推薦序

盧曼以胡塞爾的現象學哲學中的“意義”概念為基點，借鑒20世紀以降的一般系統理論、控制論、生物認識論等，在改造帕森斯（Parsons）結構功能論的基礎上建構了一個更具普適性的、涵蓋一切社會現象、貫通各個社會學科的超級理論（super theory）。盧曼在1984年出版的《社會系統》一書中提出關于社會自創生系統的構想，勾勒了關于社會學的一般性理論大綱，這一宏大理論構想在其后針對不同社會領域的“子系統”的著述（《社會的經濟》《社會的科學》《社會的法律》《社會的藝術》等）中得到系統的闡發衍化。^[1]一方面源于其驚為天人的高超抽象建構能力，另一方面也得益于其法律人出身的專業背景（盧曼于1946—1949年就讀于德國弗賴堡大學法律系）。盧曼系統論在法學學科中的演繹尤其令人嘆服，創立了一套精妙的闡述法律與社會共同演化發展的法社會學理論，不僅深刻改變了德國法社會學研究的版圖，其以系統論棱鏡對法律的社會功能（規范性行為期望之一般化）、法律自治（法律系統的自創生與再入）、法律運作方式（以合法/非法的區分對社會世界的交互性詮釋即“溝通”）的觀察在德國法教義學中也折射出耀眼的光芒——為中國刑法學界所熟知的德國著名刑法學者雅各布斯（Jakobs）教授即以系統論為基礎構建了獨具特色的規范效力的刑法理論，其罪責理論、敵人刑法理論、社會角色與保證人地位理論皆建基于此。在德國弗賴堡大學攻讀博士期間，我便通過雅各布斯的刑法學論述瞥見盧曼系統論的鋒芒，雅各布斯的刑法學著作也成為我一窺盧曼的無遠弗屆的普適世界之堂奧的入口。

盧曼眼中的社會世界既不是自然科學中待觀察的、給定的客觀對象，也非經驗社會學所認為的通過實證資料反映的現實，亦非古典哲學中具有強烈個人建構色彩的形而上的概念模型，而是一個“偶聯的”、包含著無限復雜性的、待化約的復雜整體，是一個自創生的系統。社會系統是指相互指涉的諸社會行動的一個意義關聯，這個關聯將系統區分為系統與環境。^[2]系統欲維系存在必須進行復雜性化約即社會分化，人類社會的分化與整合依循著由片段式分化到層級式分化再到功能式分化的進路，現代社會的分化的是一種功能分化，即社會系統分化成具有不同社會功能的經濟、政治、法律、教育、宗教、科學、藝術、大眾傳媒等各子系統。對于每個子系統而言，其他子系統就是系統的環境。法律是具有規范性行為期望一般化社會功能的子系統，依賴“合法/非法”這一二元符碼實現系統的自我復制再生產，一方面在運作上保持封閉，另一方面又在認知上向環境保持開放，環境中的信息通過被轉譯為合法/非法的符碼溝通進入法律系統。

盧曼所描繪的社會系統與法律子系統的理論圖景無疑是開創性而又具顛覆性的，引人入勝，吸引了一代代中外法律學者競相探覽。我國學者張琪、賓凱、陸宇峰等人在早期譯介盧曼法律系統論著作的基礎上^[3]，逐漸開始嘗試運用系統論對中國本土法現實與法律制度進行觀察。例如，泮偉江在法理學領域對轉型社會法治建構的研究^[4]，李忠夏、陸宇峰等人開展的系統論憲法學研究^[5]，以及顧祝軒運用系統論對民法規范中一般性條款以及法規范自省裝置的研究^[6]。而系統論的身影顯現在刑法領域似乎比我們想象得要早。早在1996年，趙廷光教授就嘗試在其主編的《中國刑法原理》一書中借鑒生物學家貝塔朗菲（Bertalanffy）的系統論思想，將刑法視為一個具有一定的目的性、功能性和可控制性的龐大而復雜的立法信息系統。^[7]2004年，儲槐植老師就曾與其博士生張永紅嘗試以結構功能論的系統論思維對我國刑法但書條款與刑法結構進行分析。^[8]但囿于當時的學術交流與文獻資料狀況，上述研究所借鑒的系統論都是前盧曼時代的“系統論”，而非盧曼社會系統論的真身。國內“系統”性地運用盧曼的社會系統論與法律系統論對中國刑法系統及其運作環境進行全景式考察的，本書的作者劉濤可謂刑法學界的第一人，填補了在中國刑法與現代中國社會問題上進行盧曼式研究的空白。

劉濤博士以系統理論的自我指涉與結構耦合概念作為關鍵詞與分析工具，對刑法系統及其環境進行了深刻的一階與二階觀察，不僅在刑法內部對刑法教義學與刑事政策、罪刑法定原則、法益理論、犯罪構成理論、違法性認識錯誤問題等給出了有別于傳統刑法教義學研究范式的系統論詮釋，也對個體意識與刑法體系，刑法體系與政治系統、經濟系統以及其他社會系統至今的關系進行了深入剖析。作者運用廣角視鏡對法社會學、教義學、政治學問題進行觀察，在不同學科和話語體系之間進行自由穿梭而游刃有余，體現了作者深厚的社會科學學術功底及對跨學科宏觀問題的駕馭能力，也顯現了其作為年輕刑法學人的巨大研究潛力。

自我指涉是盧曼系統論中一個反復出現的重要概念。一個封閉的自創生的系統的運作方式是自我關聯或自我指涉的，就法律系統而言，自我指涉是法律規范運作的基本方式，即運用期待的反事實結構和合法/非法二元符碼進行運作。而結構耦合是盧曼修辭中的另一個重要概念，指現代社會功能分化條件下的系統之間具有差異性對仗、互補的關系，被盧曼用來闡釋系統之間的共同演化（co-evolution）、高度選擇的互動關系。以這對概念為分析工具，劉濤博士對刑法教義學與刑事政策及其他社會學科之間的關系進行了精辟的論證，“具有物本邏輯，或者說具有本體論的刑法教義學并不是對犯罪和刑罰現象的完整‘描述’，而是一種選擇性的、帶有目的理性和規范色彩的理論構建，從而幫助實現作為社會制度的刑法所具有的特定功能和目的。而要完善刑法在定罪量刑實踐中的規范目的，作為理論工具的刑法教義學必須在認知上保持開放，也就是說必須借鑒其他社會知識”。刑法教義學與刑事政策、其他社會科學之間的關系一直是困擾刑法學者尤其是刑法教義學者的問題，在德國早有“李斯特鴻溝”之問，后又有“羅克辛貫通”之解以及耶塞克“同一片屋檐下”之謂，我國學者也對這一問題孜孜以求，圍繞該問題開展了社科法學與刑法教義學的論戰，并以車浩教授提出的一個綜合性折中方案即刑法教義學與刑事政策、其他社會科學的內部合作與外部合作的方案暫告一段落。^[9]為何需要進行這種學科間的跨越與合作，以及如何進行跨越與合作，劉濤博士在本書中以系統論的修辭進行了一種元敘事（meta-narrative），給出了跨越“李斯特鴻溝”的系統論的方式：刑法教義學雖然具有強烈的自主性，但并非與刑事政策及其他學科完全絕緣，在受到后者的“激擾”時將這種訊息激擾引入由犯罪構成、法益、規范保護目的、違法性認識錯誤等教義學構造組織起來的內部溝通，或者在必要時通過作用于教義學的綱要（program）來推動教義學自身系統的變遷。也是在這個意義上，劉濤博士從貝林純粹客觀的構成要件到羅克辛等人的規范的構成要件、客觀歸責理論對不法論與責任論的重構之中，看到新康德主義哲學對刑法教義學的強烈刺激和改造，并認為目的理性主義的刑法論正是傳統刑法系統的自我指涉與外部其他社會系統結構耦合的新生產物，其結果是產生了更具外部回應能力的、以積極預防為目的的犯罪論階層。

劉濤博士不僅將這種系列論的敘事結構適用于探究刑法教義學與其他社會學科之間的關系，也運用于對刑事立法與刑事司法實踐的觀察之中。在其看來，刑法作為維護規范性期望一般化與穩定性的自我指涉系統，必須抵御來自政治系統、經濟系統的訊息的激擾所形成的強大修法壓力。如若刑法經常采取大面積修改的方式，那么刑法的認知性期待將超越規范性期待，政治邏輯具有取代刑法體系結構的危險。因此，為了保證刑法自我指涉的穩定，應最大限度地發揮教義學的解釋論功能，而不是動輒啟動修法工程。這種系統論的思考也與刑法教義學對象征性刑法（symoblisches Strafrecht）的批判^[10]形成對仗，也引發了我們對國內近年掀起的積極主義刑法觀^[11]浪潮的反思。此外，刑事司法的系統論將法益理論定位為一種系統間互動與耦合的連接裝置以實現內部指涉與外部指涉的銜接與轉換［即使得外部價值通過罪刑規范的解釋再入（re-entry）于刑法系統內部］，從而得出反對對法益進行獨立于自我指涉的實質論證以抵御政治系統對司法系統進行干預的結論，也與刑法教義學對法益理論的批判性功能的質疑以及對法益理論的抽象化、空洞化傾向的批判^[12]殊途同歸。

劉濤博士以系統論視角對刑法教義學、刑事司法系統、刑法與其運作的環境之間的關系的觀察細膩而敏銳，提供了一場對刑法教義學進行外部觀察的豐盛的視覺盛宴。全書讀完，突然腦海中不斷回想起蘇軾的《題西林壁》：“橫看成嶺側成峰，遠近高低各不同，不識廬山真面目，只緣身在此山中。”但蘇軾當年走出廬山，顯然不僅僅是為了從外部觀察廬山，并在廬山西林寺的墻壁上題詩而已，而是為了再次進入廬山，并啟發后人再次進入廬山時用不一樣的眼光感受其內部的草木山光。也期待劉濤博士不僅以此書啟發我們用多維的視角從外部觀察刑法，也能夠激發作者本人及讀者再次進入刑法體系內部，嘗試進行更有意義的建構性工作，帶來更豐碩的教義學研究增量。

王瑩

2023年1月16日

---

[1] ［德］Georg Kneer，Armin Nassehi：《盧曼社會系統理論導引》，魯貴顯譯，巨流圖書公司1998年版，第5—6頁。

[2] ［德］Georg Kneer，Armin Nassehi：《盧曼社會系統理論導引》，魯貴顯譯，巨流圖書公司1998年版，第59頁。

[3] 參見［德］托依布納：《法律：一個自創生系統》，張琪譯，北京大學出版社2004年版；［德］盧曼：《法院在法律系統中的地位》，陸宇峰譯，載《清華法治論衡》2009年第2期；［德］盧曼：《法社會學》，賓凱、趙春燕譯，上海人民出版社2013年版。

[4] 參見泮偉江：《當代中國法治的分析與構建》（修訂版），中國法制出版社2017年版。

[5] 參見李忠夏：《憲法學的系統論基礎：是否以及如何可能》，載《華東政法大學學報》2019年第3期；陸宇峰：《系統論憲法學新思維的七個命題》，載《中國法學》2019年第1期。

[6] 參見顧祝軒：《民法系統論思維：從法律體系轉向法律系統》，法律出版社2012年版。

[7] 參見莫志強：《運用系統論研究中國刑法學的力著——評趙廷光主編的〈中國刑法原理〉》，載《法學評論》1996年第6期。

[8] 參見儲槐植、張永紅：《刑法第31條但書與刑法結構——以系統論為視角》，載《法學家》2002年第6期。

[9] 參見車浩：《法教義學與社會科學——以刑法為例的展開》，載《中國法律評論》2021年第5期。

[10] 參見劉艷紅：《象征性立法對刑法功能的損害——二十年來中國刑事立法總評》，載《政治與法律》2017年第3期。

[11] 參見付立慶：《論積極主義刑法觀》，載《政法論壇》2019年第1期。

[12] 參見王瑩：《中國刑法教義學的面向：經驗、反思與建構》，北京大學出版社2022年版，第8頁。