009 以訂立買賣合同作為民間借貸擔(dān)保應(yīng)如何處理

——李某鎖訴申某平等民間借貸案

【案件基本信息】

1.裁判書字號

河南省安陽市中級人民法院（2020）豫05民終1732號民事判決書

2.案由：民間借貸糾紛

3.當(dāng)事人

原告（上訴人）：李某鎖

被告（被上訴人）：申某平、程某香、程某青

【基本案情】

【案件焦點】

涉案房產(chǎn)買賣合同的性質(zhì)、效力認定及如何處理。

【法院裁判要旨】

河南省林州市人民法院經(jīng)審理認為：程某香向李某鎖借款四筆，雙方之間形成民間借貸關(guān)系。李某鎖在借款時預(yù)先扣除利息，應(yīng)按照實際借款數(shù)額返還借款本金并計算利息。利息應(yīng)按月息3分計算。程某香、程某青在前兩筆借款借據(jù)上共同簽名，應(yīng)承擔(dān)共同還款責(zé)任。另外兩筆借款的借據(jù)上程某青未簽字，李某鎖也未提供證據(jù)證明該借款用于夫妻共同生活或經(jīng)營，故程某青不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。李某鎖與申某平之間的基礎(chǔ)法律關(guān)系是民間借貸關(guān)系，申某平給李某鎖出具的房產(chǎn)買賣合同，是對借款的抵押擔(dān)保，因房產(chǎn)抵押并未進行登記，抵押權(quán)未設(shè)立，故李某鎖訴請申某平在相應(yīng)的房產(chǎn)價值范圍內(nèi)履行擔(dān)保責(zé)任，證據(jù)不足，法院不予支持。

河南省林州市人民法院依照《中華人民共和國合同法》第一百零七條、第一百九十六條、第二百條、第二百零五條、第二百一十條，《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十六條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條規(guī)定，判決：

一、程某香、程某青于本判決生效后十日內(nèi)償還李某鎖借款273000元及利息（利息自2015年6月17日起計算至還清之日止，按月息2分計算）；

二、程某香于本判決生效后十日內(nèi)償還李某鎖借款273000元及利息（利息自2015年8月10日起計算至還清之日止，按月息2分計算）；

三、程某香于本判決生效后十日內(nèi)償還李某鎖借款20萬元；

四、駁回李某鎖的其他訴求。

李某鎖不服一審判決，提起上訴。

河南省安陽市中級人民法院經(jīng)審理認為：程某香向李某鎖借款四筆并出具借據(jù)，雙方對借款事實、預(yù)先扣除利息及償還部分利息均無異議，程某香應(yīng)按照實際借款償還本金及利息。后兩筆借款的借條雖無程某青的簽字，但借款發(fā)生在程某青與程某香夫妻婚姻關(guān)系存續(xù)期間，且用于雙方在外承建工程，屬于夫妻共同債務(wù)，雙方應(yīng)共同承擔(dān)還款責(zé)任。2016年2月23日借款20萬元，未約定利息及借款期限，應(yīng)自起訴之日即2019年3月13日起至借款清償完畢之日止，按年利率6%計算資金占用期間的利息。《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十四條規(guī)定，當(dāng)事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔(dān)保，人民法院按照民間借貸法律關(guān)系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務(wù)，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務(wù)。就拍賣所得的價款與應(yīng)償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權(quán)主張返還或補償。程某香、程某青向李某鎖借款并出具借據(jù)，李某鎖與申某平簽訂房產(chǎn)買賣合同，名為買賣實為借貸提供擔(dān)保，雙方形成讓與擔(dān)保法律關(guān)系。申某平應(yīng)當(dāng)以提供擔(dān)保的房產(chǎn)價值為限承擔(dān)責(zé)任，在借款人不能清償債務(wù)時，李某鎖可申請拍賣該房產(chǎn)買賣合同標的物，以償還本案債務(wù)。綜上，李某鎖上訴請求理由部分成立，予以支持。

河南省安陽市中級人民法院依照《中華人民共和國合同法》第一百零七條、第一百九十六條、第二百條、第二百零五條、第二百一十條，《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十四條、第二十六條、第二十九條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百七十條第一款第二項規(guī)定，判決：

一、撤銷河南省林州市人民法院民事判決；

二、程某香、程某青于判決生效后十日內(nèi)償還李某鎖借款273000元及利息（自2015年6月17日起至借款清償完畢之日止按月息2分計算）；

三、程某香、程某青于判決生效后十日內(nèi)償還李某鎖借款273000元及利息（自2015年8月10日起至借款清償完畢之日止按月息2分計算）；

四、程某香、程某青于判決生效后十日內(nèi)償還李某鎖借款20萬元及利息（自2019年3月13日起至借款清償完畢之日止按年利率6%計算）；

五、程某香、程某青不履行本判決第二項至第四項所確定的債務(wù)時，李某鎖可申請拍賣申某平的房產(chǎn)，以償還上述債務(wù)；

六、駁回李某鎖的其他訴訟請求。

【法官后語】

本案爭議焦點為涉案房產(chǎn)買賣合同的性質(zhì)、效力如何認定及如何處理。一審判決認定因房產(chǎn)抵押并未進行登記，抵押權(quán)未設(shè)立，而二審認定為雙方簽訂的房產(chǎn)買賣合同系名為買賣實為借貸提供擔(dān)保，雙方形成讓與擔(dān)保法律關(guān)系。該認定差異在司法實務(wù)中具有一定的代表性。在《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）頒布之前，讓與擔(dān)保一直沒有被納入擔(dān)保體系，但已在理論界和實務(wù)界得到廣泛認可。司法實踐中首次明確定義并承認讓與擔(dān)保法律效力的是2019年11月14日最高人民法院發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民會議紀要》），第七十一條規(guī)定：“債務(wù)人或者第三人與債權(quán)人訂立合同，約定將財產(chǎn)形式上轉(zhuǎn)讓至債權(quán)人名下，債務(wù)人到期清償債務(wù)，債權(quán)人將該財產(chǎn)返還給債務(wù)人或第三人，債務(wù)人到期沒有清償債務(wù)，債權(quán)人可以對財產(chǎn)拍賣、變賣、折價償還債權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定合同有效。合同如果約定債務(wù)人到期沒有清償債務(wù)，財產(chǎn)歸債權(quán)人所有的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定該部分約定無效，但不影響合同其他部分的效力。當(dāng)事人根據(jù)上述合同約定，已經(jīng)完成財產(chǎn)權(quán)利變動的公示方式轉(zhuǎn)讓至債權(quán)人名下，債務(wù)人到期沒有清償債務(wù)，債權(quán)人請求確認財產(chǎn)歸其所有的，人民法院不予支持，但債權(quán)人請求參照法律關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的規(guī)定對財產(chǎn)拍賣、變賣、折價優(yōu)先償還其債權(quán)的，人民法院依法予以支持。債務(wù)人因到期沒有清償債務(wù)，請求對該財產(chǎn)拍賣、變賣、折價償還所欠債權(quán)人合同項下債務(wù)的，人民法院亦應(yīng)依法予以支持。”雖然《九民會議紀要》并非司法解釋，不能作為法律依據(jù)引用，但是其為法院審理案件提供了指引。《九民會議紀要》第六十六條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立的具有擔(dān)保功能的合同，不存在法定無效情形的，應(yīng)當(dāng)認定有效。雖然合同約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不屬于物權(quán)法規(guī)定的典型擔(dān)保類型，但是其擔(dān)保功能應(yīng)予肯定。”《民法典》對動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保制度進行了“實質(zhì)大修”，第三百八十八條第一款規(guī)定：“設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔(dān)保合同。擔(dān)保合同包括抵押合同、質(zhì)押合同和其他具有擔(dān)保功能的合同……”據(jù)此，抵押合同、質(zhì)押合同作為設(shè)立典型擔(dān)保的合同，屬于物權(quán)合同；該款同時在法律上確立了“具有擔(dān)保功能的合同”的概念，所指向的是《民法典》合同編規(guī)定的能夠發(fā)揮擔(dān)保作用的債權(quán)合同。從體系解釋的角度，第三百八十八條位于物權(quán)編，所以，該條款搭建了物權(quán)編與合同編的聯(lián)系。2021年1月1日施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（以下簡稱《民法典擔(dān)保制度司法解釋》）明確將所有權(quán)保留買賣、融資租賃、保理、讓與擔(dān)保等合同納入“具有擔(dān)保功能的合同”的范疇，“具有擔(dān)保功能的合同”是物權(quán)合同，讓與擔(dān)保合同被納入“具有擔(dān)保功能的合同”，即應(yīng)認為將讓與擔(dān)保納入擔(dān)保物權(quán)體系。《民法典擔(dān)保制度司法解釋》第六十八條對讓與擔(dān)保的認定及權(quán)利實現(xiàn)作出了詳細規(guī)定。但在司法實踐中，就讓與擔(dān)保的識別、效力認定以及權(quán)利實現(xiàn)程序尚存爭議。

一、讓與擔(dān)保的內(nèi)涵和識別

讓與擔(dān)保，是指債務(wù)人或者第三人為擔(dān)保債務(wù)的履行，將標的物轉(zhuǎn)移給他人，債務(wù)不履行時，他人可就標的物受償?shù)囊环N非典型擔(dān)保。不同于典型擔(dān)保中當(dāng)事人對擔(dān)保方式與責(zé)任范圍的明確表達，讓與擔(dān)保從形式上通常表現(xiàn)為財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，與買賣合同極易混淆，對二者進行性質(zhì)上的區(qū)分是必要的。

《民法典擔(dān)保制度司法解釋》第六十八條規(guī)定了“買賣轉(zhuǎn)移標的物”和“本金加溢價款回購”兩種具體表現(xiàn)形式，前者是指債務(wù)人不履行到期債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)對財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)所得價款償還債務(wù)的；后者是指財產(chǎn)轉(zhuǎn)移至債權(quán)人名下的一定期間后再由債務(wù)人或者其指定的第三人以交易本金加上溢價款回購擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)。對讓與擔(dān)保合同的識別，以商品房買賣合同為例，從目的來說，商品房買賣合同系以取得商品房所有權(quán)為目的，讓與擔(dān)保是以保障還款為目的；從金額來說，商品房買賣合同所約定的價款為房屋售價，以讓與擔(dān)保為目的的商品房買賣合同所約定的價款通常為借款本金（或借款本息）；從合同權(quán)利義務(wù)來說，商品房買賣合同買受人的權(quán)利為請求出賣人交付房屋、辦理產(chǎn)權(quán)變更登記，讓與擔(dān)保合同出借人的權(quán)利為在借款人未按期償還借款時以房屋價值清算受償；從房屋是否交付使用來說，商品房買賣合同買受人以占有使用房屋為常態(tài)，讓與擔(dān)保合同借款人通常不實際占有使用房屋；從合同履行形態(tài)來說，商品房買賣合同一般以房屋辦理產(chǎn)權(quán)登記為履行完畢，讓與擔(dān)保合同一般以借款清償完畢為合同終止的表現(xiàn)形式。因此，應(yīng)結(jié)合合同目的、合同內(nèi)容、合同履行情況等來識別是買賣合同還是讓與擔(dān)保，其中，訂立合同的目的是判斷雙方法律關(guān)系性質(zhì)的關(guān)鍵。

本案中，李某鎖與申某平簽訂房產(chǎn)買賣合同，從時間來看，買賣關(guān)系的成立與李某鎖向程某香提供借款的時間一致；從金額來看，房屋售價與借款本息基本一致；從合同履行來看，申某平向李某鎖出具房款收據(jù)并交付鑰匙，但李某鎖并未向申某平交付房款，也未實際占有使用該房屋、沒有辦理房屋過戶登記。結(jié)合借據(jù)、房產(chǎn)買賣合同等證據(jù)綜合分析，不能證明雙方具有通過商品房買賣取得房屋所有權(quán)的目的，以買賣擔(dān)保債權(quán)才是雙方當(dāng)事人的真實目的。

二、讓與擔(dān)保的效力認定

（一）關(guān)于讓與擔(dān)保效力認定的不同觀點

在民間借貸的實踐中，當(dāng)事人通過簽訂房產(chǎn)買賣合同擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)比較常見。針對此類讓與擔(dān)保的效力問題，司法實務(wù)中大致有三種觀點：

第一種觀點，認定“名為買賣，實為借貸之擔(dān)保”，否定買賣合同的效力。買賣合同系通謀虛偽行為，隱藏的是讓與擔(dān)保行為。合同中存在“債務(wù)人不履行到期債務(wù)的，財產(chǎn)歸債權(quán)人所有”“回購價格與擔(dān)保物價值相當(dāng)”等約定，應(yīng)認定為“流押（質(zhì)）條款”。上述擔(dān)保因存在“流押（質(zhì)）條款”，違反物權(quán)法定原則導(dǎo)致?lián)o效。

部分觀點遵循嚴格物權(quán)法定，雖然肯定房產(chǎn)買賣合同只是對借款的抵押擔(dān)保，但因房產(chǎn)抵押并未進行登記，抵押權(quán)未設(shè)立，房產(chǎn)所有人不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。本案一審法院持這種觀點。

第二種觀點，單純認定讓與擔(dān)保的約定有效，回避是否享有優(yōu)先受償權(quán)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十四條規(guī)定，債務(wù)人或第三人與債權(quán)人簽訂買賣合同，約定將買賣合同的標的物作為擔(dān)保標的物，但并未實際讓渡不動產(chǎn)所有權(quán)，而是讓渡物權(quán)期待權(quán)，且在債務(wù)人不能履行還款義務(wù)之時，也不能轉(zhuǎn)移所有權(quán)，而是進行清算，即對擔(dān)保標的物進行拍賣折價后從價款中受償。本案二審基于不告不理原則，僅對讓與擔(dān)保的合同效力作出判決。

第三種觀點，具有讓與擔(dān)保形式的合同的債權(quán)效力與物權(quán)效力分別判斷。根據(jù)物權(quán)效力和債權(quán)效力區(qū)分原則，以是否完成必要財產(chǎn)公示為分割線，分別認定對讓與擔(dān)保合同的債權(quán)效力與物權(quán)效力。《民法典擔(dān)保制度司法解釋》第六十八條第一款以完成必要的財產(chǎn)公示為適用前提，即“……當(dāng)事人已經(jīng)完成財產(chǎn)權(quán)利變動的公示，債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人請求參照民法典關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的有關(guān)規(guī)定就該財產(chǎn)優(yōu)先受償……”沒有完成財產(chǎn)公示直接適用《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十四條第二款規(guī)定，按照民間借貸關(guān)系審理，即“……判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務(wù)，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務(wù)……”

顯然，第三種觀點符合《民法典擔(dān)保制度司法解釋》第六十八條的立法目的。其貫通了以買賣合同擔(dān)保債務(wù)履行的適用規(guī)則，即在債務(wù)人不能還款的情形下，債權(quán)人不能直接依據(jù)房屋買賣合同取得房屋所有權(quán)，只能在債務(wù)人不履行到期債務(wù)的情況下，請求對財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣所得的價款清償債務(wù)。對于完成財產(chǎn)所有權(quán)變動公示的，債權(quán)人也只能請求參照《民法典》關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的有關(guān)規(guī)定就該財產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)，無權(quán)主張對該財產(chǎn)享有所有權(quán)。

（二）讓與擔(dān)保公示后的優(yōu)先受償效力

為了消滅隱形擔(dān)保，《民法典》第六百四十一條、第七百四十五條、第七百六十八條均規(guī)定未經(jīng)登記不得對抗善意第三人的規(guī)則，使所有權(quán)保留等擔(dān)保事實顯形于外，保護交易安全以及避免倒簽等欺詐行為。^[4]延續(xù)擔(dān)保事實顯形于外的思路，《民法典擔(dān)保制度司法解釋》第六十八條第一款規(guī)定，當(dāng)事人已經(jīng)完成財產(chǎn)權(quán)利變動的公示，債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人請求參照民法典關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的有關(guān)規(guī)定就該財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。也就是說，只有在當(dāng)事人完成了財產(chǎn)權(quán)利的變動公示的情況下，債權(quán)人才能就財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

三、本案讓與擔(dān)保的權(quán)利實現(xiàn)程序

僅簽訂讓與擔(dān)保合同而未按上述說明完成權(quán)利變動公示的不具有物權(quán)效力，在沒有約定具體清償方式的前提下，債權(quán)人可以請求參照《民法典》關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的規(guī)定對財產(chǎn)折價或者拍賣、變賣該財產(chǎn)所得的價款內(nèi)清償債務(wù)；當(dāng)事人根據(jù)合同約定完成相應(yīng)財產(chǎn)權(quán)利變動公示的，形式上已經(jīng)將財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓至債權(quán)人名下，債權(quán)人可以請求參照《民法典》關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的規(guī)定對財產(chǎn)折價或者拍賣、變賣該財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償清償債務(wù)。

反觀本案，當(dāng)事人已簽訂商品房買賣合同擔(dān)保債權(quán)，但沒有辦理不動產(chǎn)變更登記，未完成權(quán)利變動公示。因此，買賣合同不具有物權(quán)效力，債權(quán)人不享有優(yōu)先受償權(quán)。在處理上，一審法院認為該擔(dān)保物未經(jīng)抵押登記，不產(chǎn)生抵押擔(dān)保的效力，從而駁回了李某鎖關(guān)于實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的訴訟請求。二審法院則認定構(gòu)成讓與擔(dān)保，在債務(wù)人不能履行還款義務(wù)時，債權(quán)人要進行清算，即對擔(dān)保房屋進行拍賣折價后從價款中受償，因此，判決申某平應(yīng)當(dāng)以提供擔(dān)保的房產(chǎn)價值為限承擔(dān)責(zé)任，在借款人不能清償債務(wù)時，李某鎖可申請拍賣該房產(chǎn)買賣合同標的物，以償還本案債務(wù)。

四、關(guān)于讓與擔(dān)保新舊法律規(guī)定的銜接

為了更好地理解和適用讓與擔(dān)保制度，有必要對該案涉及關(guān)于讓與擔(dān)保新舊法律規(guī)定銜接的問題進行梳理。本案審理時，《民法典》及《民法典擔(dān)保制度司法解釋》尚未施行，自2015年9月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十四條以及2019年11月8日發(fā)布的《九民會議紀要》第六十六條、第七十一條對讓與擔(dān)保有所肯定和承認。2021年1月1日施行的《民法典》第三百八十八條第一款對擔(dān)保制度作了統(tǒng)領(lǐng)性規(guī)定，即“設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔(dān)保合同。擔(dān)保合同包括抵押合同、質(zhì)押合同和其他具有擔(dān)保功能的合同……”。所謂“其他具有擔(dān)保功能的合同”就包括讓與擔(dān)保、所有權(quán)保留、融資租賃以及保理等合同。2021年1月1日施行的《民法典擔(dān)保制度司法解釋》一方面將非典型擔(dān)保作為與擔(dān)保物權(quán)、保證合同并列的擔(dān)保方式，另一方面是在非典型擔(dān)保內(nèi)容上，除了《民法典》規(guī)定的所有權(quán)保留買賣、融資租賃和保理之外，還增加了《民法典》中尚未規(guī)定的讓與擔(dān)保。對具有擔(dān)保功能的合同，凡是能夠通過登記等方式公示的，均認可其有對抗效力。至此，包括讓與擔(dān)保在內(nèi)的非典型擔(dān)保正式納入了《民法典》。雖然本案審理時《民法典》及《民法典擔(dān)保制度司法解釋》尚未施行，但二審法院對該案的處理符合《民法典》及《民法典擔(dān)保制度司法解釋》關(guān)于讓與擔(dān)保的相關(guān)規(guī)定精神，可供理解、適用讓與擔(dān)保規(guī)則參考。

編寫人：河南省林州市人民法院 鄧海青 申一博