第二章 旅游合同糾紛
第一節 違反告知、警示義務
作為一種休閑生活方式，旅游同時也是一項面臨眾多風險的活動，例如登山、漂流、騎馬、游泳等旅游活動均具有一定的風險，一些探險性旅游項目，如攀巖、潛水、探洞等，其危險性就更是不言而喻了。此外，當人們在享受旅游帶來的樂趣的同時，其危險防范意識隨之降低，因此導致旅游者人身、財產遭受損失的情況屢見不鮮。旅游經營者專門從事旅游服務的提供，對相關旅游活動的風險性有更清晰的認識，應當對旅游者承擔相應的告知、警示義務，避免旅游者遭受不必要的損失。
一、旅游經營者的告知、警示義務
（一）概念
旅游經營者的告知、警示義務，是指旅游經營者以恰當的方式告訴旅游者可能危及旅游者人身、財產安全的旅游風險，使其保持警惕的義務。
首先，旅游經營者的告知、警示義務以存在可能危及旅游者人身、財產安全的旅游風險為前提。[1]
旅游活動大多數具有一定的風險性，即使日常生活中應該能夠注意到的風險，在旅游過程中也可能被放大，增加旅游者遭受人身、財產損害的概率。例如，游覽景區過程中，由于邊看邊行，較之于日常行走就更容易發生旅游者跌倒、摔傷的事故。因此，作為旅游經營者告知、警示義務的前提的旅游風險，不能以日常生活環境作為參考，而應當以旅游活動這一特定背景作為衡量標準。也就是說，只要在旅游活動中可能危及旅游者人身、財產安全的風險，旅游經營者就應當予以告知。[2]
《最高人民法院關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《旅游糾紛規定》）中并未使用“旅游風險”，而是使用了“旅游項目”的表述方式，對此應當予以正確理解。所謂“旅游項目”，應當是指整個旅游活動，而非旅游活動中的某個具體的游覽、娛樂活動。例如，就某旅行社組織的“絲綢之路”八日游而言，整個從西安開始至嘉峪關，經敦煌、吐魯番到烏魯木齊的全過程即為“旅游項目”，均屬于告知、警示義務的范圍。而不能認為，只有游覽光明城墻、懸壁長城、莫高窟等景點才是旅游項目，其他如住宿、交通、餐飲等就不屬于“旅游項目”，不屬于告知、警示義務的范圍。
其次，旅游經營者均負有告知、警示義務。
包括旅游輔助服務者在內的所有旅游經營者對其提供的服務均負有告知、警示義務。[3]由于旅游活動具有綜合性的特征，涉及吃、住、行、游、購、娛六大要素，旅游經營者必須借助其他服務提供者的服務，如航空、酒店、景區等，才能夠提供一次完整的旅游服務。因此，整個旅游活動中，大多數環節均由旅游輔助服務者提供服務。由于各個具體旅游服務的提供者對其提供的旅游服務最為了解，知悉其中哪些因素可能構成對旅游者人身、財產安全的威脅，因此，旅游輔助服務者應當對其提供的服務承擔告知、警示義務。
旅游經營者對整個旅游活動均負有告知、警示義務。旅游經營者以自己的名義向旅游者提供全部的旅游服務，對于整個旅游服務中的風險均應予以了解，對可能危及旅游者人身、財產安全的旅游風險均負有告知、警示義務。旅游經營者不能以某項服務由特定旅游輔助服務者提供而拒絕承擔告知、警示義務，例如，不能因為景區游覽安全注意事項應由景區負責告知、警示，旅游經營者就可以免予承擔因為景區未履行告知、警示義務而造成的違約責任。從理論上講，旅游輔助服務者是協助旅游經營者履行旅游合同，旅游輔助服務者對旅游者的告知、警示也屬于其協助旅游經營者履行旅游合同的范疇。[4]換言之，旅游輔助服務者的告知、警示即為旅游經營者的告知、警示；旅游輔助服務者未告知、未警示也意味著旅游經營者未告知、未警示。[5]
再次，旅游經營者應當以恰當的方式履行告知、警示義務。旅游活動中的風險種類繁多，大多數旅游風險需要旅游經營者以恰當的方式予以告知或者警示。所謂恰當的方式，應當是以能夠引起旅游者的足夠注意、采取恰當的預防措施為判斷標準。恰當的方式包括在時間、地點、方法等方面均應采取恰當的方式。例如，在旅游行程將近結束時可能發生的危險，在簽訂旅游合同時予以口頭告知，即不符合對于恰當方式的要求。
最后，旅游經營者的告知、警示義務以使旅游者保持警惕、避免不必要的損失為目的。
法律賦予旅游經營者告知、警示義務，是以保護旅游者免受不必要的危險，保護旅游者的合法權益為規范宗旨的。因此，旅游經營者是否負有告知、警示義務，以及是否妥當履行了告知、警示義務，應當以這一目的為最終判斷標準。如果旅游經營者履行告知、警示義務，足以引起旅游者保持警惕，即達到以恰當方式履行其告知、警示義務的要求；反之，如果旅游經營者未履行或者履行了告知、警示義務，但其方式并不足以引起正常旅游者的警惕，因而造成旅游者人身、財產損害的，則其應當承擔相應的責任。
（二）法律性質
1.法定義務
旅游經營者的告知、警示義務，是與旅游者的安全權相對應的法定義務。旅游者的安全權，是指旅游者在接受旅游服務時，所享有的人身、財產安全不受侵害的權利。旅游者的安全權，是其人身權，如生命健康權，以及其財產權，如對行李物品的所有權等在旅游活動中的體現。旅游風險是旅游活動的固有屬性，旅游者在旅游活動過程中始終處于各種各樣的風險之中，但就其人身、財產安全而言，旅游經營者、旅游輔助服務者的告知、警示義務的履行，是避免旅游者遭受不必要的風險的重要途徑。
2.安全保障義務
旅游經營者的告知、警示義務，屬于其安全保障義務的范疇，是旅游經營者安全保障義務的具體類型。[6]安全保障義務，又稱交易安全義務，[7]我國民法確立的安全保障義務制度可以分為兩大類：其一是直接作用于危險源，防止危險發生的安全保障義務；其二則不直接作用于危險源，而是通過影響潛在受害人的行為，以防免危險的安全保障義務。[8]這種安全保障義務，主要包括告知、警示義務和禁止義務。旅游經營者的告知、警示義務，就屬于不直接作用于危險源的安全保障義務。旅游經營者恰當履行了其告知、警示義務之后，旅游者仍然不采取任何措施地接近危險源，就屬于自擔風險的行為，旅游經營者即可以依法免除其責任。
3.旅游合同的附隨義務
附隨義務，是指基于誠實信用原則，為了輔助合同主要給付目的的實現或者為了保護當事人的固有權益而負擔的義務。[9]廣義的附隨義務包括締約過程中的說明、告知、保密、保護等義務（先合同義務），實現給付結果的準備過程中的通知、協助、保密等義務（《民法典》第509條第2款），以及實現給付結果后為了保持此一結果應有的合同終了后的通知、協助、保密等義務（《民法典》第558條，后合同義務）。
旅游經營者的告知、警示義務，屬于附隨義務中的保護義務，旨在維護對方當事人的人身、財產權益，例如在游覽過程中導游給予旅游者“走路不觀景，觀景不行路”的安全提示。該保護義務因旅游合同而產生，因此旅游合同中旅游經營者的告知、警示義務，既可以視為旅游合同的附隨義務，也可以視為安全保障義務。[10]如何選擇，以旅游者的利益判斷為決定性標準。
（三）告知、警示的內容
旅游經營者的告知、警示義務的內容，根據所提供旅游服務內容的不同而不同，例如，騎馬時應該有防止從馬上摔下的告知，攀巖時應當提醒旅游者檢查其安全措施等。旅游經營者的告知、警示義務，雖然具體表現形式紛繁復雜，但其仍然存在統一的衡量標準，即可能危及旅游者人身、財產安全的旅游風險。
實踐中，可能危及旅游者人身安全的旅游風險主要包括，由于旅游者自身身體特質的旅游風險，例如老年人旅游者；由于旅游活動本身所具有的旅游風險，例如攀巖、漂流活動等；旅游目的地環境特有的旅游風險，例如治安不好，發生旅游者被打、被殺、被搶事件等。通常情況下，可能危及旅游者人身安全的旅游風險，均同時構成可能危及旅游者財產安全的旅游風險。也有部分情況屬于僅危及旅游者財產安全的旅游風險，例如盜竊成風、利用旅游者心理詐騙等。因此，所謂“可能危及旅游者安全”不限于遭受暴力侵襲或者造成旅游者財產絕對喪失的情形，只要能夠合理期待旅游經營者予以告知、警示的，均應予以告知。
就告知的范圍而言，僅包含因為旅游而對旅游者構成的特殊風險，而非所有的風險，例如吃魚要小心魚刺的風險就不屬于因為旅游而引起的特殊風險，只是一般人均應注意到的生活風險，不屬于告知、警示的范圍。[11]實踐中，有些法院在審判過程中，存在一種將所有風險都轉嫁給旅游經營者的傾向，這不僅不利于旅游經營者合法權益的保護，不利于合理分配旅游風險，不利于成熟旅游者消費群體的培養，而且導致嚴重的司法不公正、司法權威下降的不良后果。
（四）告知、警示的方式
旅游經營者履行告知、警示義務的方式，并無明確的法律規定。根據《民法典》第7條、第509條的規定，旅游經營者和旅游輔助服務者履行義務應當遵循誠實信用原則。[12]對于嚴重危及旅游者人身、財產安全的旅游風險，多發的旅游風險應當采取書面形式予以告知，并在旅游者進入旅游風險多發地帶給予明確的警示，以策萬全。在告知、警示中，必須以準確、通俗的常用語言對旅游風險予以真實的說明，否則可能構成告知、警示義務的違反。例如，在旅游團隊翻譯不在的時候，以漢語對外國旅游者予以告知、警示，或者境內旅游中發給中國游客韓語的告知、警示單，均屬于以不恰當的方式履行告知、警示義務。
二、違反告知、警示義務的責任
旅游經營者對可能危及旅游者人身、財產安全的旅游項目未履行告知、警示義務，造成旅游者人身損害、財產損失，旅游經營者應當承擔相應的法律責任。關于旅游經營者違反告知、警示義務的責任，有以下幾個問題在實踐中容易引發爭議，應引起重視。
（一）違反告知、警示義務責任的歸責原則
告知、警示義務是法定義務，兼具旅游合同附隨義務和安全保障義務的性質，違反該義務時，旅游經營者究竟應承擔過錯責任、過錯推定責任還是無過錯責任，在理論與實踐中并不明確。
就告知、警示義務的法定義務和旅游合同的附隨義務屬性而言，未履行或未適當履行告知、警示義務，造成旅游者損害的，即應承擔法律責任。換言之，旅游經營者是否存在過錯，在法律上并不考慮，即應承擔無過錯責任。無過錯責任原則與旅游經營者的營利性相適應，但由于旅游活動中違反告知、警示義務在后果的嚴重性上，與航空事故、環境污染事故等相比要輕得多，所以在適用無過錯責任原則中，允許旅游經營者以不可抗力等作為免責事由。[13]
如果從告知、警示義務作為安全保障義務的具體類型來看，則應當適用過錯責任原則。[14]《民法典》第1198條規定了違反安全保障義務的責任，但也沒有明確過錯要件。對此，理論上認為，并非不要求安全保障義務人具有過錯，而是認為，違反安全保障義務本身就意味著過錯。《民法典》侵權責任編上的這種理論認識，具體到旅游糾紛中來講，意味著只要旅游經營者違反告知、警示義務，因此造成旅游者損害的，就應當承擔侵權責任。當然，由于其根據是通過違反義務推定旅游經營者存在過錯，是過錯客觀化趨勢的體現，所以旅游經營者作為安全保障義務人可以舉證證明自己并未違反告知、警示義務，以免除侵權責任。違反安全保障義務的侵權責任規則，其實質相當于過錯推定責任。
（二）違反告知、警示義務責任的構成要件
旅游經營者違反告知、警示義務承擔法律責任，應當具備以下幾個方面的構成要件：
第一，旅游經營者未履行告知、警示義務。
違反告知、警示義務責任的構成，首先要求具有未盡告知、警示義務的客觀情形。旅游經營者違反告知、警示義務，通常表現為消極的不作為方式，即由于未盡適當注意義務，應當告知、警示而沒有做出相應的告知、警示行為，從而造成旅游者損害的情形。判斷旅游經營者是否適當履行了告知、警示義務，應當遵循個案判斷原則、相當性原則、期待可能性原則和信賴原則。在個案中判斷告知、警示義務的違反時，一方面應當考慮危險的嚴重性、可識別性、控制可能性、防免成本及旅游經營者基于相關危險的收益，另一方面應當考慮旅游者的合理期待以及受害人自我保護的可能性等情況。
第二，旅游者遭受人身、財產損害。
旅游經營者承擔違反告知、警示義務的責任，需以旅游者遭受損害為前提，即旅游者因未獲得告知或警示的信息而遭受了人身、財產上的損害。
第三，違反告知、警示義務與損害之間存在因果關系。
侵權責任法上，因果關系通常被分為責任成立的因果關系和責任范圍的因果關系兩部分。責任成立的因果關系，是指侵害行為與權益侵害之間的因果關系；而責任范圍的因果關系，是指權益侵害與損害之間的因果關系。[15]作為違反告知、警示義務侵權責任構成要件的因果關系，是責任成立的因果關系，即告知、警示義務的違反與損害之間的因果關系。在因果關系判斷上，通說認為采取相當因果關系說。[16]對于未履行告知、警示義務導致的侵權責任來講，尤其應當考慮適當履行告知、警示義務后，能否阻礙損害結果的發生，如果能夠防免損害后果的發生即成立因果關系，反之則否。
（三）履行告知義務的舉證責任
旅游經營者應就其已經適當履行告知、警示義務承擔舉證責任。在一則旅游者自費騎馬受傷案中，泰州某公司作為旅游經營者，當然負有對可能危及旅游者人身財產安全的旅游項目進行告知、警示的義務。該義務為法定義務，不因為旅游合同中是否記載而有所改變。騎馬對于普通人來講，當然具有一定的危險性，屬于該公司應予告知、警示的范圍。至于騎馬項目是否為自費項目，對旅游經營者的告知、警示義務并無任何影響，自費項目僅僅是旅游者在交付給旅游經營者旅游費用之外另行付費而已，該項目依然屬于該旅游活動的組成部分，旅游經營者應當對旅游活動的整體承擔告知、警示義務。
當然，旅游者參與騎馬活動，應當知道該活動具有一定的風險性，由于自身未能妥善注意，造成人身、財產損害，應當適用與有過失規則，由旅游經營者泰州某公司承擔與其違反告知、警示義務相當的侵權責任，而不是全部責任。
三、旅游者的告知義務[17]
（一）概念
旅游者的告知義務，是指旅游者根據旅游經營者的要求如實告知與旅游活動相關的個人健康信息的義務。在旅游合同中，旅游者告知義務范圍甚廣，包括旅游者對其身份信息的告知義務、聯系方式的告知義務、個人健康信息的告知義務等。以下所述旅游者的告知義務，僅限于《旅游法》第15條、《旅游糾紛規定》第8條第2款規定的，旅游者個人健康信息的告知義務。
旅游者的告知義務與旅游經營者的告知、警示義務不同，旅游者的告知義務以個人身體健康情況為內容，而不涉及旅游活動；旅游經營者的告知、警示義務則是以旅游活動為對象，是旅游活動固有的風險。就同一旅游活動來講，旅游者可能不負有任何告知義務，例如身體非常健康、沒有任何疾病或病史；但旅游經營者卻始終負有告知、警示義務，即使對于一般的游覽活動來講，也應當就潛在的風險向旅游者做出說明、進行告知和警示。
另外，旅游者的告知義務根據個人的身體健康情況而有所不同，旅游經營者的告知、警示義務在同一旅游活動中則通常不會發生變化，所以旅游經營者可以通過事先安排的程序履行其告知、警示義務，例如某旅行社“絕代雙礁”澳大利亞新西蘭12日游，即可在出發前印制告知、警示手冊，多次重復利用，甚至可以確定在第一日向旅游者做A項告知，在第二日向旅游者做B項告知。
（二）法律性質
就其根源而言，旅游者告知義務是因為特定旅游活動對于旅游者的身體健康有特殊的要求，如果旅游活動對旅游者的身體健康沒有特別要求的話，旅游經營者即使要求旅游者告知身體健康信息，旅游者也可以拒絕提供。
旅游者對其身體健康條件是否有主動告知的義務呢？就《旅游糾紛規定》第8條規定本身來講，旅游者并無主動告知的義務。旅游者的告知義務，以旅游經營者的要求為前提，旅游經營者未提出要求，旅游者即使明知身體條件不適合旅游活動，也可不向旅游經營者進行告知。但如此理解，是對旅游者告知義務的功能、本質的誤解。旅游者告知義務提出的背景是，實踐中存在旅游者患有不適合參加旅游活動的疾病，未向旅游經營者告知，在旅游過程中發病甚至導致死亡的事故，例如高血壓、心臟病患者前往高原旅游就存在較大的風險。如果旅游者履行了如實告知義務，旅游經營者即可對其予以勸阻，避免給旅游者造成不必要的傷害。旅游經營者的勸阻或者拒絕締約，一方面可以避免給旅游者造成損害，另一方面旅游經營者也可借此規避經營風險，避免因旅游者自身身體條件引發的損害而承擔賠償責任。為此，《旅游法》第15條概括性地規定，旅游者購買、接受旅游服務時，應當向旅游經營者如實告知與旅游活動相關的個人健康信息。
在司法解釋起草過程中，曾經考慮過針對上述情況賦予旅游經營者拒絕權，以避免旅游者因自身健康條件不適合旅游活動遭受損害，進而引發不必要的糾紛。但考慮到旅游經營者，特別是以旅行社為典型的旅游經營者并不負有強制締約義務，[18]是否拒絕與特定旅游者簽訂旅游合同應交由經營者自行決定。為使旅游經營者能夠就是否簽訂旅游合同做出正確判斷，旅游者的告知就成為必然之選了。簡言之，旅游者告知義務的主要功能之一，就在于為旅游經營者決定是否拒絕締約提供必要條件。
基于旅游者告知義務的功能設定和規范意旨，我們有理由認為，旅游者作為自身利益的最佳判斷者，應該能夠對明顯不適合自身身體條件的旅游活動做出正確判斷，即使旅游經營者未要求其提供相關身體健康信息，也不影響其告知義務的發生。
就其在旅游合同上的地位而言，旅游者的告知義務在法律性質上屬于旅游合同的附隨義務[19]，與旅游者繳納旅游費用等給付義務相對應；就其在合同關系所處的階段而言，旅游者的告知義務是旅游合同中的先合同義務，與旅游者在旅游合同中的協助義務相對應。此外，旅游者的告知義務，還具有不真正義務[20]的屬性，即旅游者的告知義務，屬于對自身利益的維護照顧義務，違反該義務并不需要向旅游經營者承擔違約責任，而只是使其就自身權益受到減損時不得要求對方當事人給予賠償。
實踐中，也有可能出現因旅游者自身患有傳染性疾病而導致其他旅游者受到侵害，對此種情形引發的糾紛，在《旅游糾紛規定》起草過程中，我們曾經提出過，但《旅游糾紛規定》第8條最終并未予以考慮。筆者認為，患有傳染性疾病的旅游者負有《中華人民共和國傳染病防治法》上的法定義務，因其未履行告知義務參加旅游活動而導致其他旅游者受到侵害，應當根據《民法典》第1165條的規定，向其他旅游者承擔侵權責任。其他受到侵害的旅游者向旅游經營者要求賠償的，根據《旅游糾紛規定》第7條第2款的規定，由患有傳染性疾病的旅游者向其承擔責任，旅游經營者未盡安全保障義務，應當向旅游者承擔相應的補充責任。這一思考后來反映在《旅游法》第66條旅行社解除權上，即當旅游者患有傳染病等疾病，可能危害其他旅游者健康和安全時，旅行社享有法定的合同解除權。
（三）告知的內容
旅游者告知義務的范圍是，與旅游相關、涉及旅游者人身安全的個人健康信息。旅游者告知義務的設定，是以最終防范旅游者參加不適合個人身體健康條件的旅游活動遭受損害為目的。因此，與此目的無關的旅游者信息，不屬于《旅游糾紛規定》第8條規定的旅游者告知義務范疇，即使旅游經營者提出要求，旅游者也可以拒絕提供。
一方面，不屬于旅游者個人健康信息的，旅游者沒有告知義務。如前所述，與旅游者個人健康無關的信息，不會導致旅游者在旅游過程中因旅游活動風險遭受旅游者人身、財產損害，對這類信息，旅游者并不承擔告知義務。例如，旅游者是否已婚、從事何種職業、家庭收入多少等，均不可能成為旅游者遭遇旅游固有風險的誘因，旅游者對上述信息無需向旅游經營者進行告知。當然，上述信息可能在辦理旅游證件時需要告知，否則無法辦理，但并非《旅游糾紛規定》第8條第2款意義上的告知義務。
另一方面，與旅游者人身安全無關的信息不屬于旅游者告知義務的范疇。在旅游者個人健康信息中，并非所有信息均涉及旅游者人身安全，對于不涉及旅游者人身安全的個人健康信息，旅游者也沒有告知義務。例如，旅游者是否曾經患有性病，通常不會對旅游過程中的人身安全構成威脅，也就無需向旅游經營者進行告知。
旅游者在符合告知義務條件時，應當履行告知義務，所提供的個人健康信息，應當真實、準確。如果旅游者未履行告知義務，或者未如實履行告知義務，將承受不利的法律后果，容后詳述。值得注意的是，實踐中經常出現旅游者對自身健康是否存在不適合參與旅游活動的情形并不知曉，在旅游過程中突發疾病，造成旅游者人身、財產損害。我們認為，對于因事前不知曉的健康原因引起旅游者人身、財產損害的風險，應當由旅游者自行承擔，旅游經營者事前盡到告知、警示義務，事后盡到救助義務時，即無需承擔法律責任。
（四）告知的方式
旅游者履行告知義務的方式有二：
其一，旅游者主動履行告知義務。各人是自身利益的最佳判斷者，旅游者參加旅游活動首先應當選擇適合個人健康條件的，否則因此遭受損害就得不償失了。因此，旅游者在知道或者應當知道擬參加旅游活動存在的風險后，應當考慮自身健康條件是否適合，存在不適合情形時，即應當主動向旅游經營者履行告知義務。
其二，旅游者根據旅游經營者的要求提供個人健康信息。旅游經營者對由其提供的旅游活動中是否存在風險、對旅游者個人身體健康有何種要求，特別是哪些旅游者不適合參加旅游活動，應當有明確、清晰的認識。基于這種認識，旅游經營者應該要求旅游者提供相應的個人健康信息。如果旅游者個人健康不符合旅游活動要求，在旅游合同尚未簽訂時，可以拒絕簽訂旅游合同；在旅游活動進行過程中，應當予以勸阻。
旅游者履行告知義務應采取何種形式，法律上并無特殊要求。通常來講，旅游者采取書面形式、口頭形式或通過E-mail、手機短信息等電子數據方式，均無不可。但通常必須明確表示，單純的沉默將推定為旅游者沒有告知。此外，由于告知形式對于發生糾紛后的舉證影響較大，所以能夠采取書面形式的應盡可能采取書面形式，以達到固定證據的目的。
（五）履行告知義務的證明責任
“舉證之所在，敗訴之所在。”因此，由誰來承擔旅游者是否履行告知義務的證明責任，將直接決定著旅游者人身、財產損害的責任承擔，在法律上具有重大的意義。通常來講，民事訴訟領域適用“誰主張、誰舉證”的原則，即旅游者履行告知義務的舉證責任應由旅游者自己證明。但如果有證據表明，旅游者是否履行告知義務的證據由旅游經營者掌握，例如，某旅行社為了慎重起見，在簽訂旅游合同時向每位旅游者發放了健康登記表，旅游過程中，有旅游者因為身體條件不適合旅游活動而遭受損害。在訴訟中，旅游者舉證證明了該旅行社處有要求填寫健康登記表的簽約慣例，則旅行社應當舉證證明旅游者沒有履行告知義務，或者存在隱瞞真實身體狀況的情形，否則將承擔不利的訴訟后果。
四、旅游者自甘冒險的行為
（一）旅游者自甘冒險行為的概念
旅游者自甘冒險的行為，是指旅游者已經意識到某種風險的存在，或者明知將遭受某種損害，卻依然冒險行事，致使自己遭受損害。自甘冒險，在傳統民法上涉及的范圍極為廣泛，如乘坐無證駕駛汽車、擅自進入他人土地以及參加危險活動等[21]。但需要明確的是，旅游者自甘冒險的行為與《民法典》第1176條第1款規定的自甘冒險不同，后者僅適用于具有一定風險的文體活動，且僅將自甘冒險作為其他參加者的抗辯事由。[22]對于像旅行社、旅游項目經營者等旅游活動組織者而言，即使是旅游者自愿參加具有一定風險的文體活動，也應根據《民法典》第1176條第2款、第1198條以及《旅游法》和《旅游糾紛規定》承擔基于違反安全保障義務的責任，而不得主張自甘冒險免責。[23]
旅游經營者提供旅游服務，應當保證旅游者的人身、財產安全不受侵害。但旅游活動存在固有的風險，旅游者也負有保護自己人身、財產安全免受不必要侵害的義務，這種義務的違反并不需要對他人承擔法律責任，只是使旅游者自己不能就損害的發生或擴大獲得賠償，所以稱作不真正義務。[24]旅游者自甘冒險的行為，就屬于違反不真正義務的典型形態。
《旅游糾紛規定》第8條第2款即規定了旅游者自甘冒險的兩種情形：其一，旅游者違反個人健康信息告知義務，參加不適合自身條件的旅游活動，導致旅游過程中出現人身損害、財產損失；其二，旅游者不聽從旅游經營者的告知、警示，參加不適合自身條件的旅游活動，導致旅游過程中出現人身損害、財產損失。這兩種情形中旅游者人身損害、財產損失均因其參加不適合自身條件的旅游活動引起，前種情形中旅游者違反個人健康信息告知義務，旅游經營者無從控制可能發生在旅游者身上的風險；后一種情形中，旅游者不聽從旅游經營者的告知、警示，而旅游經營者無權限制旅游者的人身自由，旅游者“明知山有虎，偏向虎山行”，因此造成的損害，應當由其自己承擔。
旅游者自甘冒險的行為，在法律性質上類似于《民法典》第1174條規定的受害人故意造成損害，但兩者還是存在顯著的區別，例如某游客自己從華山上跳下和游客冒險去撿掉在懸崖邊上的帽子而摔下，二者是有明顯不同的。第一，受害人故意造成損害，表明受害人知道會發生何種結果，并希望或者放任此種結果的發生。而在自甘冒險的情況下，受害人并不追求損害結果的發生，它僅是意識到損害發生的可能性，其實也期望在冒險行為中避免給自身造成損害。[25]第二，受害人故意造成損害的行為都是自愿行為，而自甘冒險的行為不一定是自愿的，有時甚至對受害人來說是不情愿的。[26]如旅游途中在緊急情況下，不顧路險道滑，抬患有急病的旅游者赴醫院看病。第三，在受害人故意致自己遭受損害時，加害人雖然也可能采取措施避免損害的發生，但要避免損害的發生往往非常困難。例如，旅游者故意撞向高速行駛的旅游大巴車，司機及時避免損害。而在受害人自甘冒險行為中，加害人常常可以采取某種措施避免損害的發生，所以加害人也是有過失的。例如，旅游者雖然未適當履行告知義務，但旅游者在高原地區出現明顯異常情形，導游人員未采取果斷措施，導致旅游者死亡，并不能因旅游者未履行告知義務而免除旅行社責任。因此，在旅游者自甘冒險的情況下，應當從案件的具體情況出發，審慎地認定雙方當事人的過錯和過錯程度，以決定責任和責任范圍。
（二）旅游者自甘冒險行為的構成要件
旅游者自甘冒險行為應當具備以下幾個方面的構成要件，否則不成立旅游者自甘冒險行為。
第一，旅游者明知或者應當知道危險的存在。旅游者自甘冒險的情況下，大多明知危險存在，甚至有可能知道危險將給其造成損害，但是仍然貿然從事某種行為而不顧及該危險可能給自己造成的損害。例如，旅游者不會游泳，在岸邊觀看良久，看到其他游客玩得很開心，非常羨慕，跳入水中被淹死。該游客本身非常清楚自己不會游泳，下水肯定會受到損害，但其因為沖動而下水，其在主觀上是認識到了危險的存在，甚至知道非常可能給自己造成的損害，但卻存在一種輕信能夠避免的心態。這兩種情況下，旅游者都知道或者應當知道危險的存在。
第二，旅游者參與了不適合自身條件的旅游活動。旅游者參與不適合自身條件的旅游活動，即旅游者自愿從事某種危險旅游活動，使自己陷入危險的境地。自甘冒險的旅游者必須具有過錯，這也是旅游者自甘冒險行為能夠作為減輕甚至免除旅游經營者賠償責任的事由的根本原因。如果旅游者未聽從旅游經營者的告知、警示，參加了不適合自身條件的旅游活動，但其主觀上并沒有任何過錯，如所乘坐的摩天輪發生故障，使該旅游者從摩天輪中墜落造成損害，則不能認為是旅游者自甘冒險，旅游經營者不承擔賠償責任。不能認為只要旅游者認識到了危險的存在并從事了某種行為，就認為旅游者是自甘冒險，從而應減輕或免除旅游經營者的責任，只有在旅游者從事的自甘冒險行為是有過錯的情況下，才能導致行為人責任的減輕或免除。
第三，旅游者的損害是在旅游活動中發生的。在旅游者自甘冒險行為中，旅游活動本身固有的危險性，是造成旅游者損害的根本，損害與旅游活動的危險之間存在因果聯系，因此在自甘冒險的情況下，旅游經營者通常是開啟了某種危險源。例如，旅游者未乘坐安全車而徒步進入動物園的虎園，一方面是旅游者自甘冒險，另一方面也存在動物園管理疏漏，導致旅游者的進入。因此，對于動物園來講，應當適用過失相抵從而減輕其賠償責任。僅在極其個別的情形下，由于旅游經營者的過錯程度非常輕微，才可以免除其賠償責任。
第四，被侵害人因其自甘冒險行為而遭受了損害。在自甘冒險中，旅游者只是對于損害的發生具有過錯，且該過錯行為與損害結果存在相當因果關系。在此，應當嚴格注意區分損害是否因其自甘冒險行為引起，如果旅游者未履行告知義務并不能直接導致其遭受人身、財產損害，或者不履行告知義務僅僅是導致其損害的原因之一，即不應適用《旅游糾紛規定》第8條第2款的規定。如果旅游者只是對于損害結果的擴大具有過錯，而對于損害的發生本身沒有過錯，那么，對損害發生部分就不應減輕或免除旅游經營者的責任。例如，某景區經常發生蜜蜂蜇傷旅游者事件，某旅游者在景區被蜜蜂蜇傷后自認為不會有多大傷害，未予理會，致使其病情嚴重，導致休克。旅游者對于蜜蜂蜇傷自己本身并不構成自甘冒險，但對于損害的擴大應該承擔違反不真正義務的責任。就旅游經營者來講，其應當承擔通常情況下旅游者被蜜蜂蜇傷的賠償責任。
（三）旅游者自甘冒險行為的法律后果
根據《旅游糾紛規定》第8條第2款的規定，旅游者自甘冒險而遭受損害的法律后果是，免除旅游經營者的損害賠償責任。但在實踐中應當注意的是，并非只要發生旅游者未盡個人健康信息告知義務或者不聽從旅游經營者的告知、警示，旅游經營者就可以完全不承擔任何責任。
旅游者未如實履行告知義務導致的結果是，旅游經營者可能拒絕簽訂合同的情形下，與旅游者簽訂了旅游合同；或者是旅游經營者可能進行特別的告知、警示的，而未能予以特別告知和警示。就此來講，旅游者未如實履行告知義務，并不免除旅游經營者的一般告知、警示義務，旅游經營者有違反一般告知、警示義務的情形，依然應當承擔相應的法律責任。另外，旅游者未如實履行告知義務，但旅游經營者發現其有不適合參加特定旅游活動的情形的，也應當予以特別的告知、警示和勸阻，否則也可能會承擔法律責任。畢竟旅游者違反如實告知義務，并不直接導致其人身、財產的損害。
同樣，在旅游不聽從旅游經營者的告知、警示，參加不適合自身條件的旅游活動，導致旅游過程中出現人身損害、財產損失的情況下，旅游經營者也應當根據誠實信用原則，履行其安全保障義務，否則依然可能承擔不利的法律后果，而不能完全免除其法律責任。例如，某旅游者因為特別喜歡吃酸棗，脫離團隊前往懸崖上去摘酸棗，導游知悉后即應當采取措施，向景區安保部門報告，并盡力阻攔，避免發生事故；在事故發生后，應當盡快聯系救援，避免損失擴大。否則，旅游經營者仍應當承擔不利的法律后果。