考點03 客觀違法阻卻事由

考點精講

1.正當防衛

（1）正當防衛的成立條件

起因條件：必須存在具有社會危害性和侵害緊迫性的不法侵害行為。

時間條件：不法侵害正在進行，即已經開始尚未結束。對于財產犯罪，犯罪結束后在現場立即追擊的，視為不法侵害尚未結束，即可以成立正當防衛。

主觀條件：具有防衛意識。但是這里有學術爭議，有些學者認為，即使沒有防衛意識，只要產生了防衛效果，同樣構成正當防衛。不過通說要求具有防衛意識。請考生同時掌握兩種觀點。

對象條件：針對不法侵害者本人。

限度條件：不能明顯超過必要限度并造成重大損害。

（2）防衛過當

一體化防衛行為是指防衛人基于一個行為意志發動的防衛行為，只要在客觀上具有持續性或者連續性，就可以評價為一體化的防衛行為，而不應當進行人為的分割。如果將在不法侵害結束后的防衛行為獨立地認定為故意犯罪，明顯不利于防衛人進行正當防衛。所以，對于在不法侵害結束后短暫時間內實施的一體化的防衛行為，不應認定為獨立的犯罪，充其量只能認定為防衛過當（量的過當）。

在認定正當防衛的限度時，不能苛求防衛人。對于是否成立防衛過當的認定，不能以事后查明的事實來進行客觀、冷靜、理智的認定，而應當以實施防衛行為當時的具體情況、防衛人的心態、防衛人可能使用的工具等來認定。

（3）偶然防衛

偶然防衛，是指以犯罪的故意實施的行為，其結果偶然產生了正當防衛的效果。理論上有三種不同觀點：①結果無價值論認為這一行為沒有侵害法益，因此不構成犯罪。②行為無價值論則認為該行為違反了刑法規范，構成犯罪。但是，由于該行為確實保護了法益，因此成立犯罪未遂。③我國通說則認為此時仍然成立犯罪既遂。

（4）假想防衛

誤以為存在不法侵害而進行防衛的，屬于假想防衛。假想防衛的特點是：正當防衛的意識+無辜的對象。對于假想防衛的處理原則是：①排除故意犯罪。②如果行為人有過失的，成立過失犯罪。③無過失的，屬于意外事件，不負刑事責任。

2.緊急避險

緊急避險與正當防衛的核心區別是前者針對合法利益，后者針對非法利益。正當防衛損害的是不法侵害者的非法利益，緊急避險損害的則是第三者的合法利益。

緊急避險的成立條件：（1）必須發生了現實危險（避險起因）。（2）必須是正在發生的危險（避險時間）。（3）必須出于不得已損害另一法益（避險可行性、避險對象）。（4）必須具有避險意識（避險意圖）（此乃通說）。（5）必須沒有超過必要限度造成不應有的損害（避險限度）。

3.被害人承諾

被害人的承諾符合一定條件才可以排除損害被害人合法權益行為的犯罪性。

（1）有效的承諾以承諾者對被侵害的權益有處分權限為前提。

（2）承諾者必須對所承諾的事項的意義、范圍具有理解能力。

（3）承諾是被害人的真實意志。戲言性的承諾、被迫的承諾是無效的。

（4）事實上必須存在承諾，即承諾是明示的，而不是推定的。這是它與基于推定的承諾（也是有效的）的主要區別，后者事實上并無被害人的承諾。

（5）承諾至遲必須存在于結果發生時，被害人在結果發生前改變承諾的，則原來的承諾無效。但是，事后的承諾則不影響犯罪的成立。

（6）經承諾所實施的行為不得超出承諾的范圍。

經承諾所實施的行為如果本身違反法律規定，仍有可能構成其他犯罪。例如，組織出賣人體器官罪中，成年出賣者的承諾是有效的，但組織者仍然構成犯罪。但是，如果承諾無效，組織者會構成更重的故意傷害罪、故意殺人罪。

牛刀小試

陳某（14歲）為某中學學生。因陳某在甲的女朋友的網絡空間留言示好，甲糾集乙等6人（均為未成年人）在學校門口圍堵陳某，對陳某實施了毆打。其中，有人用膝蓋頂擊陳某的胸口、有人持石塊擊打陳某的手臂、有人持鋼管擊打陳某的背部，其他人對陳某或勒脖子或拳打腳踢。陳某掏出隨身攜帶的折疊式水果刀（刀身長8.5厘米，不屬于管制刀具），亂揮亂刺后逃脫。部分圍毆人員繼續追打并從后投擲石塊，擊中陳某的背部和腿部。陳某逃進學校，追打人員被學校保安攔住。陳某在反擊過程中刺中了甲、乙和丙，經鑒定，該3人的損傷程度均構成重傷二級。陳某經人身檢查，見身體多處軟組織損傷。案發后，陳某所在學校向司法機關提交材料，證實陳某遵守紀律、學習認真、成績優秀，是一名品學兼優的學生。

公安機關以陳某涉嫌故意傷害罪立案偵查，并對其采取刑事拘留強制措施，后提請檢察機關批準逮捕。檢察機關根據審查認定的事實，依據《刑法》第20條第1款的規定，認為陳某的行為屬于正當防衛，不負刑事責任，決定不批準逮捕。公安機關將陳某釋放同時要求復議。檢察機關經復議，維持原決定。

檢察機關的做法是否正確？為什么？

參考答案

檢察機關的做法是正確的。陳某的防衛行為沒有明顯超過必要限度，不屬于防衛過當，不構成犯罪。主要理由如下：

1.陳某面臨正在進行的不法侵害，反擊行為具有防衛性質。任何人面對正在進行的不法侵害，都有予以制止、依法實施防衛的權利。本案中，甲等人借故攔截陳某并實施圍毆，屬于正在進行的不法侵害，陳某的反擊行為顯然具有防衛性質。

2.陳某隨身攜帶刀具，不影響正當防衛的認定。對認定正當防衛有影響的，并不是防衛人攜帶了可用于自衛的工具，而是防衛人是否有相互斗毆的故意。陳某在事前沒有與對方約架斗毆的意圖，被攔住后也是先解釋退讓，最后在遭到對方圍打時才被迫還手，其隨身攜帶水果刀，無論是日常攜帶，還是事先有所防備，都不影響對正當防衛作出認定。

3.陳某的防衛措施沒有明顯超過必要限度，不屬于防衛過當。陳某的防衛行為致實施不法侵害的3人重傷，客觀上造成了重大損害，但防衛措施并沒有明顯超過必要限度。陳某被6人圍住毆打，其中有人使用了鋼管、石塊等工具，雙方實力相差懸殊，陳某借助水果刀增強防衛能力，在手段強度上合情合理。并且對方在陳某逃脫時仍持續追打，共同侵害行為沒有停止，所以就制止整體不法侵害的實際需要來看，陳某持刀揮刺也沒有不相適應之處。綜合來看，陳某的防衛行為雖有致多人重傷的客觀后果，但防衛措施沒有明顯超過必要限度，依法不屬于防衛過當。