二、旅游糾紛處理的基本出發(fā)點

旅游糾紛處理的基本出發(fā)點有二：其一是保障旅游者合法權(quán)益原則，其二是旅游合同的特殊性。

（一）保障旅游者合法權(quán)益原則

我國《旅游法》的制定過程中始終貫徹著保障旅游者合法權(quán)益的基本原則，其理由和意義主要表現(xiàn)在如下幾個方面：

1.旅游者是旅游業(yè)發(fā)展的根本

旅游法確立和貫徹保障旅游者合法權(quán)益原則，最基本的理由就在于，旅游者是旅游業(yè)發(fā)展的根本所在。如果沒有旅游者，就不存在旅游業(yè)。不論是旅游產(chǎn)業(yè)還是旅游事業(yè)，都是為旅游者服務的，都是以人為本的事業(yè)。^[5]從旅游企業(yè)的角度來講，其設計的旅游線路的使用者是旅游者，旅游服務的提供對象是旅游者，最重要的旅游費用來源于旅游者。旅游企業(yè)莫不希望門庭若市，生意興隆，所期待的無不是旅游者的光顧。就國家旅游事業(yè)來講，公共服務的提供對象和享受者當然是旅游者，旅游事業(yè)發(fā)展的資金來源也是當下和未來的所有旅游者，旅游事業(yè)能否發(fā)揮促進社會和諧、改善民生福利、推進公共外交、提升民族自豪感的公共職能，也仰賴于旅游者的感受和評價。可見，旅游者確實是旅游業(yè)發(fā)展的根本所在，確立對其合法權(quán)益予以保障的法律原則是當然之理。^[6]

2.旅游者的合法權(quán)益應予以優(yōu)先保護

《旅游法》第2章專章對旅游者的權(quán)利義務予以明確規(guī)定，不僅宣示了保障旅游者合法權(quán)益的原則，而且在實質(zhì)上確立了旅游者一章在整部《旅游法》中的基礎(chǔ)性地位。無論是旅游規(guī)劃與促進、旅游經(jīng)營、旅游服務合同、旅游安全、旅游監(jiān)督管理還是旅游糾紛的處理，無不貫穿著保障旅游者合法權(quán)益的原則^[7]。實際上，保障旅游者合法權(quán)益的原則還要求對旅游者的合法權(quán)益予以優(yōu)先保護。之所以需要對旅游者的合法權(quán)益予以優(yōu)先保護，一方面是因為旅游者在旅游業(yè)發(fā)展中的根本地位，另一方面更為現(xiàn)實的原因是，旅游者在旅游交易和活動中處于明顯的弱勢地位。^[8]基于旅游法的正義價值，必須對旅游者的合法權(quán)益予以優(yōu)先保護，方能使其獲得平衡，最終實現(xiàn)公平正義的法律價值。當前，我國旅游市場秩序混亂的問題仍然比較突出，惡性競爭、零負團費、強迫購物、虛假廣告等問題屢禁不止。這些行為嚴重侵害了旅游者的合法權(quán)益。在這一背景下，對旅游者的合法權(quán)益予以優(yōu)先保護更具現(xiàn)實意義。

3.保障的對象僅限于合法權(quán)益

當前旅游市場秩序混亂的情況還有另外一種表現(xiàn)，即旅游者假借維權(quán)之名，實施違法行為的情況比較嚴重。鑒于此，部分旅游行業(yè)的同志提出，對于這樣的旅游者還要保護的話，旅游業(yè)將無從發(fā)展。實際上，這是對保障旅游者合法權(quán)益原則的誤解。保障旅游者合法權(quán)益原則，并不保障旅游者不合法的行為。那些實施違法行為的旅游者，也應當依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)承擔相應的法律責任，而不能以自己的合法權(quán)益受法律保障為由逃脫責任。此外，社會上將旅游者假借維權(quán)之名實施違法行為的情況，稱作“過度維權(quán)”。對此，本書認為是一種錯誤的認識，實際上只有合法維權(quán)和違法行為之分，根本就不存在“過度維權(quán)”的可能。只要實施了違法行為，不論是否以維權(quán)為名，都必須承擔相應的法律責任。“過度維權(quán)”的稱謂不僅不利于旅游者樹立正確的法治觀念，甚至會鼓勵旅游者采取違法行為榨取不法的獲益。

（二）旅游合同的特殊性

旅游合同^[9]是由《旅游法》規(guī)定的典型、有名合同，較之于《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）合同編所規(guī)定的其他有名合同而言，具有如下特征：

1.旅游合同是消費者合同（consumer contract）^[10]

旅游合同雖屬于平等主體的自然人與法人之間的協(xié)議，但卻與買賣合同、承攬合同、委托合同不同，旅游合同主體雙方之間必然是消費者與經(jīng)營者之間的關(guān)系，受《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱《消費者權(quán)益保護法》）的調(diào)整。

由于旅游者與旅游經(jīng)營者之間在談判能力、專業(yè)知識、經(jīng)濟能力、掌握社會資源等方面存在懸殊，這從根本上要求對旅游者這一消費者予以特殊保護，而不能照搬合同法理論的一般原則，以旅游合同是平等主體之間的法律關(guān)系為由，要求對旅游經(jīng)營者與旅游者進行同等保護。旅游合同是消費者合同這一特點，也要求在特定情形下對合意原則做出調(diào)整，例如禁止雙方通過協(xié)議排除旅游者特定權(quán)利或者做出對旅游者不利的約定。^[11]

2.旅游合同是以追求精神愉悅為目的的合同^[12]

合同法是財產(chǎn)法、交易法，是規(guī)范商品交換關(guān)系的基本法律，是與商品交換及商品經(jīng)濟的發(fā)展相伴而生的。可以說，近代以來的合同，始終充當?shù)氖巧唐方?jīng)濟發(fā)展急先鋒的角色。所以，傳統(tǒng)合同法理論將合同目的限定在財產(chǎn)、勞務的交易、流動這一范圍之內(nèi)，排除了精神感受在合同目的范圍內(nèi)存在的可能性。

然而，“旅游的基本出發(fā)點，整個過程和最終效應都是以獲取精神享受為指向，因此旅游不是一種經(jīng)濟活動而是一種精神活動，這種精神生活是通過美感享受而獲得的。因此，旅游又是一種審美活動，一種綜合性的審美活動”。^[13]旅游合同是人們實現(xiàn)旅游目的的法律工具，旅游活動所追求的精神愉悅目的也相應地成為旅游合同的目的。同時，旅游合同是以追求精神愉悅為目的的合同這一特點要求，在違反旅游合同約定，導致合同目的落空的時候，承認旅游者請求精神損害賠償?shù)臋?quán)利。^[14]

3.旅游合同是服務合同

旅游合同以旅游服務的提供為合同標的，這與買賣合同、贈與合同、租賃合同等以物的交易為標的的合同形成了鮮明的差別。較之于物，旅游服務首先具有不可庫存性，意味著服務的提供與消費同時進行，從而依賴于特定的時間和場所，離開特定的場所（例如旅游景點）旅游服務將無法提供，導致旅游服務很難像買賣標的物有瑕疵時予以修理或更換。同時，基于旅游服務的不可庫存性，旅游服務在提供的同時即被消費，旅游服務即根本無從返還，這也就導致了在旅游合同解除之后，根本無從適用《民法典》第566條所規(guī)定的“恢復原狀”的法律后果。旅游服務具有無形性、難以識別性，這也正是關(guān)于服務品質(zhì)判斷上的糾紛遠遠多于物的瑕疵糾紛的根源之一。旅游合同作為服務合同，在合同的履行過程中，服務的提供者和服務的消費者的個體特性也對旅游合同造成很大的影響：不同的旅游服務提供者提供的服務品質(zhì)會有懸殊；不同的旅游服務消費者因個人的屬性（如年齡、情緒、健康狀況、適應性甚至性格等），會在旅游服務需要的協(xié)助義務履行方面存在差別，當然也會對相同的旅游服務產(chǎn)生不同的評價。此外，較之于物的交易來講，旅游服務合同當事人之間的信息不對稱性會非常嚴重，從而信息公開、說明、警示等義務在旅游合同中也占據(jù)更加重要的地位。^[15]

4.旅游合同是以當事人人身受領(lǐng)的服務合同

由于旅游所追求的精神愉悅目的必須通過旅游者的切身體會方能得到，這就意味著在旅游合同的履行過程中，旅游者必須跟隨旅游經(jīng)營者指派的導游、領(lǐng)隊前往旅游目的地，親自受領(lǐng)旅游服務，否則旅游合同所追求的目的無從實現(xiàn)。旅游合同這種將一方當事人人身納入合同履行過程的特性，與典型的財產(chǎn)權(quán)利移轉(zhuǎn)型合同、提供勞務型合同具有明顯的區(qū)別，而與客運合同（《民法典》第809條）、醫(yī)療合同等具有相似性。

由于人身自由、健康是法律所追求的、超出契約自由、契約應當嚴守等一般財產(chǎn)性法律價值的更高級別的法律價值，因此在旅游合同的履行過程中，任何妨礙旅游者人身自由、健康的合同約束都是不成立的。正是基于這一特性，《旅游法》第65條規(guī)定了旅游者的任意解除權(quán)^[16]；也正是由于旅游合同中涉及旅游者人身健康等絕對性權(quán)利保護的需求，在旅游合同中違約行為往往同時構(gòu)成侵權(quán)行為，在《旅游法》第5章關(guān)于旅游服務合同的規(guī)定中侵權(quán)責任與違約責任并存的現(xiàn)象也就非常突出了。

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[1] 韓玉靈教授敏銳地捕捉到這一點，約請筆者一起在其主編的《旅游法教程》中做了一些初步探索。參見韓玉靈主編：《旅游法教程》，高等教育出版社2018年版，第30-47頁。

[2] 參見：《〈中華人民共和國旅游法（草案）〉高端研討會會議紀要》，載韓玉靈、申海恩主編：《中國旅游法評論》，旅游教育出版社2014年版，第1頁以下。

[3] 渠濤：《對〈旅游法（草案）〉的評價與建議》，載《旅游學刊》2012年第12期。

[4] 實際上在比較法上，旅游法，如德國的Reiserecht，美國的travel law或者tourism law所指向的基本都是私法關(guān)系，關(guān)于旅游法的教科書或司法實務書也都是處理私法關(guān)系。參見Paul Kaller，Reiserecht，2.Aufl.，2005；Ernst Fuehrich，Reiserecht，8.Aufl.，2019；Dickerson，Travel Law，Law Journal Press，2007。而我國在《旅游法》之前的旅游法律法規(guī)課程主要是行業(yè)行政法，私法關(guān)系沒有獨立的處理，未來的發(fā)展方向應該著重強調(diào)旅游私法的發(fā)展。

[5] 韓玉靈：《關(guān)注公民福祉、促進旅游業(yè)健康發(fā)展的重要保障》，載《旅游學刊》2012年第12期。

[6] 侯作前：《權(quán)利本位、國家義務與〈旅游法（草案）〉》，載《旅游學刊》2012年第11期。

[7] 孔令學：《旅游法——旅游者權(quán)益保護的綱領(lǐng)性文件》，載《旅游學刊》2012年第12期。

[8] 汪傳才：《〈旅游法〉為旅游者架起三重保護網(wǎng)》，載《旅游學刊》2013年第8期。

[9] 《旅游法》中將旅游合同命名為“包價旅游合同”并作了明確的定義，筆者曾經(jīng)建議直接稱作“旅游合同”，或者至少稱為“組織旅游合同”以舍棄“包價”這一行業(yè)術(shù)語所可能帶來的望文生義和爭執(zhí)。以總價支付雖為包價旅游合同的一個特征但并非絕對要件，否則旅游經(jīng)營者完全可對其進行拆分并基于此而以代理人、居間人身份規(guī)避“包價旅游合同”的組織者責任。該詞所來源的英文“package travel contract”也并未體現(xiàn)任何“包價”的意思，將其譯為“一攬子旅游合同”較之于“包價旅游合同”更為準確。而與“package travel contract”同義的“organized travel contract”則較能符合此類合同之本質(zhì)。但可惜這一名稱未能被采納。

[10] 侯作前：《消費者合同、權(quán)利導向與合同治理》，載《旅游學刊》2013年第9期。

[11] 寧紅麗：《〈旅游法（草案）〉與旅游合同的有名化》，載《旅游學刊》2012年第12期。

[12] 黃麗紅：《旅游消費者權(quán)益保護的法律問題研究》，載《社會科學家》2019年第8期。

[13] 謝彥君：《論旅游的本質(zhì)與特征》，載《旅游學刊》1998年第4期。

[14] 崔建遠：《論違約的精神損害賠償》，載《河南省政法管理干部學院學報》2008年第1期；陸青：《違約精神損害賠償問題研究》，載《清華法學》2011年第5期；崔建遠：《精神損害賠償絕非侵權(quán)法所獨有》，載《法學雜志》2012年第8期；尹志強：《論違約精神損害賠償?shù)恼斝约斑m用范圍》，載《中國政法大學學報》2014年第6期。

[15] 關(guān)于服務合同的法律特征，參見周江洪：《服務合同研究》，法律出版社2010年版，第16-18頁。

[16] 李飛、邵琪偉主編：《中華人民共和國旅游法釋義》，法律出版社2013年版，第161-162頁。