第一節 學術史回顧

一 民國學者對典的研究

民國時期對典展開研究的學者主要來自法律界，其中最早當屬黃右昌。黃氏對典的研究貢獻不限于理論性，更在于其立法實踐。前文述及，典為中國所獨有，但在清末修訂民法之時，清廷法律修訂館聘請的日本學者志田甲太郎和松岡正義誤典為日本的不動產質，因此在他們主持制定的《大清民律草案》“物權編”中未涉及典。北洋政府時期，黃右昌負責《民國民律草案》“物權編”的起草，他糾正了日本法學家對典的誤解，并將典定義為“典權人因支付典權（價），占有他人之不動產而為使用及收益”[11]。而后，他在《民法詮釋·物權編》中逐條解釋《中華民國民法》關于典權的法律條文，且在解釋之前先書明古代對典的相關法律規定及習慣，最后將典權歸入限定物權范疇。[12]在當時西化傾向嚴重之時，黃右昌在論著中較多地顧及中國歷代固有法典對典的規定及民間習慣，這是該書的一大特點。

余棨昌是《民國民律草案》“總則”的起草者，他在糾正日本學者對典誤解的同時，考察典權的性質、取得、存續期間、效力和削弱。余氏將典權視為他物權，并指出典權是以占有他人不動產使用收益為目的，它與中國古代的“活賣”相似，且是由活賣改造而來。[13]民法學者梅仲協則將典權定義為用益物權。[14]與梅仲協同時代的另一法學者史尚寬在闡釋《中華民國民法》有關典權條文后指出，典權兼具用益物權和擔保物權的性質，因為無論從典權的歷史源流，抑或是現實作用來看，典權都具有擔保物權性質。[15]日本學者長野郎運用中央研究院、金陵大學農林科等科研學術機構的實地調查報告，指出一塊土地的田面或田底均可以作為標的物進行典交易，并給出相應契約樣式。[16]因長野氏研究主題在于中國的土地制度，故而對典著墨不多。雖然如此，但運用調查資料研究典則是一種創舉。

前述對典的研究僅在專著中有所涉及，最早系統性研究典的專門著作則是鐘乃可的《典權制度論》。作者在書中對典權和抵押權、典權和質權、典權和土地債務、典和當、典和賣等相似的交易形式進行比較研究，并在此基礎上得出典權屬于用益物權的結論。此外，他通過分析典權的民間習慣和立法精神后認為，《中華民國民法》規定的三十年出典時限過長，最合適的年限為二十年。由此建議典交易到期之后，在征得當事人同意之后可以更換新契約。[17]其后，劉權在《典權法論》中詳細論述典權的取得、變更、期限、權利和義務關系及消滅等，該書是民國學者對典權制度進行系統研究的代表性著作，有助于我們了解民國時期典權的研究概況。[18]但該書的缺陷在于司法指導意味大于學術價值。

從以上民國學者對典的研究可以看出，研究者多是法律學者，其他領域的學者鮮有涉足。此階段的研究者多以注釋民法——《中華民國民法》——的方式對典展開論述，且帶有濃厚的物權理論色彩。這陷入典是屬于用益物權還是擔保物權的理論之爭，限制了典研究的廣度和深度。

二 當代學者對典的研究概述

（一）法律史學界的研究概況

中華人民共和國建立之后法學界對典權的研究成果甚夥，關于這方面的學術史，已有學者梳理過，[19]因此本書只梳理法律史學者對典的研究成果。根據各學者的研究重點，可將以往的研究成果分為以下四個方面：

1.專門性研究

所謂專門性的研究是指就典的某個環節或要素進行深入的研究。中國法律史學界較早對典進行研究當屬戴炎輝，他在《中國法制史》中論述典權和賣、抵押的區別，但由于該書論述的主題較多，對典的闡述未能展開。[20]日本學者寺田浩明對清廷制定的乾隆十八年定例關于民間土地交易找價回贖三十年期限、典交易十年期限的背景及含義進行詳細的論述。[21]岸本美緒則對明清時期民間土地交易找價慣例的各種形態，特別是對明清政府關于找價回贖的法律規定有詳細的梳理，同時作者還結合地方官員對民間找價回贖糾紛的審判案例，指出官員在處理糾紛時很少按照法律擬判，更多的是對弱者的情感照顧，但都力圖防止糾紛的再次發生。[22]筆者在寺田和岸本的研究基礎上，結合《大清律例》、中國第一歷史檔案館及清代浙江地方相關檔案資料，闡釋找價回贖三十年期限的真實含義。[23]羅海山結合清代的律例，論述了傳統中國民間典交易中的找價習俗。[24]

2.系統性研究

張晉藩將典權制度置于傳統中國社會的背景下進行考察，他在論述各朝代對典權立法的變化之時，還重視運用民間典交易契約論證典權制度。[25]另外，張晉藩在其主編的《中國民法通史》中指出：典權制度濫觴于秦漢時期，唐朝時期得到發展，最終確立于明清時期。該著的特點在于在論述各朝典制度時，重視揭示典制度在各朝代的特點和發展。[26]趙曉耕和劉濤在中國各朝代對典制度的立法及演變的基礎上，對典和典當、不動產質、倚當及質的異同加以辨析，并指出傳統中國土地制度的松懈是典產生和發展的條件，“一田二主”則激發典制度的產生和發展。[27]郭建在《中國財產法史稿》中運用豐富的史料和民間契約文書梳理典權的源流。[28]他的另一專著《典權制度源流考》則是在前書的基礎上，運用大量的正史、歷代典章制度及相關的民間典交易契約，更為詳細而系統地論述典的產生、發展和變化。[29]該書是筆者所見論述典的產生、發展和變化最為細致的研究專著，具有較高的參考價值。

3.跨學科研究

近年以來，跨學科研究越來越被各學科所提倡、重視，法律史學者開始運用社會學、文學等學科的方法，并結合檔案、民間契約文書甚至民俗或文學小說等材料研究中國法律史，張生所著《中國近代民法法典化研究》便是典范。作者在梳理歷朝制定有關典制度的法律規定基礎之上，使用社會學的方法，結合政府、法學家、人民群眾等社會角色對民法法典化所持的態度和立場，深入分析典制度存在于傳統中國社會的合理性及其在中國近代民事生活中的負面影響。同時，他對民國北京政府和南京國民政府分別制定的《清理不動產典當辦法》和《中華民國民法》進行分析后指出：民國時期的典權制度已大不同于傳統中國的典權，這一時期的典權無論是在功能還是在形態上，都與大陸法系的物權法更為相似。最后，作者在進行法律文本考察的同時，通過對民國時期大理院判例的援引和分析，指出民事判案進一步加大固有法和《中華民國民法》的斷裂。[30]

著名美籍華裔學者黃宗智在出版兩部討論中國近代經濟發展為何停滯不前的巨著后，[31]將重心轉向清代至民國時期的法律研究。他在《法典、習俗與司法實踐：清代與民國的比較》一書的第五章中專門比較研究清代和民國時期的典。在該章中，作者以清代四川巴縣、臺灣新竹—淡水三縣、直隸寶坻縣和民國時期河北順義、四川宜賓、浙江樂清和江蘇吳江等縣的司法檔案為材料，依次分析清代法典至南京國民政府法典這一過渡期內長期存在的四個主要問題，“找貼，亦即由典賣權改為絕賣權時所支付的款項；合法回贖的時間限制；買賣典權以及典與抵押（即借貸中以土地為擔保抵押）慣習之間的混淆”[32]。通過分析因典交易引起糾紛的案例后，作者指出清代地方官在處理這些案件時顯示前商業邏輯的力量，同時還反映出市場邏輯的不斷侵蝕。民國時期的例子則顯示“市場經濟邏輯和部分市場、部分前商業的典邏輯之間的緊張關系”，承典人意欲依據信貸市場邏輯行事，法院卻選擇維持前商業邏輯，比較而言，在市場邏輯方面，國民政府比清政府做了更大讓步。[33]

4.摒棄西方大陸法概念，使用傳統中國固有概念

在法學界應用西方大陸法體系分析傳統中國土地交易時，部分法律史研究者開始質疑這一做法。首先發難的是梁治平，他從習慣法的角度探討中國土地交易，特別是“一田二主”。梁治平刻意回避運用“永佃權”一詞，他認為該概念起源于西方法律術語，而且它“已經帶來的混淆和混亂至少和它在描述‘永佃’關系時所具有的說明力一樣大”，“永佃權與‘永佃’，雖僅一字之差，其淵源、內涵及意義等則相去甚遠。‘永佃’如同‘世耕’‘永耕’，乃清代民間契約用語，它們直接反映某種租佃關系，永佃權則否，它是一個分析概念，其確定內涵首先來自于現代民法，其淵源又可以追溯至古代羅馬……無論上述哪一種永佃權定義，簡單地說，其權能均較‘永佃’為大，比‘一田二主’為小。這即是引起永佃權一詞在使用上產生各種混淆的主要原因”[34]。

在梁治平發表其觀點的當年，寺田浩明也開始進行反思，他主張用傳統中國民間固有的“業”這一概念來闡釋中國的土地交易。[35]吳向紅贊同寺田浩明提出的以中國傳統的“管業”概念來闡釋典制度，她認為典權是將西方法律硬套于中國產生的概念，主張將典置于“前所有權”的語境下考察。基于以上原因，吳氏提出“正典理論”試圖重述典制，修訂典權入《物權法》，具有一定借鑒意義。[36]鄒亞莎論述中國古代典的源流后指出，從典到典權的近代化過程中，典權雖然保留典固有法的外形，但失卻原有精神。典被納入民法范疇，卻失去傳統文化內涵。中國雖積極引介西方法律，但缺乏相應的社會支持，難以發揮其功能，傳統的典制度卻因入民法而遭受質疑。這對中國當今制定法律提供諸多經驗和教訓。[37]

此外，還有大量學位論文提到“典”，但無論是在資料運用，還是基本觀點，抑或是表述等方面，都存在較大重復性，不再一一贅述。從法律史學界對典的研究成果來看，主要集中于對典制度法律規定的梳理及法理性質的辨析，其中雖不乏讓人耳目一新的觀點，但是總體缺乏對傳統中國農村社會廣泛存在的典進行深入而具體的研究成果。

（二）史學界對典的研究

史學界和法律史學界對典研究的重要區別在于，前者主要依據的材料是民間契約文書，后者則多運用法律條款。史學界關于典研究主要可分為以下三類：

1.引入物權理論研究典和其他土地交易形式的異同

傅衣凌為“中國社會經濟史”學科主要奠基者之一，他對民間契約文書研究的重要貢獻之一在于討論“培田”——“一田二主”問題。[38]楊國楨在傅氏研究基礎上進一步論述“一田二主”，尤為著重研究典。楊氏在其所著《明清土地契約文書研究》一書引入法學物權理論的所有權、占有權、使用權和處分權等概念對典加以闡釋、研究，他指出土地在出典期間，出典人轉讓的是土地使用權和處分權，并在此基礎上區分典和抵押、典和當的區別：土地的出押者對土地保留有土地所有權和使用權，當則是在典的基礎上每年另外加納若干銀糧。此外，他還對“活賣”發生的原因作了分析并指出，活賣的發生是因為明代黃冊和推收制度引起，二者時間上的脫節使得活賣“蛻變為貌似典當、抵押關系”[39]。典和當雖然常被連用，但是典和當屬于不同的交易形式，當的本意應該是抵押，關于這點，楊國楨未加分別。另外，楊氏雖然指出抵押和典的區別，但未進一步闡述。

有鑒于此，曹樹基在楊國楨的研究基礎上應用產權理論，將土地“所有權分割為處置權、收益權和使用權，而不使用‘占有權’及其他概念”[40]，對典和其他土地交易形式進行較為全面和翔實的比較，具體參見表1-1。

表1-1 中國傳統鄉村產業買賣、信貸及租佃的類型與性質

從上表中我們可以清晰看出，曹樹基對典和其他土地交易區別的研究較楊國楨更為全面、簡單和明晰。龍登高認為“土地權利可以分解或分層”，[41]他引入物權特別是他物權來分析土地交易形式的異同（見表1-2）。龍氏運用這一框架解釋傳統中國的土地交易對筆者具有一定的啟發性，他引入他物權本意或是為更加簡單明了地闡釋上述問題，然而事與愿違，這一解釋框架不僅造成概念上的繁復，還使得本已較為復雜的概念更加復雜難解。

表1-2 所有權、他物權、使用權概念辨析

上述學者將典的研究推到新高度，遺憾的是，他們對典的基本概念都存在一些誤識。楊氏諸人均重視對“一田二主”的論述和研究，而對典存有誤解的一個重要原因恰恰由此引起。在“一田二主”形態下，一塊完整的土地可以分為“田底（或稱為根、骨）”和“田面（或稱為皮）”[42]，土地的底和面都可以出典，出典田底實際是將土地的地租典出，而地租既非不動產也不涉及土地的使用權。“一田二主”是傳統中國社會土地交易發展多樣化和靈活化的重要且具體的表現，土地交易形式在不斷變化，運用靜態視角分析動態過程，其結果可想而知。

2.對典交易及其作用的評價

20世紀80年代以來史學界對典多持批評態度。彭超認為土地典當[43]交易“以租代利”所繳納的谷息要高于一般的地租剝削，因此土地典當帶有高利貸剝削性質，這對農民而言無異于“飲鴆止渴”，從而對土地典交易持否定態度。[44]彭文宇分析清代福建田產典當契約后指出田產典當利息的償還有小苗谷代息、大小苗谷代息、大苗谷代息和定額等四種方式。他認為土地典當帶有高利貸性質，“它一方面不斷吞噬田產，加劇了封建土地私有權的日趨分化，以及造成了越來越多的農民傾家蕩產而陷入困境，從而在客觀上動搖了封建土地所有制的穩定性。但另一方面，高利貸本身又不能產生新的社會生產方式，他們把侵占的土地大部分出佃收租，仍然實行封建的地租剝削形式，這在一定程度上，又起到延緩封建制度迅速崩潰的作用”[45]。由此可知，彭氏對土地典當持否定態度。

以上研究是從土地典當帶有高利貸性質而否定典交易。另外，我們知道典交易的一個重要特征是在約定期限內以原價回贖標的物。有論者基于以上特征指出典交易沒有效率，如周翔鶴通過分析清代的土地典交易后認為，“典犧牲了效率，對于資源配置是不利的，顯然，在土地可能被贖回的情況下，承典人是沒有什么意愿去改良土地的”[46]。張泰蘇（Taisu Zhang）亦持類似觀點，甚至認為典是造成中國經濟在清代民國停滯不前的重要原因。[47]美國學者羅伯特·C.埃里克森從典交易會打擊承典人改善土地的熱情、增加交易成本、阻礙土地的合理流轉、妨礙大規模農業農場的經營等四個方面，對典交易予以批判。[48]需要指出的是，羅伯特的論述和結論表面上看似有理有據、無懈可擊，但他的論證依據都源于黃宗智和張泰蘇的既有研究，缺乏第一手資料。龍登高等人以清華大學館藏清代山西省民間典契約為中心撰文，對羅伯特的觀點加以批駁，他們認為典交易消除了典權交易無法保證土地投資的質疑，成熟的轉典市場降低典的交易成本，原價回贖機制使交易雙方有固定預期，因此不會導致資源配置到低效率的生產者、抑制土地規模擴大，相反，高效率的勞動者可以通過典權交易擴大自己的經營規模。典權交易是農戶進行資源配置的一種選擇，其中體現的權益關系分明，產權安排清晰，同時結合傳統農業生產以短期投資為主的技術特點，使非土地生產要素的投資維持在有效水平，是一項有效率的制度安排。[49]此外，龍登高在其他論著中多次論述典交易具有優化配置的作用，對典交易作用持積極肯定態度。[50]

3.法律史學界和史學界聚焦：典和活賣是否相同之辨

前文論及楊國楨在分析活賣的產生原因基礎上指出，活賣和典相同。贊同此觀點的學者如孔慶明認為“典賣已成為唐代債的關系的普遍形式”，在清代表現為活賣。[51]郭建認為典和活賣相似，后者的性質要歸于前者。[52]李力通過解讀清代的“典”契約指出在清人的觀念中，典等同于賣。此結論與作者誤讀契約有關，因為他所引“典”契約實為賣契。[53]此外，曹樹基、陳志英等人也持相同觀點。[54]

章有義、鄭力民、劉高勇和龍登高諸人則持不同意見，他們認為典和活賣非同一土地交易方式。章有義認為活賣和典不同之處在于，典具有債務擔保實物性質，“是使用及收益權的轉移，并非所有權的轉移”[55]。鄭力民指出典和活賣存在以下四種區別：第一，土地無論是田底或是田面出典，都稱為典，活賣則是指底為賣，指面為退；第二，田底活契一般不立取贖年限，田面活契和典契則多注明取贖年限；第三，據加價和找價二詞區分，活賣變絕賣時使用加價，典變絕賣時則用找價；第四，典價要高于活賣價。[56]劉高勇從稅賦過割、契約雙方影響、回贖權能強弱和初始價格比等四個方面論述典和活賣的區別，最后指出活賣是賣的一種表現。[57]假如出典的標的物為田底，轉移的是收大租權益，不涉及使用權的轉移。因此章有義觀點的缺陷在于沒有認識到“一田二主”下典交易的情況。鄭力民則過于重視“一田二主”，活賣不僅只存在于田面和田底分離的情況，也可將底、面合一的田活賣，所以其認為的第一點和第二點區別并不全面。關于第三點，則不知作者所據為何，明清時期，民間加典情況很普遍，找價和加價二詞的使用并不能作為區分典和活賣的標準。另外，對于典價，鄭力民和劉高勇二人的觀點正好相反，其實典價主要是根據出典者需要的資金，在不超過賣價的前提下商議價格。鄭、劉二人觀點相左恰恰說明典價并不一定高于或低于活賣價格。

龍登高從典和活賣性質不同的角度否定典為活賣。除此，龍氏從所有權交割、物權轉讓、交易稅、出售方稱呼等方面對典和活賣加以辨析，[58]具體可參見表1-3。

表1-3 典與活賣的辨析

前文已經指出，龍登高將他物權引入地權的研究，造成概念繁復等問題在上表中同樣可以體現。另外，就交易稅（即契稅）而言，明代典交易需要繳納契稅，清代就中央政府而言，在乾隆二十四年（1759）之前需要繳納契約，之后至宣統時期無須繳納契稅。[59]典交易的出售方可以成為業主，承接方可以成為錢主，這點對活賣和賣都適用，并非它們的區別，而且這些區別也不涉及其性質上的區別，意義不大。從以上對典和活賣辨析的梳理可知，典和活賣為不同的交易形態，它們存在一定差異，但是對它們之間差異的考察也并非毫無缺陷，存在一些可以商榷之處。此外，典同當、抵押、胎借等交易形式的辨析也存在進一步研究空間，亦是本書論題之一。

綜上所述，目前無論是法學界抑或是史學界，對典的概念、典交易過程中的各個環節、典所起作用、典交易衍生出新的交易方式等方面，都存在進一步研究空間。此外，對清水江流域土地典交易研究的成果不多，[60]因此本書選擇清水江下游流域的錦屏縣和天柱縣的土地典交易契約文書為中心，研究清乾隆至民國時期的中國鄉村的土地典交易。另外需要說明的是，已刊錦屏縣和天柱縣的清水江文書特別是典交易契約主要集中于乾隆至民國時期，雖然中華人民共和國成立之后也有部分典交易契約，但數量較少，時間和空間分布較為零散。因之，本書將研究的時段限定于清代乾隆至民國時期。