推薦序

盧曼以胡塞爾的現(xiàn)象學(xué)哲學(xué)中的“意義”概念為基點(diǎn)，借鑒20世紀(jì)以降的一般系統(tǒng)理論、控制論、生物認(rèn)識(shí)論等，在改造帕森斯（Parsons）結(jié)構(gòu)功能論的基礎(chǔ)上建構(gòu)了一個(gè)更具普適性的、涵蓋一切社會(huì)現(xiàn)象、貫通各個(gè)社會(huì)學(xué)科的超級(jí)理論（super theory）。盧曼在1984年出版的《社會(huì)系統(tǒng)》一書中提出關(guān)于社會(huì)自創(chuàng)生系統(tǒng)的構(gòu)想，勾勒了關(guān)于社會(huì)學(xué)的一般性理論大綱，這一宏大理論構(gòu)想在其后針對(duì)不同社會(huì)領(lǐng)域的“子系統(tǒng)”的著述（《社會(huì)的經(jīng)濟(jì)》《社會(huì)的科學(xué)》《社會(huì)的法律》《社會(huì)的藝術(shù)》等）中得到系統(tǒng)的闡發(fā)衍化。^[1]一方面源于其驚為天人的高超抽象建構(gòu)能力，另一方面也得益于其法律人出身的專業(yè)背景（盧曼于1946—1949年就讀于德國弗賴堡大學(xué)法律系）。盧曼系統(tǒng)論在法學(xué)學(xué)科中的演繹尤其令人嘆服，創(chuàng)立了一套精妙的闡述法律與社會(huì)共同演化發(fā)展的法社會(huì)學(xué)理論，不僅深刻改變了德國法社會(huì)學(xué)研究的版圖，其以系統(tǒng)論棱鏡對(duì)法律的社會(huì)功能（規(guī)范性行為期望之一般化）、法律自治（法律系統(tǒng)的自創(chuàng)生與再入）、法律運(yùn)作方式（以合法/非法的區(qū)分對(duì)社會(huì)世界的交互性詮釋即“溝通”）的觀察在德國法教義學(xué)中也折射出耀眼的光芒——為中國刑法學(xué)界所熟知的德國著名刑法學(xué)者雅各布斯（Jakobs）教授即以系統(tǒng)論為基礎(chǔ)構(gòu)建了獨(dú)具特色的規(guī)范效力的刑法理論，其罪責(zé)理論、敵人刑法理論、社會(huì)角色與保證人地位理論皆建基于此。在德國弗賴堡大學(xué)攻讀博士期間，我便通過雅各布斯的刑法學(xué)論述瞥見盧曼系統(tǒng)論的鋒芒，雅各布斯的刑法學(xué)著作也成為我一窺盧曼的無遠(yuǎn)弗屆的普適世界之堂奧的入口。

盧曼眼中的社會(huì)世界既不是自然科學(xué)中待觀察的、給定的客觀對(duì)象，也非經(jīng)驗(yàn)社會(huì)學(xué)所認(rèn)為的通過實(shí)證資料反映的現(xiàn)實(shí)，亦非古典哲學(xué)中具有強(qiáng)烈個(gè)人建構(gòu)色彩的形而上的概念模型，而是一個(gè)“偶聯(lián)的”、包含著無限復(fù)雜性的、待化約的復(fù)雜整體，是一個(gè)自創(chuàng)生的系統(tǒng)。社會(huì)系統(tǒng)是指相互指涉的諸社會(huì)行動(dòng)的一個(gè)意義關(guān)聯(lián)，這個(gè)關(guān)聯(lián)將系統(tǒng)區(qū)分為系統(tǒng)與環(huán)境。^[2]系統(tǒng)欲維系存在必須進(jìn)行復(fù)雜性化約即社會(huì)分化，人類社會(huì)的分化與整合依循著由片段式分化到層級(jí)式分化再到功能式分化的進(jìn)路，現(xiàn)代社會(huì)的分化的是一種功能分化，即社會(huì)系統(tǒng)分化成具有不同社會(huì)功能的經(jīng)濟(jì)、政治、法律、教育、宗教、科學(xué)、藝術(shù)、大眾傳媒等各子系統(tǒng)。對(duì)于每個(gè)子系統(tǒng)而言，其他子系統(tǒng)就是系統(tǒng)的環(huán)境。法律是具有規(guī)范性行為期望一般化社會(huì)功能的子系統(tǒng)，依賴“合法/非法”這一二元符碼實(shí)現(xiàn)系統(tǒng)的自我復(fù)制再生產(chǎn)，一方面在運(yùn)作上保持封閉，另一方面又在認(rèn)知上向環(huán)境保持開放，環(huán)境中的信息通過被轉(zhuǎn)譯為合法/非法的符碼溝通進(jìn)入法律系統(tǒng)。

盧曼所描繪的社會(huì)系統(tǒng)與法律子系統(tǒng)的理論圖景無疑是開創(chuàng)性而又具顛覆性的，引人入勝，吸引了一代代中外法律學(xué)者競(jìng)相探覽。我國學(xué)者張琪、賓凱、陸宇峰等人在早期譯介盧曼法律系統(tǒng)論著作的基礎(chǔ)上^[3]，逐漸開始嘗試運(yùn)用系統(tǒng)論對(duì)中國本土法現(xiàn)實(shí)與法律制度進(jìn)行觀察。例如，泮偉江在法理學(xué)領(lǐng)域?qū)D(zhuǎn)型社會(huì)法治建構(gòu)的研究^[4]，李忠夏、陸宇峰等人開展的系統(tǒng)論憲法學(xué)研究^[5]，以及顧祝軒運(yùn)用系統(tǒng)論對(duì)民法規(guī)范中一般性條款以及法規(guī)范自省裝置的研究^[6]。而系統(tǒng)論的身影顯現(xiàn)在刑法領(lǐng)域似乎比我們想象得要早。早在1996年，趙廷光教授就嘗試在其主編的《中國刑法原理》一書中借鑒生物學(xué)家貝塔朗菲（Bertalanffy）的系統(tǒng)論思想，將刑法視為一個(gè)具有一定的目的性、功能性和可控制性的龐大而復(fù)雜的立法信息系統(tǒng)。^[7]2004年，儲(chǔ)槐植老師就曾與其博士生張永紅嘗試以結(jié)構(gòu)功能論的系統(tǒng)論思維對(duì)我國刑法但書條款與刑法結(jié)構(gòu)進(jìn)行分析。^[8]但囿于當(dāng)時(shí)的學(xué)術(shù)交流與文獻(xiàn)資料狀況，上述研究所借鑒的系統(tǒng)論都是前盧曼時(shí)代的“系統(tǒng)論”，而非盧曼社會(huì)系統(tǒng)論的真身。國內(nèi)“系統(tǒng)”性地運(yùn)用盧曼的社會(huì)系統(tǒng)論與法律系統(tǒng)論對(duì)中國刑法系統(tǒng)及其運(yùn)作環(huán)境進(jìn)行全景式考察的，本書的作者劉濤可謂刑法學(xué)界的第一人，填補(bǔ)了在中國刑法與現(xiàn)代中國社會(huì)問題上進(jìn)行盧曼式研究的空白。

劉濤博士以系統(tǒng)理論的自我指涉與結(jié)構(gòu)耦合概念作為關(guān)鍵詞與分析工具，對(duì)刑法系統(tǒng)及其環(huán)境進(jìn)行了深刻的一階與二階觀察，不僅在刑法內(nèi)部對(duì)刑法教義學(xué)與刑事政策、罪刑法定原則、法益理論、犯罪構(gòu)成理論、違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤問題等給出了有別于傳統(tǒng)刑法教義學(xué)研究范式的系統(tǒng)論詮釋，也對(duì)個(gè)體意識(shí)與刑法體系，刑法體系與政治系統(tǒng)、經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)以及其他社會(huì)系統(tǒng)至今的關(guān)系進(jìn)行了深入剖析。作者運(yùn)用廣角視鏡對(duì)法社會(huì)學(xué)、教義學(xué)、政治學(xué)問題進(jìn)行觀察，在不同學(xué)科和話語體系之間進(jìn)行自由穿梭而游刃有余，體現(xiàn)了作者深厚的社會(huì)科學(xué)學(xué)術(shù)功底及對(duì)跨學(xué)科宏觀問題的駕馭能力，也顯現(xiàn)了其作為年輕刑法學(xué)人的巨大研究潛力。

自我指涉是盧曼系統(tǒng)論中一個(gè)反復(fù)出現(xiàn)的重要概念。一個(gè)封閉的自創(chuàng)生的系統(tǒng)的運(yùn)作方式是自我關(guān)聯(lián)或自我指涉的，就法律系統(tǒng)而言，自我指涉是法律規(guī)范運(yùn)作的基本方式，即運(yùn)用期待的反事實(shí)結(jié)構(gòu)和合法/非法二元符碼進(jìn)行運(yùn)作。而結(jié)構(gòu)耦合是盧曼修辭中的另一個(gè)重要概念，指現(xiàn)代社會(huì)功能分化條件下的系統(tǒng)之間具有差異性對(duì)仗、互補(bǔ)的關(guān)系，被盧曼用來闡釋系統(tǒng)之間的共同演化（co-evolution）、高度選擇的互動(dòng)關(guān)系。以這對(duì)概念為分析工具，劉濤博士對(duì)刑法教義學(xué)與刑事政策及其他社會(huì)學(xué)科之間的關(guān)系進(jìn)行了精辟的論證，“具有物本邏輯，或者說具有本體論的刑法教義學(xué)并不是對(duì)犯罪和刑罰現(xiàn)象的完整‘描述’，而是一種選擇性的、帶有目的理性和規(guī)范色彩的理論構(gòu)建，從而幫助實(shí)現(xiàn)作為社會(huì)制度的刑法所具有的特定功能和目的。而要完善刑法在定罪量刑實(shí)踐中的規(guī)范目的，作為理論工具的刑法教義學(xué)必須在認(rèn)知上保持開放，也就是說必須借鑒其他社會(huì)知識(shí)”。刑法教義學(xué)與刑事政策、其他社會(huì)科學(xué)之間的關(guān)系一直是困擾刑法學(xué)者尤其是刑法教義學(xué)者的問題，在德國早有“李斯特鴻溝”之問，后又有“羅克辛貫通”之解以及耶塞克“同一片屋檐下”之謂，我國學(xué)者也對(duì)這一問題孜孜以求，圍繞該問題開展了社科法學(xué)與刑法教義學(xué)的論戰(zhàn)，并以車浩教授提出的一個(gè)綜合性折中方案即刑法教義學(xué)與刑事政策、其他社會(huì)科學(xué)的內(nèi)部合作與外部合作的方案暫告一段落。^[9]為何需要進(jìn)行這種學(xué)科間的跨越與合作，以及如何進(jìn)行跨越與合作，劉濤博士在本書中以系統(tǒng)論的修辭進(jìn)行了一種元敘事（meta-narrative），給出了跨越“李斯特鴻溝”的系統(tǒng)論的方式：刑法教義學(xué)雖然具有強(qiáng)烈的自主性，但并非與刑事政策及其他學(xué)科完全絕緣，在受到后者的“激擾”時(shí)將這種訊息激擾引入由犯罪構(gòu)成、法益、規(guī)范保護(hù)目的、違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤等教義學(xué)構(gòu)造組織起來的內(nèi)部溝通，或者在必要時(shí)通過作用于教義學(xué)的綱要（program）來推動(dòng)教義學(xué)自身系統(tǒng)的變遷。也是在這個(gè)意義上，劉濤博士從貝林純粹客觀的構(gòu)成要件到羅克辛等人的規(guī)范的構(gòu)成要件、客觀歸責(zé)理論對(duì)不法論與責(zé)任論的重構(gòu)之中，看到新康德主義哲學(xué)對(duì)刑法教義學(xué)的強(qiáng)烈刺激和改造，并認(rèn)為目的理性主義的刑法論正是傳統(tǒng)刑法系統(tǒng)的自我指涉與外部其他社會(huì)系統(tǒng)結(jié)構(gòu)耦合的新生產(chǎn)物，其結(jié)果是產(chǎn)生了更具外部回應(yīng)能力的、以積極預(yù)防為目的的犯罪論階層。

劉濤博士不僅將這種系列論的敘事結(jié)構(gòu)適用于探究刑法教義學(xué)與其他社會(huì)學(xué)科之間的關(guān)系，也運(yùn)用于對(duì)刑事立法與刑事司法實(shí)踐的觀察之中。在其看來，刑法作為維護(hù)規(guī)范性期望一般化與穩(wěn)定性的自我指涉系統(tǒng)，必須抵御來自政治系統(tǒng)、經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的訊息的激擾所形成的強(qiáng)大修法壓力。如若刑法經(jīng)常采取大面積修改的方式，那么刑法的認(rèn)知性期待將超越規(guī)范性期待，政治邏輯具有取代刑法體系結(jié)構(gòu)的危險(xiǎn)。因此，為了保證刑法自我指涉的穩(wěn)定，應(yīng)最大限度地發(fā)揮教義學(xué)的解釋論功能，而不是動(dòng)輒啟動(dòng)修法工程。這種系統(tǒng)論的思考也與刑法教義學(xué)對(duì)象征性刑法（symoblisches Strafrecht）的批判^[10]形成對(duì)仗，也引發(fā)了我們對(duì)國內(nèi)近年掀起的積極主義刑法觀^[11]浪潮的反思。此外，刑事司法的系統(tǒng)論將法益理論定位為一種系統(tǒng)間互動(dòng)與耦合的連接裝置以實(shí)現(xiàn)內(nèi)部指涉與外部指涉的銜接與轉(zhuǎn)換［即使得外部價(jià)值通過罪刑規(guī)范的解釋再入（re-entry）于刑法系統(tǒng)內(nèi)部］，從而得出反對(duì)對(duì)法益進(jìn)行獨(dú)立于自我指涉的實(shí)質(zhì)論證以抵御政治系統(tǒng)對(duì)司法系統(tǒng)進(jìn)行干預(yù)的結(jié)論，也與刑法教義學(xué)對(duì)法益理論的批判性功能的質(zhì)疑以及對(duì)法益理論的抽象化、空洞化傾向的批判^[12]殊途同歸。

劉濤博士以系統(tǒng)論視角對(duì)刑法教義學(xué)、刑事司法系統(tǒng)、刑法與其運(yùn)作的環(huán)境之間的關(guān)系的觀察細(xì)膩而敏銳，提供了一場(chǎng)對(duì)刑法教義學(xué)進(jìn)行外部觀察的豐盛的視覺盛宴。全書讀完，突然腦海中不斷回想起蘇軾的《題西林壁》：“橫看成嶺側(cè)成峰，遠(yuǎn)近高低各不同，不識(shí)廬山真面目，只緣身在此山中。”但蘇軾當(dāng)年走出廬山，顯然不僅僅是為了從外部觀察廬山，并在廬山西林寺的墻壁上題詩而已，而是為了再次進(jìn)入廬山，并啟發(fā)后人再次進(jìn)入廬山時(shí)用不一樣的眼光感受其內(nèi)部的草木山光。也期待劉濤博士不僅以此書啟發(fā)我們用多維的視角從外部觀察刑法，也能夠激發(fā)作者本人及讀者再次進(jìn)入刑法體系內(nèi)部，嘗試進(jìn)行更有意義的建構(gòu)性工作，帶來更豐碩的教義學(xué)研究增量。

王瑩

2023年1月16日

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[1] ［德］Georg Kneer，Armin Nassehi：《盧曼社會(huì)系統(tǒng)理論導(dǎo)引》，魯貴顯譯，巨流圖書公司1998年版，第5—6頁。

[2] ［德］Georg Kneer，Armin Nassehi：《盧曼社會(huì)系統(tǒng)理論導(dǎo)引》，魯貴顯譯，巨流圖書公司1998年版，第59頁。

[3] 參見［德］托依布納：《法律：一個(gè)自創(chuàng)生系統(tǒng)》，張琪譯，北京大學(xué)出版社2004年版；［德］盧曼：《法院在法律系統(tǒng)中的地位》，陸宇峰譯，載《清華法治論衡》2009年第2期；［德］盧曼：《法社會(huì)學(xué)》，賓凱、趙春燕譯，上海人民出版社2013年版。

[4] 參見泮偉江：《當(dāng)代中國法治的分析與構(gòu)建》（修訂版），中國法制出版社2017年版。

[5] 參見李忠夏：《憲法學(xué)的系統(tǒng)論基礎(chǔ)：是否以及如何可能》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第3期；陸宇峰：《系統(tǒng)論憲法學(xué)新思維的七個(gè)命題》，載《中國法學(xué)》2019年第1期。

[6] 參見顧祝軒：《民法系統(tǒng)論思維：從法律體系轉(zhuǎn)向法律系統(tǒng)》，法律出版社2012年版。

[7] 參見莫志強(qiáng)：《運(yùn)用系統(tǒng)論研究中國刑法學(xué)的力著——評(píng)趙廷光主編的〈中國刑法原理〉》，載《法學(xué)評(píng)論》1996年第6期。

[8] 參見儲(chǔ)槐植、張永紅：《刑法第31條但書與刑法結(jié)構(gòu)——以系統(tǒng)論為視角》，載《法學(xué)家》2002年第6期。

[9] 參見車浩：《法教義學(xué)與社會(huì)科學(xué)——以刑法為例的展開》，載《中國法律評(píng)論》2021年第5期。

[10] 參見劉艷紅：《象征性立法對(duì)刑法功能的損害——二十年來中國刑事立法總評(píng)》，載《政治與法律》2017年第3期。

[11] 參見付立慶：《論積極主義刑法觀》，載《政法論壇》2019年第1期。

[12] 參見王瑩：《中國刑法教義學(xué)的面向：經(jīng)驗(yàn)、反思與建構(gòu)》，北京大學(xué)出版社2022年版，第8頁。