北京A集團有限責任公司與河北B職業學院建設工程施工合同糾紛案^[1]

北京市煒衡律師事務所 王保華律師 呂鎂律師

【關鍵詞】

審計報告 招投標文件 施工合同 結算工程款

【案情簡介】

2006年1月和3月，河北B職業學院（以下簡稱B學院）就B學院新校區一期一標段、二標段工程向社會招標，北京A集團有限責任公司（以下簡稱A集團）中標（中標通知書時間是2006年1月28日），一標段投標總價為66454765元，二標段投標總價為23979443元。中標后A集團與B學院于2006年2月25日簽訂了《建設工程施工合同》，約定工程名稱為B學院新校區一期一標段工程。工程內容為主教學樓、學生食堂、學生公寓樓10#、11#，建設面積63726平方米，框架和磚混結構。開工日期為2006年3月8日，竣工日期為2007年7月30日，合同價款66454765元。合同價款采可調價款，調整方法為按照2003年河北建設工程預算定額、費用定額及相關文件調整。2006年4月6日，雙方又簽訂了關于B學院新校區一期二標段工程的《建設工程施工合同》。約定工程內容為辦公樓、學生公寓樓9#、12#、浴室。建設面積為26950平方米，框架和磚混結構。開工日期為2006年4月8日，竣工日期為2007年8月8日，合同價款23979443元。合同價款采可調價款，調整方法為按照2003年河北建設工程預算定額、費用定額及相關文件調整。兩份合同均進行了備案。兩份合同對合同價款及合同價款調整方式的約定均與招投標文件不一致。

2005年12月3日，當事人雙方簽訂《補充條款》，對承包內容進行了明確，并約定：A.本補充條款自雙方簽字蓋章之日起生效，乙方（A集團）進場后三天內，甲方（B學院）按合同總價的1%支付進場費。B.工程基礎土方開挖之日起三天內，甲方按合同總價的4%支付工程款給乙方。其中，各主體工程按開工時間分別計算。以后按每月完成工程量撥付乙方工程進度款。C.本工程屬乙方部分墊資工程，總建筑面積約8.6萬平方米。工程總造價約8000萬元。除按上述A、B項支付前期工程款外，甲方須按月支付乙方工程進度款。自開工之日起至工程竣工之日前，甲方需支付乙方工程款2500萬元人民幣，工程竣工至2008年10月10日前再支付乙方工程款2500萬元人民幣。D.施工期間，乙方自墊資之日起按月度完成工程量（甲乙雙方簽認的工程量）開始計取已完工程量本金及利息。利息按年息4%計取。各主體工程竣工并結算完畢后，雙方共同確認溝通工程墊資欠款總額（墊付工程款總額加利息），利息按年息8%計取。計取利息時間為自工程竣工之日起。累計欠款總額甲方自工程開工之日起六年內還清。但從第四年開始，每年在10月10日前支付不少于1000萬元。甲方每償還一筆工程款，自付款之日起以墊資總額及利息扣減償還金額后重新按余額計息，并按累計利率計算，直至本息付清后，雙方解除合同。

2007年7月2日，雙方就B學院新校區工程簽訂了《補充協議》，內容為甲、乙雙方就B學院新校區工程建設于2005年12月3日簽訂了《補充條款》，對工程承包范圍及工程款支付進行了約定并達成了共識。現因施工過程中圖紙設計發生了較大變化，擴大了承包范圍，原《補充條款》中約定的工程造價8000萬元已遠遠不能滿足工程需要，墊資額度加大。為滿足工程施工的實際需要，經甲、乙雙方協商同意，乙方繼續墊資施工，但原《補充條款》需作如下變更：一、承包內容：按施工圖紙及現場甲、乙雙方審定確認的內容進行（不含甲方單獨分包的項目）。二、工程款支付，甲乙雙方于2005年12月3日簽訂的補充協議中的C條“本工程屬乙方部分墊資工程。工程總建筑面積約8.6萬平方米。工程總造價約8000萬元……2500萬元人民幣”變更為“本工程屬乙方部分墊資工程，工程總建筑面積約9.6萬平方米，工程總造價已突破原工程造價（以最終審計決算為準）。截至合同簽訂之日，甲方已支付乙方工程款3770萬元人民幣，工程竣工后至2008年11月10日前再支付乙方工程款2500萬元人民幣”。甲乙雙方于2005年12月3日簽訂的《補充協議》中的D條“施工期間，乙方自墊資之日起按月度完成工程量（甲乙雙方簽認的工程量，并經監理公司認定）……直至本息付清后雙方解除合同”變更為“施工期間乙方自墊資之日起，按月度完成工程量（甲乙雙方簽認的工程量，并經監理公司認定），開始計取已完工程量本金及利息，利息按年息4%計取，各主體工程竣工并結算完畢后，雙方共同確認工程墊資欠款總額（墊付工程款總額加利息），利息按年息8%計取。計取利息時間為自工程竣工之日起。累計欠款總額甲方自工程開工之日起六年內還清，但從第四年開始每年10月10日前支付不少于2008年欠款及利息總額除以三的平均值及當年欠款總額的利息。甲方每償還一筆工程款，自付款之日起以墊資總額及利息扣減償還金額后重新按余額計息。直至本息付清后，雙方解除合同。除原協議C、D項變更以外，其他內容不變”。雙方對《補充條款》《補充協議》的真實性和合法性均無異議。

《建設工程施工合同》簽訂后，A集團開始進場施工，于2007年10月基本完工。B學院從2007年10月使用至今。

2010年10月21日，承德市審計局出具了對B學院新校區建設項目竣工結算及資金使用情況的審計報告稱：“審計組介入后，認真聽取了雙方的意見，一是雖然施工合同約定的結算方式違背了招標文件規定，但是鑒于該工程具有招商引資性質以及當時承德建筑市場清單計價尚處于起步階段，此項目工程結算執行備案合同約定，即執行2003年《河北省建筑工程預算綜合基價》及相應取費標準；二是施工過程中甲乙雙方簽訂的工程洽商簽證等資料，應按照施工合同約定及《河北省建筑工程預算綜合基價》計價規定進行有效性認定。本著以上兩點，我局對該項目結算進行了審計。通過審計發現施工單位上報的工程結算存在多計工程量、多計工程價款問題。施工單位原報工程結算值19315.60萬元，審計確定值12340.25萬元時，審減7365.53萬元，審增390.18萬元。審計凈審減6975.35萬元……責令你單位與施工單位結算時按審計確認值予以結算，新校區工程按審計確認值12340.25萬元進行最終工程價款結算。”A集團不同意審計結論，A集團單方結算工程款為177449158.50元。

在本案B學院代理人王保華律師代理本案之前，本案已經歷過一審，河北省高級人民法院于2015年11月25日作出（2011）冀民一初字第15號民事判決書，判決結果為：1.B學院于本判決生效起十日內給付A集團剩余工程款68170629.14元，并按照年息8%計算自2007年11月1日至工程款支付完畢之日止的利息。2.駁回A集團的其他訴訟請求。后A集團上訴，最高人民法院于2016年10月16日作出（2016）最高法民終284號民事裁定書，裁定將本案發回河北省高級人民法院重審。

本案爭議焦點為：1.案涉工程造價可否以審計報告作為結算依據；2.雙方簽訂的《建設工程施工合同》對合同價款調整方式的約定與招標文件不一致，合同價款如何確定；3.A集團主張的墊資利息應否支持；4.A集團請求B學院賠償損失的依據是否充分。

【一審代理意見】^[2]

一、因備案合同與招標投標文件不一致，涉案工程價款的結算應按招投標階段的約定以固定價款為基礎，超出固定價款部分的工程量以雙方約定的審計標準決算為準，原、被告雙方簽署的兩份《建設工程施工合同》關于工程價款可調的約定無效，應當按照中標價進行結算

根據2018年10月29日最高人民法院審判委員會全體會議審議并原則通過的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋二》）征求意見稿第十五條[備案合同與招標投標文件不一致時工程價款的結算]第一種意見提出，當事人經過備案的中標合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程價款、建設工期、工程質量不一致，亦無證據表明簽訂備案合同時，招投標的客觀情況發生變化，且變更內容未達到實質性變更程度，當事人一方請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的根據，人民法院應予支持。合同另有約定的除外。

（一）本案中招標投標階段涉案工程價款為固定價款。

2006年1月6日，被告發布新校區一期一標段、二標段施工招標文件，投標須知13.4和13.6條約定報價方式采用工程量清單報價。2006年1月23日和2006年3月27日，原告分別提交新校區一期一標段、二標段的投標文件，在投標文件（七）投標報價說明第2項也體現了清單招投標方式，填寫了投標總價，投標總價分別為66454765元和23979443元。2006年1月28日和2006年4月3日，被告向原告發出新校區一期一標段和二標段的《河北省建設工程施工招標中標通知書》，確定中標價格為66454765元和23979443元；表明新校區工程價款在招投標階段為固定價款。

（二）《建設工程施工合同》中有關工程價款采用可調價格的約定，違反了招投標中關于合同價款的約定。

雙方分別于2006年2月25日、4月6日簽署兩份《建設工程施工合同》并在承德市住房和城鄉建設局備案。該兩份合同第一部分《協議書》第五條約定：該工程的合同價款為固定價款，分別為23979443元和66454765元，合計90434208元。但在該兩份合同《專用條款》第六條第23.2項中又約定本合同價款采用可調價格合同方式確定，并約定合同價款的調整依據為“2003年河北建設工程預算定額、費用定額及相關文件”。該約定違反了雙方在招投標中關于工程價款采用固定價款的約定。

（三）行政機關、司法機關認定兩份《建設工程施工合同》存在違法之處，違反了法律的禁止性規定，該工程價款可調的約定條款應屬無效。

原、被告的招投標文件中的相關內容，均表明兩標段施工合同價款應采用“固定價格合同”方式確定，但原、被告訂立的兩標段施工合同均采用“可調價格合同”，與招標文件和投標文件不符，該事實經河北省工程建設造價管理總站予以認定。且兩標段施工合同約定的工期也與投標承諾工期不一致，違反了《中華人民共和國招標投標法》第四十六條規定，承德市住房和城鄉建設局對原告及被告的違法行為，依據《中華人民共和國招標投標法》第五十九條、《承德市住房和城鄉建設局行政處罰自由裁量權實施標準》作出的行政處罰決定認定事實清楚，適用法律正確，程序合法、處罰適當。

雙方簽署的兩份《建設工程施工合同》在工程價款上，與原招標文件及投標文件相比，對合同價款及調整方式等實質性內容進行了變更。依據《中華人民共和國合同法》第五十二條的規定，違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效，上述行為違反了法律的禁止性規定，該工程價款可調的約定條款應屬無效。涉案工程的價款的結算應當是以固定價款為基礎，超出固定價款部分的工程量以雙方約定的審計標準決算為準。

二、承德市審計局于2010年10月21日出具的審計報告與招投標文件、中標通知書的內容不完全相符，依據《解釋二》的規定，不應予以采用

承德市審計局于2010年10月21日作出的承審投報（2010）24號審計報告與招投標文件的內容不完全相符，應當以招投標文件、中標通知書為準。《河北省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南》第二十條規定，“政府投資和以政府投資為主的建設項目，合同明確約定以審計機關出具的審計意見作為工程價款結算依據的，財政部門審計部門等對工程款的審核、審計，應當作為結算依據。”因該審理指南的效力低于最高人民法院的司法解釋，因此應依據《解釋二》的規定將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的根據。

三、原告要求我方支付工程款利息，沒有事實及法律依據

（一）我方陸續支付給原告的工程款，遠遠大于原告實際完成的工程量，原告并未實際墊資。

根據雙方簽署的《補充協議》約定，墊資利息按月度完成工程量（甲乙雙方簽認的工程量，并經監理公司認定），開始計取已完工工程量本金及利息，利息按年息4%計算。

在原告提供的證據中，沒有顯示關于月度完工工程量的確認清單，在月度完成工程量無法確認的情況下，不能確定墊資本金及計算利息。涉案工程開工后，從2006年4月26日起，我方陸續支付給原告的工程款，遠遠大于原告實際完成的工程量，原告并未實際墊資。

（二）工程價款尚未明確，不存在欠款及利息，原告以單方結算單計算的欠款及利息沒有法律和事實依據。

根據雙方簽署的《補充協議》約定，各主體工程竣工并結算完畢后，雙方共同確認工程墊資欠款總額（墊付工程款總額加利息），利息按年息8%記取，計取利息時間為自工程竣工之日起。

目前涉案工程尚未通過竣工驗收，工程價款未進行結算，不存在欠款額及利息；原告以單方結算書作為依據，計算并得出欠款及利息，沒有任何事實及法律依據。

四、原告要求我方賠償損失，與事實不符，且未提交有效證據予以證實，沒有法律依據

原告承建的工程出現多項質量缺陷，致使涉案工程不能進行竣工驗收，進而導致涉案工程不能如期結算；其損失費的主張與事實不符，如A集團主張的基礎處理期間的損失費包含的“B學院新校區工程南側圍墻拆除增加的費用”，該費用應由A集團自負；施工措施費在原招投標中已經給付A集團，其中包含修建圍墻等圍擋費用，但我方在A集團進場前就已經委托承德市某建筑安裝有限責任公司修建好該圍墻；我方先期修建已經讓A集團減少支出了修建圍墻的費用，因此，圍墻拆除增加費用應由A集團自行承擔。故A集團主張的損失費沒有任何事實和法律依據，我方不予承擔。如果A集團認為工程存在所謂的損失，依照建設部關于《建設工程監理規范》標準的規定，也應上報在現場負責工程監理的兩家監理公司，由監理公司出具索賠意見。

【一審判決情況】

一審法院認為，本案爭議的焦點是：1.B學院是否欠付A集團工程款；2.B學院是否應當支付墊資利息；3.B學院是否應當賠付A集團的損失以及損失數額。

關于第一個焦點問題。雙方簽訂的施工合同對合同價款調整方式的約定與招標文件不一致，應為無效。因施工過程中圖紙設計發生了較大變化，擴大了承包范圍，招標文件確定工程價款所依據的情況有了重大變化，雙方簽訂了《補充協議》。雙方對《補充協議》的合法性和真實性均沒有異議。《補充協議》變更了工程款的計算方式，約定以最終審計為準。承德市審計局聽取了雙方的意見，在雙方確認工程量的基礎上，綜合考慮各方因素，作出了24號審計報告。A集團對審計報告最主要的異議是審計報告沒有認定材料確認單中的價格。因材料確認單沒有監理單位簽字，不符合雙方的約定，故審計報告中沒有按照材料確認單中的價格確認并無不當，A集團對審計報告最主要的異議不成立。B學院為財政撥款單位，該工程經國家審計為必要程序，加之，A集團遲遲未能提交全部用于鑒定的材料，故一審法院終結了應A集團申請啟動的對于審計報告進行的復核鑒定程序，將審計報告作為本案工程的結算依據。扣除已付款110134635.39元，B學院尚欠13267864.61元工程款。工程雖然沒有經過驗收，但是B學院已經實際使用，且審計局已經在審計報告中確定了結算數額，并責令B學院與施工單位按照審計確定數額結算，故B學院應該在審計部門確定工程款數額之后及時向A集團支付工程款。

關于第二個焦點問題。《補充協議》約定，施工期間乙方（A集團）自墊資之日起，按月度完成工程量（甲乙雙方簽認的工程量，并經監理公司認定）開始計取已完工程量本金及利息。雖然A集團未能提交三方確認的月度完成的工程量，但是因欠付工程款事實存在，故墊資事實存在。B學院欠付A集團的工程款數額視為墊資數額。在工程實際使用之后，審計報告送達之前，應該計算4%墊資利息。雙方確認至今余13267864.61元未付，2100萬元是2011年3月15日支付的，故2011年3月14日之前欠付本金為34267864.61元。雙方均確認工程于2007年10月交付，因無具體日期，一審法院酌情認定2007年10月15日交付使用。審計結果送達之后應該按照8%計算墊資利息。因無法確定B學院收到審計報告的具體日期，一審法院酌定從A集團起訴之日起算。

關于第三個焦點問題。A集團未提交監理公司認可其索賠事由證據，B學院提交的監理公司關于《工程進度問題的報告》提及因材料未能及時進場、人員配備不足等原因導致施工進度滯后。另外，《補充協議》簽訂之時，A集團主張的工期延誤事實、圖紙變更事實已經存在，但《補充協議》未涉及違約責任以及損失承擔，一審法院對A集團要求B學院承擔損失的主張不予支持。

一審判決結果：1.B學院于判決生效之日起10日內給付A集團工程款13267864.61元及利息（利息自2007年10月15日至2011年3月14日，以34267864.61元為基數，按照年利率4%計算；自2011年3月15日至2011年9月21日，以13267864.61元為基數，按照年利率4%計算；自2011年9月22日起，以13267864.61元為基數，按照年利率8%計算）；2.駁回A集團的其他訴訟請求。

【訴訟策略】

本案一審審理之初，我方認為應以24號審計報告作為認定工程款數額的依據。在一審法院已經決定啟動案涉工程款鑒定的情況下，承辦法官在最后一次庭審中告知雙方，由于河北省高級人民法院出臺了《建設工程施工合同案件審理指南》，按照該指南第二十條關于“政府投資和以政府投資為主的建設項目，合同明確約定以審計機關出具的審計意見作為工程價款的結算依據的，財政部門審計部門等對工程款的審核、審計，應當作為結算依據”之規定，本案工程款認定應以承德市審計局的審計結論為依據，故終止鑒定程序。一審判決結果與我方最初的意見不謀而合。

在本案最后一次庭審之前，最高人民法院出臺《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》，其中第十條規定，當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據的，人民法院應予支持。承德市審計局于2010年10月21日出具的審計報告［承審投報（2010）24號］與招投標文件的內容不完全相符，應以招投標文件、中標通知書為準。《河北省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南》第二十條規定：“政府投資和以政府投資為主的建設項目，合同明確約定以審計機關出具的審計意見作為工程價款結算依據的，財政部門審計部門等對工程款的審核、審計，應當作為結算依據。”但是，該審理指南的效力低于最高人民法院的司法解釋，因此，代理人認為應以《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》的規定將招投標文件、中標通知書作為結算工程價款的根據。雖然一審判決結果基本符合我方預期，但基于最高人民法院的此項規定，我方最終決定向最高人民法院提起上訴。

【二審代理意見】

一、承德市審計局承審投報（2010）24號審計報告中，關于工程量的審計結果與招投標文件、中標通知書的內容不完全相符，依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》的規定，該審計報告不應作為本案事實認定的依據

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十條規定，當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據的，人民法院應予支持。

承德市審計局于2010年10月21日出具的《審計報告》［承審投報（2010）24號］與招投標文件的內容不完全相符，應以招投標文件、中標通知書為準。《河北省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南》第二十條規定：“政府投資和以政府投資為主的建設項目，合同明確約定以審計機關出具的審計意見作為工程價款結算依據的，財政部門審計部門等對工程款的審核、審計，應當作為結算依據。”但是，該審理指南的效力低于最高人民法院的司法解釋，因此應依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》的規定，將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的根據。

二、被上訴人請求上訴人支付工程款68170629.14元，沒有事實及法律依據

因備案合同與招標投標文件不一致，涉案工程的價款的結算應依據招投標階段的約定以固定價款為基礎，超出固定價款部分的工程量以雙方約定的審計標準決算為準，雙方簽署的兩份《建設工程施工合同》關于工程價款可調的約定無效，應當按照中標價結算。本案中招標投標階段約定涉案工程價款為固定價款。《建設工程施工合同》中有關工程價款采用可調價格的約定，違反了招投標文件中關于合同價款的約定。行政機關、司法機關認定兩份《建設工程施工合同》存在違法之處，違反了法律的禁止性規定，該工程價款可調的約定條款應屬無效。

涉案工程尚未進行竣工驗收，無法確認工程價款。《中華人民共和國合同法》第二百八十一條規定，因施工人的原因致使建設工程不符合約定的，發包人有權要求施工人在合理期限內無償修理或者返工、改建。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條、第十六條亦規定，修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。據此，竣工驗收合格是支付工程價款的前提條件。本案涉案工程因存在工程質量及消防不能驗收等諸多問題，致使該工程至今沒有進行竣工驗收。在工程尚未驗收合格的情況下，不能確認工程價款，被上訴人主張支付剩余工程款，沒有事實及法律依據。

三、被上訴人要求上訴人支付工程款利息，暫計算至2011年8月31日的利息為42501506.5元，此后計算至工程款實際給付之日止（按年息8%繼續計算），沒有事實及法律依據

被上訴人沒有實際墊資。根據雙方簽署的《補充協議》約定，墊資利息按月度完成工程量（甲乙雙方簽認的工程量，并經監理公司認定）開始計取已完工工程量本金及利息，利息按年息4%計算。在被上訴人提供的證據中，沒有顯示關于月度完工工程量的確認清單，在月度完成工程量無法確認的情況下，不能確定墊資本金及計算利息。涉案工程開工后，從2006年4月26日起，上訴人陸續支付給被上訴人的工程款，遠遠大于被上訴人實際完成的工程量，被上訴人沒有實際墊資。且在施工期間和工程完工后，上訴人為被上訴人代付材料款近千萬元。關于支付的工程款和代付資金明細，已經提交法庭。

工程價款尚未明確，不存在欠款及利息。根據雙方簽署的《補充協議》約定，各主體工程竣工并結算完畢后，雙方共同確認工程墊資欠款總額（墊付工程款總額加利息），利息按年息8%計取，計取利息時間為自工程竣工之日起。目前涉案工程尚未通過竣工驗收，工程價款未進行結算，不存在欠款額及利息。被上訴人以單方結算書作為依據，計算并得出欠款及利息，沒有任何事實及法律依據。

綜上所述，一審判決以承德市審計局作出的承審投報（2010）24號《審計報告》作為本案工程的結算依據，判決上訴人給付A集團工程款13267864.61元及利息，顯然是錯誤的。據此，為維護上訴人的合法權益，特提起上訴，請求二審法院依法駁回被上訴人的訴訟請求。

【生效判決書】

上訴人北京A集團有限責任公司（以下簡稱A集團）與上訴人河北B職業學院（以下簡稱B學院）建設工程施工合同糾紛一案，均不服河北省高級人民法院（2017）冀民初11號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年6月4日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。A集團的委托訴訟代理人王某、高某賢，B學院的委托訴訟代理人王保華、張國英到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

A集團上訴請求：1.撤銷一審判決，改判支持A集團的一審訴訟請求；2.本案一、二審訴訟費由B學院承擔。事實與理由：（一）河北省承德市審計局出具的承審投報（2010）24號《審計報告》（以下簡稱24號審計報告）不能作為認定本案工程款數額的依據。1.涉案工程由A集團施工，2007年9月完工后，B學院在未經驗收的情況下于2007年10月全部入住，A集團在2008年向B學院提交了工程結算清單，計算涉案工程總造價為1.68億余元，而B學院僅向A集團支付工程款1.09億余元，尚欠工程款6817萬余元。2.本案審理時，B學院提出應以24號審計報告作為認定工程款數額的依據，A集團向法院申請對案涉工程款啟動司法鑒定程序，在法庭組織下，A集團與B學院向鑒定機構提交了鑒定需要的基礎材料，本案的鑒定程序已經啟動。一審判決認定A集團未在法院確定的期限內提交圖紙等材料并非事實，雙方簽訂案涉施工合同后，B學院增加了工程量，導致圖紙無法最終確定，為了鑒定的順利啟動，一審法院要求雙方均向法庭提供涉案工程的圖紙，A集團與設計單位聯系復印圖紙，但設計單位回復只有B學院才能復制圖紙，對此A集團曾向一審法院提出申請，請求一審法院向設計機構依法調取涉案工程的圖紙，一審法院已同意調取，B學院也已向一審法院提交了鑒定用的全部圖紙。3.在一審法院已經決定啟動案涉工程款鑒定的情況下，承辦法官在最后一次庭審中告知雙方，由于河北省高級人民法院出臺了《建設工程施工合同案件審理指南》，按照該指南第二十條“政府投資和以政府投資為主的建設項目，合同明確約定以審計機關出具的審計意見作為工程價款的結算依據的，財政部門審計部門等對工程款的審核、審計，應當作為結算依據”之規定，本案工程款應以承德市審計局的審計結論為依據，故終止鑒定程序。A集團認為，本案工程款的確定不應適用該條規定。首先，涉案工程建設資金并非政府投資或以政府投資為主，其資金來源為B學院“自籌”。其次，A集團與B學院簽訂的施工合同以及兩份《補充協議》中均未明確約定以審計機關的審計結論作為工程款結算的依據。2007年7月2日簽訂的《補充協議》中關于“工程總造價突破原工程造價（以最終審計決算為準）”的表述并不表明雙方已經對工程款的結算以審計機關的審計為準達成了一致。最后，本案鑒定啟動的日期早于該指南公布的日期。4.24號審計報告不具有客觀公正性，存在諸多瑕疵，且A集團從未收到。由于施工過程中圖紙發生較大變化，雙方約定合同價款采取可調價格處理，但審計報告中仍然采取了清單計價和定額計價兩種方式確定工程款，明顯錯誤。5.24號審計報告屬于政府審計，調整的是與被審計單位的行政法律關系，用于規范國有資金的用途，并非用于調整平等民事主體間的民事爭議。綜上，本案工程款應以鑒定機構的鑒定結論為準。

（二）B學院已經認可A集團墊資建設的事實，應當按照合同約定支付拖欠的工程款利息。1.在雙方簽訂的兩份《補充協議》中均約定了涉案工程由A集團墊資施工，A集團提交B學院已付款明細表載明，截至B學院入住使用涉案工程日止，僅向A集團支付工程款4420余萬元，而案涉工程變更后的施工面積約9.6萬平方米，A集團墊資建設的事實無可爭議。2.雙方于2007年7月2日簽訂的《補充協議》約定，雙方共同確認工程款墊資總額，利息按照年息8%計取，計取利息時間自工程竣工之日起，因此B學院應按照欠付工程款6817萬元以年息8%支付墊資利息。

（三）由于B學院在施工過程中變更圖紙，導致A集團出現窩工、機械設備停用等多方面的損失，對此B學院應予以賠償。對于圖紙的修改，在雙方簽訂的《補充協議》中予以了確認，在施工過程中產生的停工、窩工損失A集團均以函件的形式向B學院告知，由B學院駐場工程師作出簽字確認，庭審中，B學院代理人也認可A集團存在施工損失，僅以應由監理簽字確認進行抗辯。A集團認為，監理是否簽字確認并不影響A集團的主張成立，更不能成為B學院拒絕支付損失賠償的理由。依據雙方施工合同的約定，監理的職權均來源于B學院的授權，監理無權對因B學院原因導致的A集團損失進行確認。

B學院辯稱：（一）A集團主張24號審計報告不能作為認定本案工程款數額的依據，應以鑒定機關的鑒定結論為準不符合法律規定，本案應按照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《建設工程司法解釋（二）》）的相關規定，以招標文件、投標文件和中標通知書作為結算工程價款的依據。（二）A集團并未實際墊資，其稱B學院認可墊資沒有事實根據。A集團并未按照雙方《補充協議》的約定提交經雙方共同簽認，并經監理公司認定的月度完工工程量，不能確定墊資本金和計算利息。B學院支付給A集團的工程款遠大于A集團實際完成工程量，在施工期間和工程完工后，B學院還為其代付材料款近千萬元，A集團并未實際墊資。（三）A集團主張賠償損失沒有事實和法律依據。A集團承建的案涉工程出現多項質量缺陷，導致案涉工程不能進行竣工驗收，工程不能如期結算。A集團對其主張的損失沒有提交證據證明，如A集團主張的基礎處理期間南側圍墻拆除增加的費用，屬于本應由A集團自負的施工措施費用，在招投標時已經包含在工程款中，并不屬于A集團的損失。即便存在損失，根據《建設工程監理規范》標準第2部分術語規定，A集團應上報現場負責的工程監理，由其提出索賠意見。

B學院上訴請求：1.撤銷一審判決，駁回A集團的訴訟請求；2.本案訴訟費用由A集團承擔。事實與理由：（一）24號審計報告中關于工程量的審計結果與招投標文件、中標通知書的內容不完全相符，根據《建設工程司法解釋（二）》第十條“當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據的，人民法院應予支持”的規定，本案應將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的根據。（二）A集團請求B學院支付工程款68170629.14元沒有事實及法律依據。涉案工程價款的結算應依據招投標階段的約定以固定價款為基礎，超出固定價款部分的工程量以雙方約定的審計標準決算為準，雙方簽署的兩份施工合同關于工程價款可調的約定無效，應當按照中標價結算。案涉工程尚未進行竣工驗收，根據《中華人民共和國合同法》（以下簡稱合同法）第二百八十一條“因施工人的原因致使建設工程不符合約定的，發包人有權要求施工人在合理期限內無償修理或者返工、改建”，以及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱建設工程司法解釋）第三條“修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持”之規定，竣工驗收合格是支付工程價款的前提條件，在工程尚未驗收合格的情況下不能確認工程價款，A集團主張支付剩余工程款，沒有事實及法律依據。（三）A集團主張由B學院支付墊資利息沒有事實及法律依據。1.涉案工程開工后，從2006年4月26日起，B學院陸續支付給A集團的工程款已遠大于A集團實際完成的工程量，A集團并未實際墊資。2.A集團主張墊資利息不符合雙方合同約定。根據雙方《補充協議》的約定，案涉主體工程竣工并結算完畢后，雙方以共同確認的工程墊資欠款總額（墊付工程款總額加利息），按年息8%計取利息，但目前案涉工程尚未通過竣工驗收，工程價款未進行結算，欠款額及利息尚且無法確定，A集團以單方結算書為依據計算得出的欠款及利息沒有事實及法律依據。并且，A集團主張墊資利息應當首先按照雙方《補充協議》的約定提交由雙方共同簽認并經監理公司認定的月度完成工程量，而在A集團提交的證據中并未包含月度完工工程量的確認清單。

A集團辯稱：（一）因B學院原因導致施工過程中圖紙設計發生較大變化，擴大了承包范圍，致使原合同約定的造價不能滿足工程需要，故經雙方合意變更了合同條款。根據《全國民事審判工作會議紀要》（法辦〔2011〕422號）“協議變更是法律賦予合同當事人的一項基本權利。建設工程開工后，因設計變更、建設工程規劃指標調整等客觀原因，發包人與承包人通過補充協議、紀要、來往函件、簽證等洽商記錄形式變更工期、工程價款、工程項目性質的，不應認定為變更中標合同的實質性內容”之規定，本案雙方簽訂的《補充協議》雖變更了工程價款的支付方式，但不應視為對合同實質條款的變更，對雙方均具有約束力，雙方應按照協議履行。（二）案涉工程因B學院的擅自使用，應視為已經竣工。根據建設工程司法解釋第十四條第（三）項“建設工程未竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期”之規定，涉案工程在2017年10月B學院實際投入使用時已屬竣工工程。綜上，B學院的上訴請求和理由缺乏事實和法律依據，應予駁回。

A集團向一審法院起訴請求：1.B學院支付工程款68170629.14元；2.B學院支付計算至2011年8月31日的利息42501506.50元，此后至工程款給付完畢之日止按年息8%計算利息；3.判令B學院賠償損失16770603.83元；4.本案訴訟費用由B學院承擔。一審庭審中，A集團將第三項訴訟請求損失數額變更為15841153.83元。

一審法院認定事實：2006年1月和3月，B學院就其新校區一期一標段、二標段工程向社會招標，A集團中標（中標通知書時間是2006年1月28日），一標段投標總價66454765元，二標段投標總價23979443元。中標后A集團與B學院于2006年2月25日簽訂了《建設工程施工合同》，約定工程名稱為B學院新校區一期一標段工程。工程內容為主教學樓、學生食堂、學生公寓樓10#、11#，建設面積63726平方米，框架和磚混結構。承包范圍：土建、采暖、給排水、電氣（含電話、電視埋管穿帶線）、消防（安裝由甲方協調）、通風。開工日期為2006年3月8日，竣工日期為2007年7月30日，合同價款66454765元。合同價款采可調價款，調整方法為按照2003年河北建設工程預算定額、費用定額及相關文件調整。2006年4月6日，雙方又簽訂了關于B學院新校區一期二標段工程的《建設工程施工合同》。約定工程內容為辦公樓、學生公寓樓9#、12#、浴室。建設面積為26950平方米，框架和磚混結構。承包范圍：土建、采暖、給排水、電氣（含電話、電視埋管穿帶線）、消防（安裝由甲方協調）、通風。開工日期為2006年4月8日，竣工日期為2007年8月8日，合同價款23979443元。約定合同價款采可調價款，調整方法為按照2003年河北建設工程預算定額、費用定額及相關文件調整。兩份合同均進行了備案。兩份合同對合同價款及合同價款調整方式的約定均與招投標文件不一致。

2005年12月3日，當事人雙方簽訂了《補充條款》，對承包內容進行了明確，并約定：A.本補充條款自雙方簽字蓋章之日起生效，乙方（A集團）進場后三天內，甲方（B學院）按合同總價的1%支付進場費。B.工程基礎土方開挖之日起三天內，甲方按合同總價的4%支付工程款給乙方。其中各主體工程按開工時間分別計算。以后按每月完成工程量撥付乙方工程進度款。C.本工程屬乙方部分墊資工程，總建筑面積約8.6萬平方米。工程總造價約8000萬元。除按上述A、B項支付前期工程款外，甲方須按月支付乙方工程進度款。自開工之日起至工程竣工之日前甲方需支付乙方工程款2500萬元人民幣，工程竣工至2008年10月10日前再支付乙方工程款2500萬元人民幣。D.施工期間，乙方自墊資之日起按月度完成工程量（甲乙雙方簽認的工程量）開始計取已完工程量本金及利息。利息按年息4%計取。各主體工程竣工并結算完畢后，雙方共同確認溝通工程墊資欠款總額（墊付工程款總額加利息），利息按年息8%計取。計取利息時間自工程竣工之日起，累計欠款總額甲方自工程開工之日起六年內還清。但從第四年開始每年在10月10日前支付不少于1000萬元。甲方每償還一筆工程款，自付款之日起以墊資總額及利息扣減償還金額后重新按余額計息，并按累計利率計算，直至本息付清后，雙方解除合同。

2007年7月2日，雙方就B學院新校區工程簽訂了《補充協議》，內容為甲、乙雙方就B學院新校區工程建設于2005年12月3日簽訂了《補充條款》，對工程承包范圍及工程款支付進行了約定并達成了共識。現因施工過程中圖紙設計發生了較大變化，擴大了承包范圍，原《補充條款》中約定的工程造價8000萬元已遠遠不能滿足工程需要，墊資額度加大。為滿足工程施工的實際需要，經甲、乙雙方協商同意，乙方繼續墊資施工，但原《補充條款》需作如下變更：一、承包內容：按施工圖紙及現場甲、乙雙方審定確認的內容進行（不含甲方單獨分包的項目）。二、工程款支付：甲乙雙方于2005年12月3日簽訂的補充協議中的C條“本工程屬乙方部分墊資工程。工程總建筑面積約8.6萬平方米。工程總造價約8000萬元……2500萬元人民幣”變更為“本工程屬乙方部分墊資工程，工程總建筑面積約9.6萬平方米，工程總造價已突破原工程造價（以最終審計決算為準）。截至合同簽訂之日，甲方已支付乙方工程款3770萬元人民幣，工程竣工后至2008年11月10日前再支付乙方工程款2500萬元人民幣”。甲乙雙方于2005年12月3日簽訂的《補充協議》中的D條“施工期間，乙方自墊資之日起按月度完成工程量（甲乙雙方簽認的工程量，并經監理公司認定）……直至本息付清后雙方解除合同”變更為“施工期間乙方自墊資之日起，按月度完成工程量（甲乙雙方簽認的工程量，并經監理公司認定），開始計取已完工程量本金及利息，利息按年息4%計取，各主體工程竣工并結算完畢后，雙方共同確認工程墊資欠款總額（墊付工程款總額加利息），利息按年息8%計取。計取利息時間為自工程竣工之日起。累計欠款總額甲方自工程開工之日起六年內還清，但從第四年開始每年10月10日前支付不少于2008年欠款及利息總額除以三的平均值及當年欠款總額的利息。甲方每償還一筆工程款，自付款之日起以墊資總額及利息扣減償還金額后重新按余額計息。直至本息付清后，雙方解除合同。除原協議C、D項變更以外，其他內容不變”。雙方對《補充條款》《補充協議》的真實性和合法性均無異議。

《建設工程施工合同》簽訂后，A集團開始進場施工，于2007年10月基本完工。B學院從2007年10月使用至今。

2010年10月21日，承德市審計局出具了對B學院新校區建設項目竣工結算及資金使用情況的審計報告稱：“審計組介入后，認真聽取了雙方的意見，一是雖然施工合同約定的結算方式違背了招標文件規定，但是鑒于該工程具有招商引資性質以及當時承德建筑市場清單計價尚處于起步階段，此項目工程結算執行備案合同約定，即執行2003年《河北省建筑工程預算綜合基價》及相應取費標準；二是施工過程中甲乙雙方簽訂的工程洽商簽證等資料，應按照施工合同約定及《河北省建筑工程預算綜合基價》計價規定進行有效性認定。本著以上兩點，我局對該項目結算進行了審計。通過審計發現施工單位上報的工程結算存在多計工程量，多計工程價款問題。施工單位原報工程結算值19315.60萬元，審計確定值12340.25萬元，審減7365.53萬元，審增390.18萬元，審計凈審減6975.35萬元……責令你單位與施工單位結算時按審計確認值予以結算，以及新校區工程按審計確認值12340.25萬元進行最終工程價款結算。”A集團不同意審計結論，A集團單方結算工程款為177449158.50元。

一審訴訟中，一審法院應A集團申請啟動了對工程款進行鑒定的程序。一審法院向A集團發出通知將其提供鑒定資料的日期限定在2018年7月2日之前，截止到2018年7月9日A集團未能提供鑒定用的圖紙。

一審另查明，2016年河北省承德市住房和城鄉建設局對B學院和A集團各行政罰款452171.4元。河北省住房和城鄉建設廳經行政復議撤銷了該行政處罰決定，隨后河北省承德市雙橋區人民法院（2016）冀0802行初138號、河北省承德市中級人民法院（2017）冀08行終55號行政裁定書撤銷了河北省住房和城鄉建設廳的復議決定。河北省高級人民法院（2017）冀行申881號行政裁定書駁回了A集團的再審申請。裁定書確認：“雙方訂立的兩標段施工合同卻采用可調價格合同方式確定，與招投標文件不符，違反了招投標法第46條的規定。”

一審訴訟中，雙方共同確認已付工程款110134635.39元，其中2011年3月15日支付2100萬元。

一審法院認為，本案爭議的焦點是：1.B學院是否欠付A集團工程款；2.B學院是否應當支付墊資利息；3.B學院是否應當賠付A集團的損失以及損失數額。

關于第一個焦點問題。雙方簽訂的施工合同對合同價款調整方式的約定與招標文件不一致，應為無效。因施工過程中圖紙設計發生了較大變化，擴大了承包范圍，招標文件確定工程價款所依據的情況有了重大變化，雙方簽訂了《補充協議》。雙方對《補充協議》的合法性和真實性均沒有異議。《補充協議》變更了工程款的計算方式，約定以最終審計為準。承德市審計局聽取了雙方的意見，在雙方確認工程量的基礎上，綜合考慮各方因素，作出了24號審計報告。A集團對審計報告最主要的異議是審計報告沒有認定材料確認單中的價格。因材料確認單沒有監理單位簽字，不符合雙方的約定，故審計報告中沒有按照材料確認單中的價格確認并無不當，A集團對審計報告最主要的異議不成立。B學院為財政撥款單位，該工程經國家審計為必要程序，加之，A集團遲遲未能提交全部用于鑒定的材料，故一審法院終結了應A集團申請啟動的對于審計報告進行的復核鑒定程序，將審計報告作為本案工程的結算依據。扣除已付款110134635.39元，B學院尚欠13267864.61元工程款。工程雖然沒有經過驗收，但是B學院已經實際使用，且審計局已經在審計報告中確定了結算數額，并責令B學院與施工單位按照審計確定數額結算，故B學院應該在審計部門確定工程款數額之后及時向A集團支付工程款。

關于第二個焦點問題。《補充協議》約定，施工期間乙方（A集團）自墊資之日起，按月度完成工程量（甲乙雙方簽認的工程量，并經監理公司認定）開始計取已完工程量本金及利息。雖然A集團未能提交三方確認的月度完成的工程量，但是因欠付工程款事實存在，故墊資事實存在。B學院欠付A集團的工程款數額視為墊資數額。在工程實際使用之后，審計報告送達之前，應該計算4%墊資利息。雙方確認至今余13267864.61元未付，2100萬元是2011年3月15日支付的，故2011年3月14日之前欠付本金為34267864.61元。雙方均確認工程于2007年10月交付，因無具體日期，一審法院酌情認定2007年10月15日交付使用。審計結果送達之后應該按照8%計算墊資利息。因無法確定B學院收到審計報告的具體日期，一審法院酌定從A集團起訴之日起算。

關于第三個焦點問題。A集團未提交監理公司認可其索賠事由證據，B學院提交的監理公司關于《工程進度問題的報告》提及因材料未能及時進場、人員配備不足等原因導致施工進度滯后。另外，《補充協議》簽訂之時，A集團主張的工期延誤事實、圖紙變更事實已經存在，但《補充協議》未涉及違約責任以及損失承擔，一審法院對A集團要求B學院承擔損失賠償的主張不予支持。

綜上，一審法院依照合同法第六十條、《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱民事訴訟法）第六十四條、建設工程司法解釋第十八條之規定，判決：1.B學院于判決生效之日起10日內給付A集團工程款13267864.61元及利息（利息自2007年10月15日至2011年3月14日，以34267864.61元為基數，按照年利率4%計算；自2011年3月15日至2011年9月21日，以13267864.61元為基數，按照年利率4%計算；自2011年9月22日起，以13267864.61元為基數，按照年利率8%計算）；2.駁回A集團的其他訴訟請求。如未按判決確定的期間履行給付價款的義務，應當依照民事訴訟法第二百五十三條之規定，加倍支付延遲履行期間的債務利息。案件受理費679014元，由A集團負擔579014元，B學院負擔10萬元。

二審中，當事人沒有提交新證據。

本院對一審法院查明的事實予以確認。二審另查明，一審法院于2018年12月17日組織雙方就B學院已付A集團工程款進行對賬，雙方認可已付款總金額為110134635.39元，其中直付金額為89808566元，代付金額為20326069.39元。上述對賬金額記載于B學院向一審法院提交的2018年12月14日出具的《河北B學院直付北京A集團工程款明細表》《河北B學院代付北京A集團付款明細表》，本院對該兩份明細表作為證據的證明效力予以認定。二審庭審中，就A集團是否墊資施工的事實，B學院未提交其代A集團付款具體時間的相關證據。

本院認為，二審爭議的焦點問題是：（一）案涉工程造價可否以24號審計報告作為結算依據；（二）A集團主張的墊資利息應否支持；（三）A集團請求B學院賠償損失的依據是否充分。

（一）關于案涉工程價款應當如何結算問題。本案中，B學院與A集團就案涉工程簽訂了兩份《建設工程施工合同》并進行了備案，因兩份施工合同關于合同價款調整方式的約定與招標文件不一致，一審法院認定兩份施工合同無效，并無不妥。2007年7月2日，A集團和B學院簽訂《補充協議》，對A集團的承包范圍及工程款支付作出重新約定，一審法院對《補充協議》的真實性、合法性予以確認，亦無不妥。關于A集團上訴主張24號審計報告不應作為結算依據問題，本院認為，在《補充協議》中，雙方對工程總造價約定以最終審計決算為準。A集團認為這一表述并不表明雙方已對工程款的結算以審計機關的審計為準達成了一致，但該表述亦未排除國家審計機關審計的方式，況且B學院作為事業單位法人，經費來源于財政撥款，其對案涉工程項目的建設須經過國家審計機關審計的政策，A集團作為專門從事建筑施工的大型企業應當是明知的。因此，一審法院有關雙方約定了以審計為工程價款結算依據的認定，具有事實依據。同時，A集團與B學院對24號審計報告確定的工程量均無異議，關于取費標準和計價規則，從24號審計報告的內容可以看出，承德市審計局在審計過程中，充分聽取了A集團和B學院的意見，綜合考慮了多方面因素，采取的審計方法和原則也兼顧到了雙方的利益，一審法院將其認定為工程價款的結算依據，符合合同約定和法律規定，本院予以維持。關于B學院上訴主張應以招投標文件作為工程價款結算依據問題，因案涉工程在施工過程中圖紙設計發生變化，工程量較招投標時明顯增加，且24號審計報告中已對合同約定結算方式與招標文件不同的因素予以了合理考慮，故B學院上訴提出24號審計報告不能作為結算依據的理由，也不能成立。另，一審中，應A集團申請，雖已啟動了案涉工程價款的司法鑒定程序，但因A集團未能在規定時間提交用于鑒定的全部材料，一審法院結合本案實際情況終結了鑒定程序，審理程序并無明顯不當。二審中，A集團又行提交司法鑒定申請，本院不予準許。

（二）關于A集團主張的墊資利息是否應當支持問題。《補充協議》在“工程款支付”條款中明確約定，本工程屬乙方部分墊資工程，并約定“施工期間乙方自墊資之日起，按月度完成工程量（甲乙雙方簽認的工程量，并經監理公司認定），開始計取已完工程量本金及利息，利息按年息4%計取，各主體工程竣工并結算完畢后，雙方共同確認工程墊資欠款總額（墊付工程款總額加利息），利息按年息8%計取。計取利息時間為自工程竣工之日起……”建設工程司法解釋第六條第一款規定“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外”。本案中，A集團雖未能舉證證明其按照《補充協議》約定向B學院報送經雙方簽認、監理公司確認的月度工程量，但2007年10月案涉工程已全部完工并由B學院投入使用。在此時間節點，根據B學院提交的已付款憑證，以及A集團的確認，B學院向A集團直接支付的工程款數額為4420萬元，B學院雖主張尚有部分代支付的工程款，但未提交證據證明是在2007年10月之前支付。據此，本院認為，A集團就案涉工程墊資施工的事實顯然存在，B學院以A集團沒有提交月度完工工程量確認單為由主張A集團沒有實際墊資的上訴理由，不能成立。關于墊資數額及利息的認定，24號審計報告對案涉工程價款最終審定值為12340.25萬元，而有關案涉工程完工交付使用時B學院已支付的款項金額A集團自認為4420萬元，多于《河北B學院直付北京A集團工程款明細表》記載的金額，本院對A集團自認金額予以確認，故A集團在本案工程實際投入使用前的墊資數額應為7920.25萬元（審計確認值12340.25萬元-已付款4420萬元）。A集團主張墊資利息應按年息8%計算，但從《補充協議》中“各主體工程竣工并結算完畢后，雙方共同確認工程墊資欠款總額（墊付工程款總額加利息），利息按年息8%計取”的約定來看，8%計取利息的前提條件不僅要求工程竣工還要求結算完畢，因案涉工程完工后雙方一直沒有組織驗收與結算，根據本案實際情況，審計報告生效可以視為雙方結算完畢，一審法院認定在工程實際使用之后至審計報告送達之前以4%計取墊資利息，之后以8%計取墊資利息，符合《補充協議》約定，也更為合理。但一審法院在認定工程實際使用時A集團的墊資本金金額，依據不足，本院予以糾正。B學院向一審法院提交的2018年12月14日出具的《河北B學院直付北京A集團工程款明細表》記載，自2007年10月之后，B學院直接支付A集團工程款為十四筆，最后一筆是于2011年3月15日支付工程款2100萬元。因24號審計報告送達A集團的具體日期不明，一審法院將A集團起訴之日2011年9月22日酌定為審計報告生效之日并無不當，因此，該十四筆付款均是于24號審計報告生效之前支付，應按付款日期逐筆核減A集團墊資本金并以年息4%標準計取利息。A集團起訴后，雙方經對賬認可B學院已付款總金額為110134635.39元，以24號審計報告審定的工程價款為依據尚有13267864.61元未付，該欠款應以年息8%計算利息至付清之日。綜上，A集團請求B學院支付墊資利息的部分上訴主張成立。

（三）關于A集團請求B學院賠償損失問題。案涉《建設工程施工合同》雖被認定為無效，但其中有關一方向另一方提出索賠的條件和程序條款對雙方仍有拘束力。A集團主張其在施工過程中存在窩工、機械設備停止使用等多方面的損失，應由B學院賠償，但其提交的證據并不能有效證明B學院已明確認可其存在相應損失，也未能證明在索賠事件發生后其已按照約定程序向對方提出了索賠要求。且A集團和B學院均參與了承德市審計局的審計過程，A集團表示就損失問題已向審計機關提出，但從24號審計報告內容看，審計機關亦未對A集團提出的相關損失予以認定。并且，經一審查明，B學院提交的監理公司出具的《工程進度問題的報告》中，提及施工進度滯后的原因在于材料未能及時進場、人員配備不足等，故一審判決未支持A集團提出的損失賠償請求，并無不當。A集團的該項上訴請求，本院不予支持。

綜上所述，A集團的部分上訴請求成立，一審判決對于A集團實際墊資施工金額認定有誤，本院予以糾正；B學院的上訴請求不成立，本院予以駁回。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項，判決如下：

一、撤銷河北省高級人民法院（2017）冀民初11號民事判決第一項、第二項；

二、變更河北省高級人民法院（2017）冀民初11號民事判決第一項為：河北B學院于本判決生效之日起十五日內向北京A集團支付下欠工程款13267864.61元及墊資利息（利息自2007年10月15日至2007年11月1日以7920.25萬元為基數，2007年11月2日至2007年12月17日以7890.25萬元為基數，2007年12月18日至2008年1月19日以7390.25萬元為基數，2008年1月20日至2008年3月24日以7370.25萬元為基數，2008年3月25日至2008年4月16日以7360.25萬元為基數，2008年4月17日至2008年5月11日以7300.25萬元為基數，2008年5月12日至2008年6月29日以7200.25萬元為基數，2008年6月30日至2008年11月4日以7170.25萬元為基數，2008年11月5日至2009年1月18日以7010.25萬元為基數，2009年1月19日至2009年4月1日以6610.25萬元為基數，2009年4月2日至2009年9月27日以6460.25萬元為基數，2009年9月28日至2009年12月23日以6060.25萬元為基數，2009年12月24日至2010年2月3日以5060.25萬元為基數，2010年2月4日至2011年3月14日以5010.25萬元為基數，2011年3月15日至2011年9月21日，以2910.25萬元為基數，分別按照年利率4%計算；自2011年9月22日起至付清之日止，以13267864.61元為基數，按照年利率8%計算）；

三、駁回北京A集團的其他上訴請求；

四、駁回河北B學院的上訴請求。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

本案一審案件受理費679014元，由北京A集團負擔564014元，由河北B學院負擔115000元；二審案件受理費679014元，北京A集團負擔564014元，由河北B學院負擔115000元。

【案例評析】

回顧本案，我們緊緊抓住如下幾個焦點問題進行了充分論證，最終案件的審理結果基本符合我方的預期。

代理律師認為，因備案合同與招標投標文件不一致，涉案工程的價款的結算應依據招投標階段的約定以固定價款為基礎，超出固定價款部分的工程量以雙方約定的審計標準決算為準，雙方簽署的兩份《建設工程施工合同》關于工程價款可調的約定無效，應當按照中標價進行結算。雙方簽署的兩份《建設工程施工合同》，在工程價款上，與原招標文件及投標文件相比，對合同價款及調整方式等實質性內容進行了變更。根據《合同法》第五十二條^[3]的規定，違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效，上述行為違反了法律的禁止性規定，該工程價款可調的約定條款應屬無效。雙方的投標文件中的相關內容，均表明兩標段施工合同價款應采用“固定價格合同”方式確定，但雙方訂立的兩標段施工合同均采用“可調價格合同”，與招標文件和投標文件不符，該事實經河北省工程建設造價管理總站予以認定。且兩標段施工合同約定的工期也與投標承諾工期不一致，違反了《招標投標法》第四十六條規定，承德市住房和城鄉建設局對被上訴人及上訴人的違法行為，依據《招標投標法》第五十九條、《承德市住房和城鄉建設局行政處罰自由裁量權實施標準》作出的行政處罰決定認定事實清楚，適用法律正確，程序合法、處罰適當。行政機關、司法機關認定兩份《建設工程施工合同》存在違法之處，違反了法律的禁止性規定，該工程價款可調的約定條款應屬無效。審計報告與招投標文件、中標通知書內容不相符，應依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（二）》^[4]的規定的將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的根據。

王保華律師代理本案的二審、發回重審以及最高人民法院二審終審、最高人民法院再審審查階段。終審結果確定的給付標的額為13267864.61元，原一審確定的給付標的額為68170629.14元，減少金額為54902764.53元。通過對本案涉及法律問題的縝密研究，成功為當事人挽回了巨額損失。河北高級人民法院的一審判決和最高人民法院的終審判決，兼顧了法律效果和社會效果，極大地保障了案件當事人的合法權益。

【結語和建議】

在建設工程施工合同糾紛中，經常出現如下幾種情況：1.招標文件和施工合同不一致；2.補充協議與主合同條款不一致；3.招標文件中的計價說明或者圖紙等文件與工程量清單不一致。通常情況下，招標文件對工程內容都有很清楚的表述或者要求，但承包方和發包方在實際合同的簽訂和履行過程中產生了爭議。究其原因，有些是承包、發包雙方在簽訂正式合同之前，基于某些方面的原因，對合同條款進行了修改。或者由于建設項目建設周期長、投資金額大等原因，承包、發包雙方在項目實施過程中往往還需要簽訂補充協議來保障工程順利實施。但承包單位為了追求更多的利潤，常常會想方設法，要求簽訂對自己有利的補充協議，造成補充協議與主合同之間的“不一致”。還有一些是因為編制招標文件的單位缺乏應有的責任心和專業水平，造成招標文件前后不一、相互矛盾的情況。

在日常生活當中，如需簽訂建設工程施工合同，需要雙方當事人按照招標文件的要求簽訂合同。代理律師應仔細鑒別招標文件和實際施工合同不一致的具體情況，區別對待，并制定相應的訴訟策略。

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[1] 案件來源：最高人民法院民事判決書（2019）最高法民終922號。

[2] 本書代理意見部分、裁判文書部分以及案件評析部分對具體案例的分析中涉及的相關法律規定，均為案件審理當時生效的法律規定。部分規定雖已失效，但其涉及的裁判規則仍可作為參考，下同。

[3] 《合同法》失效后，相關內容現已吸收規定于《民法典》中。

[4] 現已失效。