第一章 概述

一、旅游與旅游糾紛

至2013年《中華人民共和國旅游法》（以下簡稱《旅游法》）頒布施行，我國已經基本形成了較為完整的旅游法律體系。在以“旅游”為調整對象的《旅游法》制定頒行的背景下，旅游法學的基礎理論建設就成為首要的法學理論問題。旅游法學基礎理論中的基本概念、基本價值立場、基本原則等均為旅游法理論研究者應該關注和著力之處。旅游法基本概念、基礎理論的研究，根源于《旅游法》的立法實踐，同時為《旅游法》的進一步發展提供理論支撐，因而具有巨大的理論和實踐意義。^[1]

在我國旅游和旅游法學界對《旅游法》的解讀中，關于《旅游法》的特征、體系、價值、原則等宏大敘事比較普遍，而對于基于這些基本理論判斷的旅游法基礎理論還欠缺深入的研究。其中最為典型的例證就是，“旅游”這一概念究竟應不應該以及應該以什么樣的概念在《旅游法》中出現這一問題，多有爭議卻鮮見定論。最終在立法中采取“留白”的方式處理，雖不失機敏，但顯然暴露出理論研究的巨大欠缺。2012年8月30日公開征求意見的《中華人民共和國旅游法（草案）》第2條第2款曾嘗試對旅游做出定義性規定，但這一表述究竟能否反映法律所需要規范的“旅游”的法律核心要素，最終為何會從《旅游法》文本中刪除，均屬值得深入討論而未受到應有關注的問題。

法學界對“旅游”的定義幾乎未見聲音，主要是旅游學術界對“旅游”的定義爭論較大。據說，國內外對旅游所下定義不少于30種。總體而言，這些定義主要是闡述了“旅游”概念的幾個本質特征^[2]：第一，旅游是人的空間位置的移動（與一般貨物、貿易物的移動有很大不同），這種移動是暫時的，這是旅游消費區別于其他消費活動的一個顯著特征。第二，旅游可以有一個或多個動機，但我們一般認為旅游的動機與游憩（或康樂）有關，當然也可能包括商務、教育、健康或宗教等因素，這一切構成了旅游的基礎。第三，旅游活動需要一定的交通基礎設施、住宿、營銷系統、游憩（或康樂）和景區服務的支持，這一切構成了旅游產業的基礎。第四，旅游不僅僅是游客個人的一種休閑和游憩（或康樂）的消費方式，從空間上看，旅游不僅僅是客源地向目的地單向的人員流動，而是由客源地、通道和目的地構成的一個完整的空間系統。第五，旅游整體的空間系統，不僅是一個經濟系統，更是一個文化系統和社會系統，這是旅游目的地系統存在的理論基礎。顯然，旅游學術界關于旅游定義的爭論有其學術立場和專業價值，但從法律定分止爭、促進行為規范的角度來看，這些概念研究或許參考意義十分有限。

《旅游法》的地位被設定為旅游市場的基本法，那么對于其調整對象——旅游予以界定，似乎就成為當然的邏輯選擇。與此同時，無論是談論旅游法的普羅大眾還是執筆旅游法的專家和立法官員，內心毫無疑問都有一個對什么是旅游的界定。正是基于上述邏輯和當然而然的思路，2012年8月30日公開征求意見的《中華人民共和國旅游法（草案）》第2條第2款規定，本法所稱旅游，是指自然人為休閑、娛樂、游覽、度假、探親訪友、就醫療養、購物、參加會議或從事經濟、文化、體育、宗教活動，離開常住地到其他地方，連續停留時間不超過12個月，并且主要目的不是通過所從事的活動獲取報酬的行為。然而，這一旅游的定義立即激起了強烈的反響，特別是在旅游理論學界，專家學者對此定義的批評極為激烈。本書作者無意于介入旅游學界的學術論爭之中，但從旅游糾紛處理的角度，對“旅游”提出本書的基本立場，或許是一個基本的前提。

從旅游糾紛而言，自然是以旅游相關法律規范為裁量的準繩。而就旅游法的整體構成來講，還涉及旅游業的發展規劃、旅游合同、旅游市場監管，等等。在不同的領域，旅游所指涉的對象都有所不同，法律規范的范圍、方法也有所不同。例如，《旅游法》第3條規定，國家發展旅游事業，完善旅游公共服務，依法保護旅游者在旅游活動中的權利。旅游作為一項“事業”，具有極強的公共福利屬性，而國家發展旅游事業的責任，顯然是極為寬泛而彈性巨大的，需要根據宏觀公共政策的變動而不斷予以調整。^[3]

至于本書所言之旅游糾紛，則主要是從旅游經營者與旅游者之間的民事法律關系出發展開的，屬于旅游私法的核心組成部分。^[4]因此，本書對“旅游”所持的立場當屬非常狹窄范圍內的技術性概念，即與旅游經營者向旅游者提供的交通、住宿、餐飲、游覽、導游或者領隊等服務組成的集合性概念。其法律淵源主要是《旅游法》第5章第57條至第75條、《旅游糾紛規定》，必要時也會涉及《旅行社條例》等行政法規和部門規章、規范性文件。