者利害關系人的合法權益。由于民事訴訟法對申請人申請保全的條件進行了相應的規定，特別是規定了申請保全時應當提供相應擔保的情形，但民事訴訟法對于提供擔保的數額未作具體規定。1992年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（已失效；以下簡稱《92年民訴意見》）第98條規定，在采取訴前財產保全和訴訟財產保全時責令申請人提供擔保的，提供擔保的數額應相當于請求保全的數額。這條規定，在實踐中并沒有得到切實落實，近年來地方法院還分別出臺了不同的擔保數額標準，在提供擔保的形式上也多強調采用現金擔保，限制適用物的擔保和人的擔保。社會各方面多次提出保全擔保的門檻過高，不能很好地保護當事人的利益，要求最高人民法院解決這一問題。在修改此條文時，仍然存在較大的爭議。但就訴前保全和訴訟中保全的擔保問題，在征求意見時，無論是全國人大法工委還是其他各單位對區分訴前保全和訴訟中保全適用不同的擔保要求均持贊成意見。最后經研究，對過去的規定進行了修改，一是規定人民法院要求提供擔保的，應當書面通知；二是區分訴前保全擔保和訴中保全擔保，規定不同的擔保數額標準；三是增加行為保全擔保的規定。總之，本條沿用《92年民訴意見》第98條部分內容，根據民事訴訟法第103條和第104條，結合《最高人民法院關于在經濟審判工作中嚴格執行〈中華人民共和國民事訴訟法〉的若干規定》（已失效）第12條規定作了修改。2022年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》對此條文沒有修改。

【解讀】

本條是關于申請訴前保全和訴訟保全措施提供擔保的規定。

一、責令申請人提供擔保的形式

保全程序原則上應當依照當事人申請啟動，只是在特殊情形下，人民法院知悉債務人正在實施或者準備實施轉移、隱匿財產行為的，才會依職權采取保全措施，維護訴訟秩序。當利害關系人或者當事人向人民法院申請保全時，民事訴訟法第103條、第104條只規定可以責令申請人提供擔保，但沒有具體規定采用何種方式責令申請人。最高人民法院以前的司法解釋對責令當事人提供保全擔保沒有規定具體的形式，實踐中也存在不同的做法，有口頭形式通知的，有電話形式通知的，有書面形式通知的，操作不規范。為了保證執法的統一性，本條司法解釋明確，責令利害關系人或者當事人提供擔保的，應當以書面形式通知申請人，以規范法院行為。同時，應當在通知中告知申請人不提供擔保，將可能被駁回申請的后果。應當注意的是，這里的申請人包括利害關系人和當事人。其中，利害關系人是訴前申請保全的主體。

二、區分訴前保全和訴中保全擔保數額的標準

根據申請保全的時間不同，保全可以分為訴訟中保全和訴訟前保全。所謂訴訟前保全，又稱訴前保全，是指在起訴或者仲裁前，對于因情況緊急不立即申請保全，將會使利害關系人的合法權益受到難以彌補的損害，依據利害關系人的申請而采取的保全措施。所謂訴訟中保全，是指法院審理案件過程中，為防止當事人轉移、隱匿、變賣財產，依當事人申請或職權對財產或行為作出保全措施，以保證將來判決生效后能得到順利執行。

由于保全是一種臨時性救濟措施，且保全具有暫行性和非對審性。通常情況下，法院根據申請人提交的證據即可作出保全裁定，但由于當事人在起訴前或起訴時就提出保全，案件尚未審理，無法查明案件事實，即使查明了申請保全理由充分，應予保全，也不能保證申請人一定勝訴，可能會因申請人錯誤申請保全而給被申請人造成經濟損失。因此，人民法院從平等保護雙方當事人合法權益的角度出發，為避免申請人敗訴后因申請人申請錯誤而導致被申請人基于保全所遭受的損失賠償落空，申請人就應當通過事先提供擔保來證實確有能力賠償，這也充分體現了法律對被申請人合法權益的保護。是否所有保全案件都需要申請人提供擔保？民事訴訟法只是籠統地規定可以責令申請人提供擔保，這可以理解為法律并沒有對此作出“一刀切”的規定，而只是規定“可以”，不是“應當”，更不是“必須”，賦予人民法院一定的自由裁量權。

基于申請財產保全的主要目的在于保證將來的生效判決能夠得以執行，順利實現債權，有必要立即制止債務人正在實施或者準備實施的轉移、隱匿財產等行為。由此可見，財產保全的核心是防止債務人處分財產。在訴前保全中，因案件尚未進入訴訟程序，人民法院無法了解基本案情，提出訴前保全申請的主體只能是利害關系人，而不是案件的當事人。正因為案件尚未進入訴訟程序，人民法院不了解基本案情，對申請人的經濟狀況、勝訴可能性、證據充分與否等情形都無法掌握，出現風險的可能性比訴訟中的保全要高，擔保要求要高一些。因此，司法解釋明確規定，對于利害關系人申請訴前保全的，應當提供擔保，這樣才能對被申請人因保全所遭受的損失提供保障。同時，結合《最高人民法院關于在經濟審判工作中嚴格執行〈中華人民共和國民事訴訟法〉的若干規定》（已失效）第12條規定：“人民法院采取訴前財產保全，必須由申請人提供相當于請求保全數額的擔保。擔保的條件，依法律規定；法律未作規定的，由人民法院審查決定。”因此，經研究，對訴前保全的擔保和訴中保全的擔保數額進行了區分。對于訴前財產保全的擔保，因財產保全的對象是標的物或者財物，為確保被申請人因保全所遭受的損失得到賠償，對于申請訴前財產保全的，申請人應當提供相當于請求保全數額的擔保。但在極其特殊的情況下，人民法院可以根據案件的具體情況酌情處理，可以不是全額擔保。也就是說，對訴前財產保全的擔保，要求申請人提供全額擔保是原則，不提供全額擔保是例外。有觀點認為，對訴前保全要求提供相當于請求保全數額的擔保過于嚴格，不利于訴前保全制度的實施。我們經研究認為，訴前保全是在未提起訴訟或者仲裁的情形下采取的措施，如果不嚴格限制，極易被濫用，但如果過于嚴格，又很難實現擔保制度的目的。但應當注意的是，《最高人民法院關于人民法院辦理財產保全案件若干問題的規定》第5條第2款的規定對訴前財產保全的擔保數額并沒有進行改變，即“利害關系人申請訴前財產保全的，應當提供相當于請求保全數額的擔保；情況特殊的，人民法院可以酌情處理”。

民事訴訟法對申請人在訴訟中申請保全提供擔保的數額沒有作出明確規定，司法解釋是否有必要予以規定？我們在調研中發現，司法實踐中對于訴訟中保全擔保金額既有不同的做法，也存在不同的觀點。有些法院要求申請人提供全額擔保，即提供的擔保金額必須與保全金額相當，否則該當事人因無法提供足額擔保而被法院駁回保全申請。有的法院認為，擔保金額不應超過保全金額的百分之二十。經研究，作出訴訟保全裁定，并不需要嚴格的對審程序，只是根據申請人的申請，并提供了相應的擔保就可以，提供擔保的目的是能及時有效地賠償可能因申請人申請錯誤而給被申請人造成的損失。同時，也可以讓申請人在申請保全時慎重考慮。從審判實際來看，不同的案件也是千差萬別，有的申請人財力雄厚，如銀行或金融機構，完全有能力承擔因錯誤申請保全給對方當事人造成的損失，完全可以不要求其提供擔保；有的申請人勝訴可能性較大，如借貸糾紛的債權人，且不會給對方當事人造成損失，也可以不要求擔保。綜上，基于上述各種原因，就申請人提供的擔保金額而言，應當以被申請人可能遭受的損失為基礎，綜合考慮申請人的經濟狀況、勝訴可能性、證據充分與否等情形，人民法院對上述情況相對容易判斷，故不宜明確要求申請人提供具體的金額或比例，以根據具體案件情況確定為宜。綜上，本條司法解釋明確規定，訴訟過程中，人民法院依申請或者依職權采取保全措施的，應當根據案件的實際情況，決定是否由當事人提供擔保以及擔保的數額。也就是說，對于訴訟過程中，需要采取保全措施的情形，人民法院根據案件的實際情況靈活掌握，既可以決定當事人提供擔保，也可以決定當事人不提供擔保，既可以決定當事人提供擔保的數額與請求擔保的數額相當，也可以決定當事人提供擔保的數額少于請求擔保的數額。應當注意的是，《最高人民法院關于人民法院辦理財產保全案件若干問題的規定》第5條對訴訟保全提供擔保的數額進行了規定，在實踐中應當嚴格執行。對于涉及弱勢群體以及公益訴訟等案件，如追索贍養費、扶養費、撫育費、撫恤金、勞動報酬等案件，當事人申請財產保全的，一般可以決定申請人不提供擔保。《最高人民法院關于人民法院辦理財產保全案件若干問題的規定》第9條規定：“當事人在訴訟中申請財產保全，有下列情形之一的，人民法院可以不要求提供擔保：（一）追索贍養費、扶養費、撫育費、撫恤金、醫療費用、勞動報酬、工傷賠償、交通事故人身損害賠償的；（二）婚姻家庭糾紛案件中遭遇家庭暴力且經濟困難的；（三）人民檢察院提起的公益訴訟涉及損害賠償的；（四）因見義勇為遭受侵害請求損害賠償的；（五）案件事實清楚、權利義務關系明確，發生保全錯誤可能性較小的；（六）申請保全人為商業銀行、保險公司等由金融監管部門批準設立的具有獨立償付債務能力的金融機構及其分支機構的。法律文書生效后，進入執行程序前，債權人申請財產保全的，人民法院可以不要求提供擔保。”當然，對于具體擔保的數額也可以根據將要被保全的財產本身的特點來確定。例如，對不動產、現金、被申請人的到期收益等采取財產保全措施的情況，可以只要求申請人根據情況適當提供擔保，可考慮不提供足額擔保。因為此類物品屬于非易耗品，價值穩定，即使采取保全措施錯誤，所造成的損失也往往小于被保全財產的自身價值。又如，對生產設備、重要經營設施、鮮貨、容易腐爛變質或貶值較快的財產等采取保全措施時，則可考慮需要申請人提供足額擔保。因為，生產設備、重要經營設施等財產關系到企業的正常經營，一旦采取保全措施，對經營活動會產生重大影響；鮮貨、容易腐爛變質或貶值較快的財產等屬于易耗品，價值不穩定，一旦保全措施錯誤，損失巨大且無法挽回。

三、增加行為保全的擔保規定

根據申請保全的對象不同，保全可以分為財產保全和行為保全。所謂財產保全，是指人民法院作出裁定，對一方當事人的財產采取查封、扣押、凍結等保全措施，防止該當事人轉移、處分被保全的財產，以保證將來生效判決的執行。所謂行為保全，是指人民法院作出裁定，責令一方當事人作出一定行為，或者禁止其作出一定行為，防止該當事人正在實施或者將要實施的行為給申請人造成不可彌補的損害。

行為保全是2012年修訂民事訴訟法時新增加的內容。由于申請行為保全的目的主要在于避免債權人遭受其他不可彌補的損害，有必要立即制止債務人正在實施的侵權行為，或者要求債務人實施一定行為進行補救，可見，行為保全的核心是限制債務人的行為。因此，對于訴前行為保全，因保全的對象是債務人必須為或者不為一定行為，不存在具體的財產數額，提供擔保的數額也無法與保全數額掛鉤。為確保被申請人因保全所遭受的損失得到賠償，對于申請訴前行為保全的，應當提供擔保，只能由人民法院根據具體情況來決定擔保數額。與訴訟中的財產保全同理，訴訟中的行為保全，是否需要提供擔保以及擔保的數額，由人民法院根據具體案情決定，既可以要求申請人提供擔保，也可以不要求申請人提供擔保。例如，在有些訴訟中的行為保全案件中，案件事實清楚，責任明確，要求對方當事人停止實施明顯的侵權行為，也不會產生不良后果，無須要求擔保。在人格權糾紛中，申請對人身行為實施保全的，可以不提供擔保；知識產權糾紛中，采用行為保全的，一般要提供擔保。《最高人民法院關于審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規定》對行為保全要提供擔保作出了明確規定，即第11條規定：“申請人申請行為保全的，應當依法提供擔保。申請人提供的擔保數額，應當相當于被申請人可能因執行行為保全措施所遭受的損失，包括責令停止侵權行為所涉產品的銷售收益、保管費用等合理損失。在執行行為保全措施過程中，被申請人可能因此遭受的損失超過申請人擔保數額的，人民法院可以責令申請人追加相應的擔保。申請人拒不追加的，可以裁定解除或者部分解除保全措施。”

【適用】

1.本條規定與《92年民訴意見》第98條規定的情形有所不同，尤其是改變了過去不分情形“一刀切”的要求，即不再一律要求提供擔保的數額應相當于請求保全的數額。

2.人民法院在采取訴前保全和訴訟保全措施時，對需要提供擔保的利害關系人或者當事人應當用書面形式通知，不能用口頭或電話、短信等方式。

3.對不同階段申請人的稱謂是不同的，申請訴前保全的為利害關系人；申請訴訟保全的為當事人。

4.申請訴前保全中的財產保全擔保與行為保全擔保的數額要求是不同的，申請訴前財產保全的，原則上提供相當于請求保全數額的擔保，申請訴前行為保全的，擔保的數額由人民法院根據案件的實際情況決定。但兩者都應當提供擔保，只是數額不同而已。

5.訴訟過程中，人民法院無論是依申請還是依職權都可以采取保全措施，應當注意的是，依職權采取保全措施的，也可以決定由當事人提供擔保，并不因為是法院的職權行為而無需提供擔保。

6.擔保方式不能僅限于現金。擔保可以分為人的擔保和物的擔保，人的擔保可以分為保證人的擔保和當事人簽訂的定金合同，物的擔保又可以分為抵押、質押、留置。強制要求申請人繳納現金進行擔保是可以的，但不應局限于現金，只要能夠確實起到擔保作用的擔保方式，法院都不應拒絕。應當注意的是，《最高人民法院關于人民法院辦理財產保全案件若干問題的規定》對申請保全人或第三人提供財產擔保提出了不同要求：以市場需求為參考，適時引入財產保險機制作為一種新的擔保方式，當事人可通過購買財產保全責任保險，由保險公司為其財產保全提供擔保、并依照民事訴訟法的規定承擔保全錯誤的賠償責任；對金融機構以獨立保函形式為財產保全提供擔保予以認可。即第6條規定：“申請保全人或第三人為財產保全提供財產擔保的，應當向人民法院出具擔保書。擔保書應當載明擔保人、擔保方式、擔保范圍、擔保財產及其價值、擔保責任承擔等內容，并附相關證據材料。第三人為財產保全提供保證擔保的，應當向人民法院提交保證書。保證書應當載明保證人、保證方式、保證范圍、保證責任承擔等內容，并附相關證據材料。對財產保全擔保，人民法院經審查，認為違反民法典、公司法等有關法律禁止性規定的，應當責令申請保全人在指定期限內提供其他擔保；逾期未提供的，裁定駁回申請。”第7條規定：“保險人以其與申請保全人簽訂財產保全責任險合同的方式為財產保全提供擔保的，應當向人民法院出具擔保書。擔保書應當載明，因申請財產保全錯誤，由保險人賠償被保全人因保全所遭受的損失等內容，并附相關證據材料。”第8條規定：“金融監管部門批準設立的金融機構以獨立保函形式為財產保全提供擔保的，人民法院應當依法準許。”

【民訴法解釋】

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》

第一百六十一條　對當事人不服一審判決提起上訴的案件，在第二審人民法院接到報送的案件之前，當事人有轉移、隱匿、出賣或者毀損財產等行為，必須采取保全措施的，由第一審人民法院依當事人申請或者依職權采取。第一審人民法院的保全裁定，應當及時報送第二審人民法院。

【要旨】

本條是關于上訴期間保全措施的銜接和實施的規定。

【背景】

本條沿用《92年民訴意見》第103條基本內容，這些內容在司法實踐中能得到較好執行，也能解決實踐中的一些問題。司法解釋修訂過程中一致認為，只需對個別文字進行修改，將“提出”修改為“提起”，“財產保全”修改為“保全”，“或”修改為“或者”，“應”修改為“應當”，刪除“制作”二字。

【解讀】

民事訴訟法第103條第1款規定：“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件，根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施。”第104條第1款規定：“利害關系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全財產所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請采取保全措施。申請人應當提供擔保，不提供擔保的，裁定駁回申請。”由此可見，當事人可以根據案件的需要向人民法院申請保全，但并非所有案件都需要進行保全，也并不是所有的案件都是在一審程序開始前或訴訟中根據當事人申請或依職權進行保全。如果當事人在訴前或一審程序中申請保全的，人民法院均可依據法律規定作出保全裁定。當人民法院對案件作出一審判決后，如果一方或雙方當事人不服一審判決均有權在法定期限內提起上訴。根據法律規定的程序，一審法院需要辦理向對方當事人送達相關法律文書等手續后，才能將案件報送第二審人民法院。在二審法院接到案件之前，因一審期間沒有采取保全措施，在一審訴訟活動與二審訴訟活動相互銜接這一期間，如出現當事人有轉移、隱匿、出賣或者毀損財產等行為，必須采取保全措施的，也就是說符合采取保全措施的情形下，為保證當事人的權利處于司法保護狀態，此時是由一審法院還是由二審法院采取保全措施？我們認為，此時雖然二審程序已經啟動，但尚未與二審法院實質上發生訴訟程序上的法律關系，故本條司法解釋明確，由一審法院依當事人申請或依職權采取保全強制措施，即上訴期間的保全措施仍由第一審人民法院負責制作裁定和實施。應當注意的是，在上訴期間采取保全措施，法院既可能根據當事人的申請實施，也可以依職權實施，此時采取保全措施的條件應與其他情形采取保全措施的條件相同。同時，一審人民法院制作的財產保全的裁定，應及時報送第二審人民法院，以便二審法院及時掌握情況。

【適用】

當事人沒有上訴或不上訴，而在此上訴期間，當事人有轉移、隱匿、出賣或者毀損財產等行為，必須采取保全措施的，一審法院是否可以作出保全措施？有觀點認為，一審法院訴訟程序已經全部結束，沒有權利和義務進行任何訴訟活動，應該向當事人釋明通過上訴途徑，以不服判決為理由，同時申請上級法院進行訴訟保全；也有觀點認為，當事人的財產發生新的形態變化，當事人應該向一審法院提起新的訴訟，并提出訴前保全申請；我們認為，雖然司法解釋規定的是當事人已經提起上訴的情形，但若當事人均沒有上訴，表明當事人已經接受未生效的判決。一審宣判后，終結的僅是一審審判程序，并不包括執行程序。保全措施不僅屬于審判程序范疇，而可視為執行的前置程序，根據民事訴訟法第231條第1款規定：“發生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中的財產部分，由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級的被執行的財產所在地人民法院執行。”訴訟中的保全作為判決執行的一種保障性的手段或方法，按執行的管轄規定可由一審法院根據當事人申請采取保全措施。同時，也可以參照本司法解釋的精神，由一審法院采取保全措施。同理，與一審法院同級的被執行財產所在地法院也可以采取保全措施。

【民訴法解釋】

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》

第一百六十二條　第二審人民法院裁定對第一審人民法院采取的保全措施予以續保或者采取新的保全措施的，可以自行實施，也可以委托第一審人民法院實施。

再審人民法院裁定對原保全措施予以續保或者采取新的保全措施的，可以自行實施，也可以委托原審人民法院或者執行法院實施。

【要旨】

本條是關于二審、再審中保全措施的銜接和實施的規定。

【背景】

本條的目的是解決審判實踐中“續保”由哪級法院承辦的問題，本條第一款規定是二審法院續保或采取新的保全措施的，可以自行實施也可以委托一審法院實施。第二款規定再審法院續保或采取新的保全措施的，可以自行實施也可以委托原審法院或者執行法院實施。

【解讀】

根據民事訴訟法第103條的規定，人民法院依當事人的申請或依職權，有權采取保全措施，只要符合該規定的條件，當事人即可申請保全，并沒有嚴格限定只有一審法院才能采取保全措施。由于保全分為訴前保全和訴訟保全。訴前保全是在訴訟開始前的保全措施，這是在一審訴訟尚未開始前進行的，而訴訟保全是在訴訟中所進行的保全，不局限于一審程序。二審屬于正常的訴訟程序，案件在二審期間，法院若不能進行保全，顯然不符合法律的規定。因此，本條司法解釋明確規定，二審法院既可以對第一審人民法院采取的保全措施予以續保，也可以根據當事人申請或依職權采取新的保全措施。二審期間的保全由哪一級法院實施？在調研中，存在不同觀點。第一種觀點認為，法院實施保全措施屬于訴訟活動之一，案件一審判決后，一審已終結，一審法院未經二審法院授權便無權再進行該案件的訴訟活動，因此應由二審法院實施保全措施。第二種觀點認為，一審宣判后，終結的僅是一審審判程序，并不包括執行程序。保全措施不屬于審判程序范疇，而應視為執行的前置程序，訴訟中保全作為判決執行的一種保障性的手段或方法，應按執行的管轄規定由一審法院實施。因此，二審期間的保全措施應由一審法院實施。第三種觀點認為，應根據原審案卷當時所在地法院確定財產保全法院。沒有案卷，法院不好實施財產保全措施，案卷移送至二審法院前案卷尚在一審法院，此期間的財產保全應由一審法院實施；案卷移送后案卷已在二審法院，應由二審法院實施。最后經研究，司法解釋明確規定，二審法院裁定對于第一審法院采取的保全措施予以續保或者實施新的保全措施的，二審法院可根據實際情況決定，既可以由二審人民法院自行實施，也可以委托第一審人民法院實施。理解本條司法解釋第一款時，可從以下幾個方面把握：第一，二審期間續保或者新保全的裁定，均由二審法院作出。第二，保全措施是由二審法院實施還是由一審法院實施，由二審法院決定。第三，二審法院決定續保或者新保全的措施由一審法院實施的，應當向一審法院出具委托書，同時將續保或者新保全裁定一同交給一審法院。

再審程序與二審程序均屬于訴訟程序，只是其訴訟的目的不同。同理，本條司法解釋第2款明確規定，在再審程序中，再審法院既可以對原審人民法院采取的保全措施予以續保，也可以根據當事人申請或依職權采取新的保全措施。由于到再審程序時，有的案件可能已進入執行程序，而執行法院既可以是財產所在地法院，也可以是一審法院，并不一定都是一審法院。因此，再審法院采取續保或采取新的保全措施的，可實施的法院要比二審時要多，既可以由再審法院自行實施，也可以委托原審法院實施，還可以委托執行法院實施。應當注意的是，《最高人民法院關于人民法院辦理財產保全案件若干問題的規定》第2條規定：“人民法院進行財產保全，由立案、審判機構作出裁定，一般應當移送執行機構實施。”該規定進一步明確了保全的實施機構為執行機構，即作出裁定法院的執行局。

【適用】

1.在二審程序或再審程序中當事人申請保全，因為一審或原審的卷宗材料在二審法院或再審法院，案件在二審或再審審理期間，二審法官或再審法官根據具體案件情況作出裁定，也就是二審期間或再審期間的裁定由二審法院或再審法院制作，不同于上訴期間的裁定均由一審法院制作。應當注意的是，《最高人民法院關于人民法院辦理財產保全案件若干問題的規定》對于再審審查期間的財產保全措施的處理作出特別規定，即第19條規定：“再審審查期間，債務人申請保全生效法律文書確定給付的財產的，人民法院不予受理。再審審理期間，原生效法律文書中止執行，當事人申請財產保全的，人民法院應當受理。”

2.案件在二審或再審法院審理期間需要辦理續封、續凍手續時，為避免有關金融機構、國土、房地產管理部門誤將其視為輪候查封，在辦理保全措施的續封、續凍手續時，盡可能委托原作出保全裁定的法院辦理續封、續凍手續。當然，對于二審或再審法院無論是自行辦理續封、續凍手續，還是委托第一審人民法院實施或委托原審法院或執行法院實施，都不能將其作為輪候查封對待；即使有另案法院在前輪候查封，也不能將其作為輪候查封對待。應當注意的是，對于續行財產保全，《最高人民法院關于人民法院辦理財產保全案件若干問題的規定》進行了明確，必須由申請保全人申請，否則其法律后果自行承擔；當然，人民法院也應當明確書面告知保全期限屆滿日和相關的法律后果。即第18條規定：“申請保全人申請續行財產保全的，應當在保全期限屆滿七日前向人民法院提出；逾期申請或者不申請的，自行承擔不能續行保全的法律后果。人民法院進行財產保全時，應當書面告知申請保全人明確的保全期限屆滿日以及前款有關申請續行保全的事項。”

【民訴法解釋】

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》

第一百六十三條　法律文書生效后，進入執行程序前，債權人因對方當事人轉移財產等緊急情況，不申請保全將可能導致生效法律文書不能執行或者難以執行的，可以向執行法院申請采取保全措施。債權人在法律文書指定的履行期間屆滿后五日內不申請執行的，人民法院應當解除保全。

【要旨】

本條是關于法律文書生效后執行前保全的規定。

【背景】

本條是對民事訴訟法第103條規定所作的司法解釋，其目的是解決審判實踐中出現結案后進入執行程序前，當事人提出保全申請應如何處理的問題。

【解讀】

我國民事訴訟法規定了訴前保全和訴訟保全，其目的在于防止債務人轉移財產，以利于將來判決的執行。但在司法實踐中，由于許多當事人受到訴訟能力的限制，在訴訟前與訴訟中均沒有及時向法院申請保全對方當事人的財產，未行使這種權利，而當法律文書（包括民事調解書、判決書、仲裁裁決書等）生效后，當事人履行給付義務期限屆滿前，一方面，由于該案件尚未進入執行程序，法院暫不能對被執行人的財產予以強制執行；另一方面，目前實行立執分離，立案部門的審查需要時間，立案并移交執行部門后，執行部門又必須先發執行通知書，同樣需要時間。一些不誠信的當事人利用此時機轉移、轉讓、隱匿財產，嚴重損害了債權人的合法權益。本條司法解釋的規定就是明確給債權人及時保護自身權益提供一個救濟機會。

一、保全措施的提起條件

民事訴訟法第247條規定：“執行員接到申請執行書或者移交執行書，應當向被執行人發出執行通知，并可以立即采取強制執行措施。”《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第26條第2款^[4]規定：“在執行通知書指定的期限內，被執行人轉移、隱匿、變賣、毀損財產的，應當立即采取執行措施。”按照上述規定，法院采取執行措施的最早日期是發出執行通知書后。而法律文書生效后到法院發出執行通知書這段時間可能要經過申請執行期間，在二年的時間內當出現義務人惡意轉移、隱匿、毀滅財產，可能致使生效裁判不能執行的，如不及時采取保全措施將導致權利人無法通過強制執行程序實現合法權利。為此，法律文書生效后，進入執行程序前，債權人可以向有執行管轄權的人民法院申請保全債務人的財產，但并不是規定在任何情況下都允許債權人隨意地提起保全申請，而是有條件的。因為，在司法實踐中，許多案件通過人民法院的調解，當事人在訴訟中自愿達成協議，對債務約定一次性履行或者分期履行，當事人之間的糾紛得到解決，雙方之間的對抗得到弱化，債務人也準備誠信地按期履行義務。此時，如果不加限制地允許債權人在法律文書生效后至申請執行前，隨時無條件地向有執行管轄權的人民法院申請保全債務人的財產，不僅會加劇當事人之間、當事人與法院之間的對抗，而且會損害債務人的合法利益，甚至嚴重損害訴訟誠信原則。故，本條司法解釋規定，只有當債務人出現故意轉移、轉讓、隱匿財產等緊急情況，故意規避法律，逃避執行，不申請保全將可能導致生效法律文書不能執行或者難以執行的，才允許債權人向有執行管轄權的人民法院申請保全。否則，人民法院對此保全申請不予受理。

可見，適用此類保全應當同時具備以下幾個條件：第一，申請此類保全，當事人必須向法院提交書面申請。人民法院一般不主動依職權采取保全措施。第二，當事人應當提供生效的法律文書，且采取保全的案件必須是給付之訴，即該案的判決或調解結果具有財產給付內容；但在案件宣判之后至法律文書送達之前這一期間，當事人申請保全的，可以不提供法律文書。第三，申請人申請保全的范圍應當是判決內容，即判決確定債務人履行義務的范圍，人民法院根據判決內容予以保全。第四，申請保全的時間點必須發生在宣判之后或達成調解協議之后，案件尚未進入執行程序。第五，必須基于一方當事人轉移財產等行為或者其他原因等緊急情況，可能導致生效法律文書將來不能執行或難以執行。所謂一方當事人轉移財產等行為是指惡意將爭議的訴訟標的物或者與案件有關財產毀損、變賣、轉移、揮霍或者抽逃資金等。所謂其他原因主要是客觀上的原因，如因變質、腐壞等自然規律使爭議的標的物無法保存。必須及時處理，保存價款，以減少當事人的損失。同時，應當注意此處的“可能”不是主觀猜測的一種可能性，而是要具有客觀現實性的一種可能性。

二、管轄法院的確定

我國民事訴訟法第231條第1款規定：“發生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中的財產部分，由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級的被執行的財產所在地人民法院執行。”從上述規定可知，享有執行管轄權的法院分為兩類，一類是案件的第一審人民法院，另一類是與第一審人民法院同級的被執行的財產所在地人民法院。本條司法解釋規定：債權人可以向執行法院申請采取保全措施。這里的執行法院不能簡單理解為執行受理法院，應當理解為有執行管轄權的法院。如果是法院裁判文書生效后，進入執行程序前的情形，由于這種保全措施發生在法院裁判之后執行程序之前，審判程序已結束，而執行程序尚未啟動，不能向執行受理法院申請保全（因為此時的執行受理法院尚沒有確定）。故將司法解釋規定的執行法院理解為有執行管轄權的法院是合適的。也就是說，如果債權人申請保全債務人的財產，可以向第一審人民法院申請保全，則由第一審人民法院負責實施保全措施。債權人也可以向與第一審人民法院同級的債務人財產所在地人民法院申請保全，由該法院負責受理與實施保全措施。

三、督促債權人及時申請執行

本條司法解釋明確規定，人民法院采取保全措施后，債權人在法律文書確定的履行期屆滿后5日內不申請執行的，人民法院應當解除保全。這就要求債權人應當在申請財產保全后盡快向人民法院提出執行申請。人民法院采取保全措施后，申請人在法定申請執行期限內沒有向人民法院申請執行的，人民法院應當裁定解除保全措施。這里法定申請執行期限是在法律文書確定的履行期屆滿后5日內。如法律文書確定的履行期為2015年1月15日前債務人履行債務100萬元，如果在法律文書生效后，進入執行程序前，一審法院根據債權人的申請，對債務人的財產采取了保全措施，但債權人在法律文書確定的履行期屆滿后5日內沒有申請執行，即2015年1月21日前債權人不申請執行，人民法院應當解除對債務人的財產采取的保全措施。

【適用】

1.關于“法律文書生效后，進入執行程序前”這一期間的把握，主要是指四種情形，一是終審判決宣判之日起至裁判文書最后一方當事人送達時止的期間。二是法律文書生效后至文書確定履行期限之前的期間；此期間判決內容已確定，但義務人履行期限還未屆滿，裁判文書還未發生強制執行效力。三是執行案件立案后到發出執行通知書期間，這一期間可采取相應的執行措施，如采取查封、扣押、凍結等措施，屬于執行措施。四是履行期限屆滿后，在執行時效期間內，至申請執行立案前。“法律不保護權利上的睡眠者。”當履行期限屆滿后，出現對方當事人轉移財產等緊急情況，債權人完全可以通過申請執行，由執行法院采取查封、扣押、凍結等措施來解決。但從“債權人在法律文書確定的履行期屆滿后五日內不申請執行的，人民法院應當解除保全”來看，似乎可以倒推出當法律文書確定的履行期屆滿后超出5日后，在執行時效期間，才申請執行的，不能適用該規定解除保全。因此，在期限的把握上主要是前兩種。

2.保全費用的承擔。對于當事人申請財產保全，按照民事訴訟法以及《訴訟費用交納辦法》規定，應由申請人交納相關的保全費用。對于這項保全費用，人民法院在裁判案件時，一并決定由當事人負擔。但是本條司法解釋規定采取保全措施，由于是在法院裁判作出之后才由債權人主動提起，債權人交納保全費用后，該費用由誰承擔？可以根據公平原則，由實施該項保全的法院根據案件的實際情況作出書面決定，該保全費用由債務人承擔，或債權人承擔，或債務人和債權人共同承擔，對此決定，當事人不可提起上訴。

3.債權人根據本條司法解釋，在進入執行程序前采取保全的，一般情況下，不需要由申請人提供擔保。因為，雙方的權利義務關系已經由生效法律文書確定，當事人之間的債權債務關系已經明確，不存在因申請錯誤而給被申請人造成損失的情況。

4.保全范圍應僅限于法律文書所確定的給付內容，即標的款或標的物。被保全財產范圍、數額、價值，應與判決書確定給付的款物相當，超出實際范圍的，或與本案無關的物都不得保全。

【民訴法解釋】

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》

第一百六十八條　保全裁定未經人民法院依法撤銷或者解除，進入執行程序后，自動轉為執行中的查封、扣押、凍結措施，期限連續計算，執行法院無需重新制作裁定書，但查封、扣押、凍結期限屆滿的除外。

【要旨】

本條是關于訴訟保全與執行措施銜接的規定。

【背景】

由于我國民事訴訟法未對保全裁定的期限作出具體規定，根據《92年民訴意見》第109條的規定，人民法院所作出的財產保全裁定的法律效力一般應一直維持到與該財產保全相關的訴訟案件作出的生效法律文書執行時。而進入執行程序后，財產保全中的查封、扣押、凍結措施的效力如何，是失效，還是繼續有效，是否適用《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》，司法實務中存在不同的認識，也有不同的做法。為統一認識和做法。2015年司法解釋修訂過程中，經研究，決定沿用《92年民訴意見》第109條的基本精神，并結合《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第4條^[5]規定予以修改。該第4條對保全措施進入執行程序后自動轉為執行中的查封、扣押、凍結措施予以了明確，但就過去保全期限以及是否需要重新制作裁定書沒有明確，故本條司法解釋對此予以明確。

【解讀】

保全程序作為我國民事訴訟法中的一項訴訟保障程序，其設立目的是保證生效裁判的順利執行。查封、扣押、凍結作為保全中最為常見的措施，是否存在期限限制？由于我國民事訴訟法未對保全裁定的期限作出具體規定，《92年民訴意見》第109條規定：“訴訟中的財產保全裁定的效力一般應維持到生效的法律文書執行時止。在訴訟過程中，需要解除保全措施的，人民法院應及時作出裁定，解除保全措施。”從該規定的文義來看，在訴訟過程中，人民法院所作出的財產保全裁定（包括訴前財產保全裁定和訴訟中財產保全裁定）的法律效力應一直維持到與該財產保全相關的訴訟案件作出的生效法律文書執行時。在此期間，保全裁定都有效力。按照此條規定，凡是訴訟中的查封、扣押、凍結等財產保全措施的裁定效力沒有具體的時間限制，不論一審時間還是二審時間多長，作出保全裁定后，沒有到生效法律文書執行時，保全裁定都有效。而2004年的《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第4條^[6]規定：“訴訟前、訴訟中及仲裁中采取財產保全措施的，進入執行程序后，自動轉為執行中的查封、扣押、凍結措施，并適用本規定第二十九條^[7]關于查封、扣押、凍結期限的規定”，從上述文義來看，在訴訟前、訴訟中及仲裁中所采取的財產保全措施，在與保全案件相關的訴訟案件作出生效裁判文書并進入執行程序以后，上述財產保全措施就自動轉化為執行中的查封、扣押、凍結措施。同時，這些自動轉化后的查封、扣押、凍結措施將適用第29條所規定的期限規定。實踐中對于保全中的查封、扣押、凍結措施是否適用《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》，存在兩種不同的觀點。第一種觀點認為：應當適用上述規定，理由是：《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第29條已經明確規定：“財產保全裁定和先予執行裁定的執行適用本規定。”因此，保全裁定執行中的查封、扣押、凍結措施當然應適用上述期限規定。第二種觀點認為：不應當適用上述規定，理由是：第一，上述規定的立法目的是規范民事執行程序中的查封、扣押、凍結措施，防止民事執行中的“久封不執”“久執不結”以及案件執結后未及時解除原查封、扣押、凍結措施而影響企業的正常經營活動，而非規范民事訴訟程序中的查封、扣押、凍結措施。第二，訴訟前、訴訟中及仲裁中采取財產保全查封、扣押、凍結措施不受期限的限制，而只有在進入執行程序后，財產保全中的查封、扣押、凍結措施才自動轉為執行中的查封、扣押、凍結措施，并受期限限制。第三，設立保全制度的立法目的是保證將來生效裁判的順利執行，保全中的查封、扣押、凍結期限應當是至生效法律文書執行時止。其間，除非法院因法定事由作出解除財產保全措施的裁定，否則保全措施始終有效。若是從規范民事執行，提高執行效率的角度考慮，也應作此理解，進入執行程序后，保全中的查封、扣押、凍結措施適用關于期限的規定。第四，從司法資源方面考慮，若對保全中的查封、扣押、凍結措施作期限限制，將使法院在作出生效判決前的訴訟階段，不得不多次采取續凍、續封措施，使法院耗費大量人力、財力，不僅徒增工作量，而且浪費司法資源。第五，從法律的體系解釋來看，根據《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》，財產保全措施在未進入執行程序時，也就不存在自動轉化為執行中的查封、扣押、凍結，自然不能適用關于查、扣、凍期限方面的限制。綜上，從立法意圖和體系解釋上講，第二種觀點更加符合。

法律設立保全制度的目的，是保證將來法院所作出的生效判決能夠得到執行；而設立執行制度的目的，是將已生效的法律文書通過強制性執行措施的運用而得以執行，從而實現判決確定的內容，最終實現法律的權威性和尊嚴。對兩者進行比較分析，可見，兩種制度在司法實踐中的表現形式都是人民法院裁定書；所采取的措施都是查封、扣押、凍結等方式；所追求的最終目的都是實現生效法律文書確定的權利。正是由于兩者之間所存在的這些相通之處，本條司法解釋規定保全與強制措施可以進行轉化。本條司法解釋明確規定，保全裁定未經人民法院依法撤銷或者解除的，進入執行程序后，自動轉為執行中的保全，保全期限連續計算，執行法院無需重新制作保全裁定書，但查封、扣押、凍結期限屆滿的除外。同時，《最高人民法院關于人民法院辦理財產保全案件若干問題的規定》第17條規定：“利害關系人申請訴前財產保全，在人民法院采取保全措施后三十日內依法提起訴訟或者申請仲裁的，訴前財產保全措施自動轉為訴訟或仲裁中的保全措施；進入執行程序后，保全措施自動轉為執行中的查封、扣押、凍結措施。依前款規定，自動轉為訴訟、仲裁中的保全措施或者執行中的查封、扣押、凍結措施的，期限連續計算，人民法院無需重新制作裁定書。”該條規定解決了訴前保全與訴訟保全、訴訟保全與執行中強制措施的銜接問題，明確兩者可以自動轉化。

對于上述司法解釋所規定的內容，應當從以下幾個方面把握：

第一，由于保全的目的在于保證整個訴訟活動將來能夠有財產可供執行，若保全裁定未經人民法院依法撤銷或者解除，其法律效力應維持到生效法律文書進入執行程序。應當注意：本條司法解釋所明確保全裁定的法律效力，不同于《92年民訴意見》所規定的“訴訟中的財產保全裁定的效力一般應維持到生效的法律文書執行時止”。有觀點認為，“執行時止”指代不明：它是執行程序開始時止？是已采取強制執行措施時止？還是執行完畢時止？這容易讓人產生錯誤認識，造成單從字面上理解成啟動執行程序時財產保全裁定效力自然終止，就失效了。

第二，已采取保全措施，包括訴前保全措施，而保全裁定沒有被人民法院依法撤銷或者解除，該案件進入訴訟或者仲裁的，訴前財產保全措施自動轉為訴訟或仲裁中的保全措施；進入執行程序后，已采取的保全措施自動轉為執行中的查封、扣押、凍結，查封等保全措施的效力具有法律延續性，并不是因為進入執行程序失去其效力，而是得以延續。同時，執行法院也不需要重新制作裁定書。

第三，關于動產和不動產的保全措施的期限，民事訴訟法、司法解釋未具體規定，而關于單位存款的凍結，中國人民銀行、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部曾在其發布的《關于查詢、凍結、扣劃企業事業單位、機關、團體銀行存款的通知》中明確凍結單位存款的期限不得超過6個月，有特殊情形需要延長的，每次續凍期限不得超過6個月。也就是說，在2004年《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》出臺之前，司法實務中，保全裁定只寫明對標的采取何種保全措施，如對銀行賬戶上的存款予以“凍結”、對不動產（房地產等）予以“查封”、對動產（如車輛、電器等）予以“扣押”，但不寫明保全何時到期。無論是法官，還是協助執行單位（協助執行人）以及申請人都認為，只要保全措施未被法院解除就仍有效。2004年《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》出臺之后，對有關期限的理解不一，存在爭議。為了統一執法尺度，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第485條對查封、扣押、凍結期限進行了調整。即：“人民法院凍結被執行人的銀行存款的期限不得超過一年，查封、扣押動產的期限不得超過兩年，查封不動產、凍結其他財產權的期限不得超過三年。申請執行人申請延長期限的，人民法院應當在查封、扣押、凍結期限屆滿前辦理續行查封、扣押、凍結手續，續行期限不得超過前款規定的期限。”根據新法優于舊法的原則，在今后的司法實踐中，應當適用本條司法解釋的規定。

【適用】

1.法院在裁定書中應寫明保全措施的期限，并說明保全裁定在超過保全期限后就失去法律效力，以提示申請人到時是否申請續行保全。《最高人民法院關于人民法院辦理財產保全案件若干問題的規定》對申請保全人逾期申請或者不申請續行保全，由其自行承擔不利的法律后果作出了明確規定，即第18條規定：“申請保全人申請續行財產保全的，應當在保全期限屆滿七日前向人民法院提出；逾期申請或者不申請的，自行承擔不能續行保全的法律后果。人民法院進行財產保全時，應當書面告知申請保全人明確的保全期限屆滿日以及前款有關申請續行保全的事項。”

2.注意續行保全期限的變化。《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第29條^[8]規定，人民法院未能在查封、扣押、凍結期限內執結的，申請人可以申請續行查封、扣押、凍結，續行期限不得超過法律規定查封、扣押、凍結期限的二分之一。可見，上述司法解釋對續行次數未作規定，法院可考慮案件的復雜性和執行標的物變價的艱難等因素，決定續行次數，注意不應限制次數。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第485條對查封、扣押、凍結續行期限進行了調整，明確續行凍結被執行人的銀行存款的期限不得超過1年，續行查封、扣押動產的期限不得超過2年，續行查封不動產、凍結其他財產權的期限不得超過3年。